論憲政的價(jià)值基礎(chǔ)

論憲政的價(jià)值基礎(chǔ)【內(nèi)容提要】本文從四個(gè)方面探討憲政的價(jià)值基礎(chǔ)：宗教、幽暗意識(shí)、自然法和契約論。憲政自始至終是一種“設(shè)防”的學(xué)說，憲政論根植于西方基督教的信仰體系及其表述世俗秩序意識(shí)的政治思想中。幽暗意識(shí)認(rèn)為人不是“天使”，人類具有與生俱來的罪惡性和墮落性，因此，權(quán)力必須受到制約。作為人類理性的體現(xiàn)的“自然法”，并非實(shí)證意義上的法律，它指全人類所共同維護(hù)的一整套權(quán)利或正義，它高于一切“實(shí)在法”，是人們評價(jià)“實(shí)在法”的價(jià)值準(zhǔn)則和參照系。契約論認(rèn)為自主、平等與和諧的生活是合乎人性的自然的生活，人類建立社會(huì)制度和政治制度的目的，正是在于保障人類的這種和諧的生活關(guān)系。

一、憲政的宗教之維

西方學(xué)者們在討論憲政時(shí)，幾乎一致認(rèn)為，憲政是基督教精神的產(chǎn)物。J·弗里德里希在分析憲政的起源時(shí)，認(rèn)為“它根植于西方基督教的信仰體系及其表述世俗秩序意義的政治思想中”。西方憲政的價(jià)值與特點(diǎn)主要反映了基督教文化，“西方的憲政論是基督教文化的一部分”。(注：[美]卡爾·J·弗里德里希：《超驗(yàn)正義——憲政的宗教之維》，三聯(lián)書店1997年版，第1、2頁。)基督教倫理與文化通常成為西方學(xué)者解釋社會(huì)結(jié)構(gòu)的文化背景與研究方法。學(xué)者們一般認(rèn)為，基督教的原罪說是基督教的理論與實(shí)踐得以立足的基礎(chǔ)。(注：亞當(dāng)、夏娃原居于伊甸園，由于他們違背了上帝旨意，被罰降塵世，因他們本身原有罪，使世俗社會(huì)充滿罪惡，人降生即具有惡的一面，羅馬神學(xué)家奧古斯丁稱之為原理。參見于可《當(dāng)代基督新教》，東方出版社1993年版，第5頁。)韋爾斯指出，“如果沒有人類的墮落，那么基督教的全部歷史的編造，目前基督教的宗教熱情和道德所根據(jù)的原罪和贖罪的原因這段故事，就像紙糊的房子一樣倒塌了”。(注：[英]赫·喬·韋爾斯：《世界史綱：生物和人類的簡明史》，人民出版社1982年版，第1059頁。)這就說明，基督教在西方興起后，它作為一種宗教文化取代了古希臘、羅馬的古典文化而成為中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的文化形式，而這種宗教文化又是一種罪感文化。西方學(xué)者們所說的憲政源于基督教，主要理由在于憲政的產(chǎn)生與最初的內(nèi)容源于罪感文化，即罪感文化孕育了西方憲政的精神。(注：韓大元：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第18頁。)西方傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)變過程中，基于罪感文化的憲政有了新的變化與內(nèi)容，使憲政具有深厚的宗教基礎(chǔ)與宗教色彩。古典的憲政討論了整個(gè)國家，而現(xiàn)代憲政則自始至終與有限政府原理相聯(lián)系，即以人性惡為根據(jù)創(chuàng)造控制人性惡所帶來的各種弊端的思想、措施與原理?！霸O(shè)防”不僅是憲政的內(nèi)容，而且也是憲政所追求的目標(biāo)。基督教的罪感文化首先賦予憲政以法治主義精神，而法治始終是憲政的基本內(nèi)容與價(jià)值體現(xiàn)?？寺宓隆さ聽栺R指出：“西方的民主制度從社會(huì)學(xué)的角度學(xué)說，包括兩個(gè)基本方面：第一是允許多種團(tuán)體的合法存在，它們之間的競爭支配著執(zhí)政者的決定；第二是遵守以憲法為最高準(zhǔn)則的各項(xiàng)法規(guī)，行政和立法職權(quán)的執(zhí)行者的選定以及職權(quán)本身的行使都是以這些法規(guī)為依據(jù)的?！?注：[法]克洛德·德爾馬：《歐洲文明》，上海人民出版社1988年版，第125頁。)根據(jù)罪感文化的精神，人們天性就是惡，而追求個(gè)人幸福和利益，勢必造成社會(huì)沖突與矛盾，而通過法治協(xié)調(diào)社會(huì)與個(gè)人之間利益關(guān)系，可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定的目的。因此，法治主義是憲政不可缺少的內(nèi)容。如果沒有法律的控制與調(diào)整，那么人類的社會(huì)秩序難以得到維持，只靠道德與倫理達(dá)不到社會(huì)穩(wěn)定之目的。再次，基督教所體現(xiàn)的個(gè)人主義是西方憲政產(chǎn)生與存在的重要基礎(chǔ)。瑞士神學(xué)教授布魯內(nèi)爾認(rèn)為，基督教倫理學(xué)是作為神的行為興起，使憲政具有濃厚的個(gè)人主義色彩。(注：尹大貽：《基督教哲學(xué)》，四川人民出版社1987年版，第410頁。)個(gè)人主義是人們行為的一種方式和傾向，即把個(gè)人的體驗(yàn)、個(gè)人的判斷和個(gè)人意志作為衡量一切事物的標(biāo)準(zhǔn)的尺度。西方的個(gè)人主義在政治文化上必然表現(xiàn)為對“人性、對政府官員權(quán)力以及對國家或政府的懷疑態(tài)度和戒備心理”。(注：尹大貽：《基督教哲學(xué)》，四川人民出版社1987年版，第410頁。)在這種政治文化背景下，憲政自始至終就是一種“設(shè)防”的學(xué)說。由于人性惡或者個(gè)人主義引起政治生活中的各種矛盾，使得社會(huì)成員權(quán)利的保護(hù)和限制公共權(quán)力成為一種客觀必要性。再次，基督教中體現(xiàn)的寬容精神、仁愛、平等權(quán)思想形成西方憲政的人權(quán)基礎(chǔ)，使對人權(quán)的關(guān)注成為憲政不可缺少的內(nèi)容。基督教產(chǎn)生于公元1世紀(jì)中葉古羅馬帝國統(tǒng)治下的巴勒斯坦，它之所以最后形成為世界性宗教，原因在于基督教是“適應(yīng)時(shí)勢的宗教”，(注：恩格斯：《路德維希·費(fèi)爾巴哈和德國古典哲學(xué)的終結(jié)》，《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第251頁。)基督教信仰全人類之神和天國福音，毫無差別地對待一切民族，擯棄猶太教的民族優(yōu)越感，主張個(gè)人意志的主體性和獨(dú)立性。每個(gè)人的主體意志又要求社會(huì)生活中彼此之間的尊重和保護(hù)，不強(qiáng)制別人服從權(quán)威。這種寬容主義精神對歐洲文化的形成提供了極其豐所謂“自然法”，就一般意義而言，它指全人類所共同維護(hù)的一整套權(quán)利或正義。作為普遍承認(rèn)的正當(dāng)行為的原則來說，它通常是“實(shí)在法”即經(jīng)國家正式頒布并以一定的制裁來強(qiáng)制執(zhí)行的法規(guī)的對稱。(注：《簡明不列顛百科全書》第9卷，中國大百科全書出版社1986年版，第569頁。)這個(gè)釋義有兩層含義：第一層含義表明自然法的本質(zhì)是一種正義論或者說是一套價(jià)值體系，是“一種對公正或正義秩序的信念，這種正義秩序普遍適用于所有為宇宙間最高控制力量支配的人”。(注：《牛津法律大詞典》，光明日報(bào)出版社1988年版，第629頁。)第二層含義說明自然法并非實(shí)證意義上的法律。自然法思想家們莫不認(rèn)為這種“自然法”高于一切“實(shí)在法”，是“實(shí)在法”的最終根據(jù)和來源，是人們觀察、分析和評價(jià)“實(shí)在法”的價(jià)值準(zhǔn)則和參照系。這種涵括了正義實(shí)質(zhì)和作為實(shí)在法參照系的自然法之光在自然法思想家們眼中是通過“理性”折射而出的。運(yùn)用“理性”發(fā)現(xiàn)自然法的觀念已成為一種共識(shí)在西方長期傳延下來——在“實(shí)在法”之外有一套永恒不變的標(biāo)準(zhǔn)，通過純理性，亦即通過邏輯推理而獲得，并且成為人類理性的體現(xiàn)，因此“自然法”便是“理性法”。自然法思想最早源于古希臘哲學(xué)。公元前五世紀(jì)中期出現(xiàn)的智者學(xué)派是最早運(yùn)用哲學(xué)理論對一系列自然法問題進(jìn)行探討的學(xué)者集團(tuán)。不過最早的自然法概念，還是籠罩在神學(xué)靈光之中。哲學(xué)家赫拉克里特就將自然法稱為“神的法律”。蘇格拉底以“神為萬物的尺度”，認(rèn)為自然法并非人定，而是神定，自然法不過是不成文的“神祗法”的體現(xiàn)，它普遍地到處發(fā)生效力，又是國內(nèi)人定法的道德基礎(chǔ)。這樣的自然法概念只能屬于低級(jí)的萌芽階段，被神學(xué)所窒息和壓制。亞里士多德在西方法律思想史上可以說是第一個(gè)比較明確地闡述自然法的思想家。他認(rèn)為存在一種自然所確定的自然法。在他看來，既然有普遍存在的事物，就必然有完全切合于公共生活的自然和道德的原則。自然法是超乎國界的，不管這個(gè)或那個(gè)國家承認(rèn)或不承認(rèn)它，這都是實(shí)用的，并且，國內(nèi)“制定法”又是“自然法”在某種程度上的具體化。亞氏將自然法從神學(xué)的桎梏中解脫出來，從普遍存在的事物必然性推論自然法的必然性。他雖然也同蘇格拉底那樣，從道德原則的角度去觀察自然法，但帶有更大的抽象的理性成分，并初步論述了自然法的世界主義性質(zhì)，給后來的斯多噶學(xué)派以至羅馬時(shí)期的自然法思想以一定的影響。亞氏的自然法思想打下了自然法學(xué)說的初步基礎(chǔ)。羅馬時(shí)期，隨著法學(xué)思想的發(fā)展與完備的法律體系的確立，自然法思想也推進(jìn)到了一個(gè)新的階段。西塞羅是歷史上第一個(gè)系統(tǒng)地論述自然法的思想家。他把自然法抬到最高的地位。他說“真正的法律(即自然法)，乃合乎自然的純正理性者”，認(rèn)為自然法代表“理性”、“正義”，是最高的天理，國家機(jī)關(guān)所制定的一切法律和法令，應(yīng)該只是自然法的體現(xiàn)和運(yùn)用，否則就根本不配稱為法律，只不過是“一幫匪徒的規(guī)則”而已。自然法是從自然生出來的，在國家未成立之前，在成文法未制定以前，自然法便已存在，并且永恒不變，從而體現(xiàn)了自然法的本原性。自然法普遍適用，不分國界、民族，從而在更高和更明確的意義上賦予自然法以世界性。從這些方面看，西塞羅對自然法理論的發(fā)展所起的作用是不可低估的。他的學(xué)說，“使自然法理論發(fā)生了根本的變革，即變哲學(xué)的自然法為法學(xué)的自然法，將法哲學(xué)世界觀發(fā)展成為法學(xué)世界觀”。西塞羅認(rèn)為，自然法就是全世界的憲法。在《關(guān)于共和政體》的著作里，他宣稱：“真正的法律是理性和自然的一致，它是普遍適用的，不變的和永恒的……?！彼麑懙溃斑@種法律是法律無法廢除的，人們也絕不能免除這種法律的義務(wù)。它來自上帝，要是有誰不服從它，也就是否定自己的本性”。(注：參見上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編譯《憲法》，知識(shí)出版社1982年版，第4頁。)西塞羅認(rèn)為，上帝是自然法的制定者、頒布者和審判官。誰不服從自然法，誰就是否定自我、否定人性、否定神。在中世紀(jì)，自然法思想的代表人物當(dāng)推托馬斯·阿奎那。他把法分為永恒法、自然法、人法和神法四種。永恒法是支配世界的神之理性，是最高的法律，代表神的全部意識(shí)。“自然法”是“永恒法”在有理性的人類社會(huì)中的體現(xiàn)，代表神的局部意識(shí)，即“自然法不外乎是永恒法對理性動(dòng)物的關(guān)系”。(注：[意]阿奎那：《阿奎那政治著作選》，商務(wù)印書館1963年版，第107頁。)在古希臘思想家的心目中，自然法是最高的法律，而阿奎那卻將自然法的地位降到永恒法之下?？梢姡⒖切攀氐慕K歸是“神學(xué)界之王”的美名，他對法的分類及其解釋，只是為了將全部法學(xué)(包括自然法學(xué))置于神學(xué)的控制之下。這樣，中世紀(jì)的自然法思想實(shí)際上成了“神學(xué)的婢女”。因而，阿奎那的學(xué)說是對古代自然法思想的倒退，而當(dāng)以阿奎那為代表的中世紀(jì)神學(xué)將人類僅存的一點(diǎn)理性都抹去時(shí)，自己已走到了盡頭，它最終讓位于以人類理性為核心的近代自然法學(xué)說。近代資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的自然法學(xué)說，主要指17、18世紀(jì)西歐各國流行的用自然法的觀點(diǎn)解釋社會(huì)政治現(xiàn)象和理想的一種法學(xué)說。它在承襲古代自然法思想傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，正式形成了系統(tǒng)的自然法理論。其代表人物主要有荷蘭的格老秀斯，英國的霍布斯、洛克，德國的普芬諾夫，法國的孟德斯鳩、盧梭等，這些思想家被后人統(tǒng)稱為古典自然法學(xué)派。由于這一學(xué)派所處的時(shí)代背景是資產(chǎn)階級(jí)推翻封建制度建立資本主義制度的革命時(shí)期，歷史賦予他們的任務(wù)是為這一革命進(jìn)行輿論準(zhǔn)備，提供思想武器，并為即將建立的新社會(huì)提供新的基本原則。因而，它們的自然法理論與古代自然法思想相比，有著獨(dú)特的歷史特征：第一，以人性為自然法的來源。古代自然法是以“自然”為理論來源，而近代的自然法學(xué)說之所以與它們相異，從“人性”中尋找自然法的來源，有其深刻的意識(shí)轉(zhuǎn)換背景。14至16世紀(jì)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)亦稱人文主義運(yùn)動(dòng)，和中世紀(jì)神學(xué)世界觀截然對立的人文主義世界觀開始用一種全新的視角，即“用人的眼光”，從“人”出發(fā)，并以理性為依托來觀察說明社會(huì)政治現(xiàn)象，從而建立起以個(gè)人主義為特征的近代資產(chǎn)階級(jí)的人性論。而擔(dān)當(dāng)起將人性論和自然法學(xué)說聯(lián)系在一起這一歷史使命的則是荷蘭的格老秀斯，是他最先明確提出了“自然法之母就是人性”的觀點(diǎn)。他認(rèn)為人性需要相互溝通，更需要和平合理的共同生活，自然法是合乎人性的，從而把抽象的自然法在一定程度上拉到現(xiàn)實(shí)的“人性”的基地上。近代自然法思想家們認(rèn)為“自然法”是國家“制定法”的“祖母”，自然法既然與人性分不開，制定法則更應(yīng)該合乎人性的要求。這就與資產(chǎn)階級(jí)反對封建的政治要求和主張結(jié)合起來了。近代自然法思想家還把人性的特點(diǎn)歸結(jié)為理性，自然法的特質(zhì)就是理性，二者之間具有邏輯上的必然聯(lián)系。如格老秀斯言“自然法是理性的命令”，霍布斯也認(rèn)為“一條自然法，為理性所造的格言及普遍的規(guī)則”。理性與自然法的聯(lián)系雖然久已有之，但近代的思想家們不是以宇宙自然的“理性”或神的“理性”，而以是資產(chǎn)階級(jí)的“理性”論去占領(lǐng)自然法的思想陣地的。第二，以護(hù)衛(wèi)個(gè)人權(quán)利為自然法的宗旨。近代生產(chǎn)方式由封建主義向資本主義的變革，刺激了以私有制為基礎(chǔ)的自由競爭的經(jīng)濟(jì)環(huán)境對個(gè)人本位和權(quán)利本位提出必然要求。思想家們在竭力倡導(dǎo)以人性為自然法的源泉之際，更不失時(shí)機(jī)地反映出這種要求。他們雖然對自然法的具體內(nèi)容有著各種各樣的理解，但他們一般都比較強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利，特別是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。格老秀斯已初步提出了自然權(quán)利的思想，認(rèn)為生命、身體和自由是不可侵犯的，“自然法的根本原則：一是各有其所有，二是各償其所負(fù)”，(注：西方法律思想史編寫組：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第138頁。)也就是保障個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利?；舨妓拱炎匀环ǖ氖滓▌t規(guī)定為兩個(gè)內(nèi)容，即尋求和平的“自然律”和利用一切可能的辦法保衛(wèi)自己的“自然權(quán)利”，并認(rèn)為這一自然權(quán)利是不可轉(zhuǎn)讓的。洛克是這個(gè)時(shí)期強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的典型代表，他把個(gè)人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)看作是自然法規(guī)定的不可讓與、不可剝奪的基本權(quán)利，并強(qiáng)調(diào)政府的主要目的是保護(hù)人們的私有財(cái)產(chǎn)。盧梭雖然主張人們在訂立契約成立國家時(shí)，把個(gè)人的一切自然權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給整個(gè)集體，但每個(gè)人作為集體的一員仍可以從中獲得同樣多的權(quán)利，并且成立國家的目的就是要保護(hù)構(gòu)成人們生存要素的財(cái)產(chǎn)、自由和生命?？梢姡瑐€(gè)人權(quán)利問題是這個(gè)時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)思想家共同關(guān)注的一個(gè)主要問題，而這也是近代資產(chǎn)階級(jí)個(gè)人主義的核心問題。近代自然法學(xué)說在這個(gè)問題上和古代自然法思想相比表現(xiàn)出明顯的進(jìn)化，因?yàn)楹笳咭话愣急容^注重個(gè)人的義務(wù)。第三，以契約說為自然法的國家起源觀。近代的自然法理論既然帶有明顯的個(gè)人主義色彩，那么，在解釋國家起源時(shí)，就必須把國家看作是一個(gè)個(gè)原子或個(gè)人的結(jié)合，而這種結(jié)合只能通過相互訂立契約的方式來實(shí)現(xiàn)。17、18世紀(jì)的資產(chǎn)階級(jí)思想家們一般都是用這種契約論來解釋國家起源的，他們首先設(shè)想了一個(gè)沒有國家，沒有政府，也沒有明文法律的自然狀態(tài)，在這種狀態(tài)里每個(gè)人都是孤立存在的，他們除了受自然法的支配以外，不受其他任何人的支配。但是，思想家們對自然狀態(tài)下的人有不同的認(rèn)識(shí)，有的強(qiáng)調(diào)人的情感，如霍布斯認(rèn)為在自然狀態(tài)中人人受自然激情的支配；有的強(qiáng)調(diào)人的理性，如洛克認(rèn)為自然狀態(tài)下的人都受著理性即自然法的支配。除了這兩種有代表性的觀點(diǎn)之外，在自然法和契約法的關(guān)系上，還有其他一些不同的解釋。但不管思想家們的看法如何不同，把二者聯(lián)系起來卻是他們有別于古代自然法思想的共同特征。古希臘羅馬時(shí)期的自然法思想和契約論的精神是水火不容的。如亞里士多德認(rèn)為“人天生是個(gè)政治動(dòng)物”，即典型地代表了一種自然起源思想；阿奎那的自然法思想則是和上帝創(chuàng)世說聯(lián)系在一起。近代自然法學(xué)說所主張的國家起源契約論把封建君主的權(quán)力看作是沒有經(jīng)過契約授權(quán)的強(qiáng)盜的篡奪，在一定程度上為資產(chǎn)階級(jí)革命提供了理論根據(jù)。自然法學(xué)說一度沉寂后在19世紀(jì)末20世紀(jì)初重新興起。導(dǎo)致這場復(fù)興的原因很多，最直接的緣于人們對法西斯政治制度的必然反思。德國納粹的種種慘無人道的暴行“居然會(huì)假法律之名而做出，這個(gè)無情的事實(shí)不但使人重新注意到法律的正義性問題，而且促使人們從‘法律就是法律’的實(shí)證主義立場轉(zhuǎn)向?qū)Α蓱?yīng)該怎樣’這一問題的探索”。(注：梁治平：《法辯》，貴州人民出版社1992年版，第194頁。)在這種背景下，自然法學(xué)說得以迅速復(fù)興，被稱為“復(fù)興自然法”或“新自然法”。新自然法學(xué)形成伊始就確立了西方法學(xué)領(lǐng)域三大學(xué)說分庭抗禮、三足鼎立的局面。新自然法學(xué)有兩種傾向：一種是以中世紀(jì)托馬斯·阿奎那神學(xué)為思想淵源的神學(xué)自然法學(xué)；另一種是世俗的新自然法學(xué)。兩個(gè)分枝仍是一個(gè)主調(diào)，即強(qiáng)調(diào)自然法高于實(shí)在法。不同于近代自然法法學(xué)說的特征是，它強(qiáng)調(diào)了自然法內(nèi)容有“可變性”“具體性”。神學(xué)的新自然法學(xué)主要代表是馬利旦，他在對老托馬斯的自然法思想作總結(jié)時(shí)，加進(jìn)了“人權(quán)”、“資產(chǎn)階級(jí)代議民主制”、“權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一”、“社會(huì)改良主義”等新內(nèi)容，故其思想在二戰(zhàn)后極具欺騙性。作為西方世界精神支柱之一的天主教教義也就順理成章地和理性主義結(jié)合起來成為理論工具。世俗非神學(xué)的代表，首推富勒的“道德論”。富勒新自然法學(xué)的基本內(nèi)容是法律和道德不可分，二者的關(guān)系是人類社會(huì)所面臨的永恒主題，實(shí)在法必須服從某種道德準(zhǔn)則，他認(rèn)為法律之中包含有外在道德和內(nèi)在道德。外在道德即傳統(tǒng)的公平、正義等實(shí)體自然法；內(nèi)在道德叫程序自然法，是“真正的法律制度”本身應(yīng)該遵循的某些原則。其內(nèi)容有八項(xiàng)：(1)法律應(yīng)有普遍、平等適用的規(guī)則；(2)法律應(yīng)明文公布；(3)法律不應(yīng)有追溯既往的效力；(4)法律規(guī)則應(yīng)明確；(5)法律中不能有矛盾；(6)法律只能要求人們做力所能及之事；(7)法律要有穩(wěn)定性；(8)官方行為要和法律相一致。他認(rèn)為上述八項(xiàng)是衡量有無法制的前提和標(biāo)準(zhǔn)。從注重“實(shí)體自然法”到提倡“程序自然法”的轉(zhuǎn)變，表明了人類認(rèn)識(shí)的深化及新自然法理論的日趨成熟。西方自然法無論在理論上還是實(shí)踐上都存在著無法回避的缺陷。它的致命弱點(diǎn)之一是，其理論前提只是一種假設(shè)，從古希臘、羅馬到現(xiàn)代的自然法學(xué)說，都是虛構(gòu)的一種“自然法”，以此為出發(fā)點(diǎn)來演繹出各自理想的政治法律制度及原則。另外，自然法還存在一些玄虛的、不易確認(rèn)的邏輯命題。如“人們怎樣知道自然法?自然法確定的內(nèi)容是什么?為什么自然法有效力”?(注：張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第48頁。)自然法的這些缺陷無疑給其對立派設(shè)置了非難和攻擊的把柄，近代的休謨、邊沁等分析法學(xué)家和薩維尼等歷史法學(xué)家莫不據(jù)此對自然法發(fā)難。無可否認(rèn)，自然法的缺陷必然有損自身活力，自然法的缺陷亦是置自身于衰落境地的隱患之一。盡管如此，代表永恒正義的自然法一經(jīng)產(chǎn)生就成為具有極大活力的能動(dòng)要素，參與塑造著西方社會(huì)的法觀念、法制度，促進(jìn)著西方法律科學(xué)(包括自然法本身)的發(fā)展和成熟。古代希臘斯多噶派的自然法思想，從多方面、多層次促進(jìn)了羅馬法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展。中世紀(jì)時(shí)，“自然法思想通過和神學(xué)思想的聯(lián)姻，折射出自己的生命之光，并為中世紀(jì)末期資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的登臺(tái)照亮了道路”。(注：何勤華：《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第27頁。)近代自然法學(xué)說為建筑近代西方文明的法律大廈奠下了基石。近代自然法與西方憲政制度緊密結(jié)合，成為西方資本主義社會(huì)的制度性要素，這一點(diǎn)非常明顯地表現(xiàn)在法國的《人權(quán)宣言》和美國的《獨(dú)立宣言》中。另外，1804年的《拿破侖法典》、1896年的《德國民法典》和1907年的《德國民法典》的制定都深受近代自然法學(xué)說的滲透?！八猩鲜龇ǖ?，通過賦予其效力范圍內(nèi)所有人以一定的自由、平等和安全，實(shí)現(xiàn)并實(shí)施了古典自然法學(xué)派所提出的某些基本要求”。(注：[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第68頁。)近代自然法還是國際公法以及近代資本主義的許多法律原則和規(guī)則的直接思想淵源。綜觀西方自然法二千多年漫長的發(fā)展史，足以說明它總是在探求著新的土壤繁殖自身，并通過一次又一次的新生，為西方憲政產(chǎn)生了廣泛而又深刻的影響。四、契約論與憲政契約論是西方政治思想史上一個(gè)具有獨(dú)特地位與意義的理論。它是由古希臘智者學(xué)派首先提出來的，后歷經(jīng)奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、資本主義社會(huì)等三個(gè)社會(huì)形態(tài)，縱貫兩千多年的歷史。契約說為現(xiàn)代民主政治提供了豐富的思想資源。契約論是一種關(guān)于社會(huì)和政治的民主學(xué)說。在西方幾千年的社會(huì)政治思想史上，有各種各樣的契約學(xué)說，它們的觀點(diǎn)或理論是不盡一致的，但它們一般都是與社會(huì)發(fā)展的民主趨向聯(lián)系在一起。契約論者都以契約的觀念來說明社會(huì)和政治現(xiàn)象，而他們的“契約”觀念又是以所謂天賦“平等”觀念為基礎(chǔ)的。大多數(shù)契約論者都認(rèn)為，自主、平等與和諧的生活是合乎人性的自然的生活。因此，人們的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種平等協(xié)商、自愿互利的關(guān)系，只有通過平等協(xié)商，個(gè)人的愿望才能與他人的愿望聯(lián)系起來，成為社會(huì)成員共同的愿望；只有通過平等協(xié)商，每個(gè)社會(huì)成員的行動(dòng)才能變成社會(huì)性的行動(dòng)。社會(huì)和政治都是人創(chuàng)造的，人類建立社會(huì)制度和政治制度的目的，正是在于保障人類的這種自然的生活關(guān)系。這就要求社會(huì)的和政治的制度必須以社會(huì)成員的“協(xié)議”或“契約”為原則，必須建立在“契約”的基礎(chǔ)上。不然，就會(huì)違反個(gè)人的獨(dú)立、自由、平等的“人性”，就會(huì)產(chǎn)生專制主義?？梢?，自然主義的人性論是契約學(xué)說的理論出發(fā)點(diǎn)。契約論(包括自然法)的思想在古希臘、羅馬時(shí)代是更多的與奴隸制的民主政治、民主思想聯(lián)系著的。它的產(chǎn)生首先是人類思想史上的一場革命。它順應(yīng)古代社會(huì)政治大變革的潮流，提出了“人是萬物的尺度”這類以人為社會(huì)政治生活中心的嶄新主張，用以對抗宗教神話對人們的嚴(yán)重束縛以及奴隸制的君主制和貴族制對人的壓制與輕蔑，從而開創(chuàng)了古代人文主義運(yùn)動(dòng)，影響深遠(yuǎn)。古希臘的契約思想可分兩大支流：一方面有普羅塔哥拉為首的民主智者學(xué)派及伊壁鳩魯、盧克萊修等對人的價(jià)值、作用的肯定，對民主政治的追求；另一方面又有貴族智者派對強(qiáng)權(quán)政治的贊頌。斯多葛派和羅馬人則反對契約論但推崇自然法。斯多噶派自然法思想在當(dāng)時(shí)歷史條件下的現(xiàn)實(shí)政治含義是提倡人們消極地屈服、適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)，但就其思想影響來看，卻結(jié)出兩枚性質(zhì)對立的果實(shí)：一枚是順從、超脫，為人類重新皈依宗教，特別是皈依即將統(tǒng)治世界的基督教奠定了思想基礎(chǔ)；另一枚是自由、平等，成為人們批評、反抗專制和壓迫的思想武器。羅馬人在實(shí)踐上又進(jìn)一步擴(kuò)大了斯多葛派的影響，并且有自己的貢獻(xiàn)。龐大羅馬帝國造成大一統(tǒng)思想，對國家權(quán)威的尊重與服從，這一切使羅馬人形成了初步的“政約”理論。(注：在契約論的歷史上，有“政約”與“社約”之分。從時(shí)間上看，“政約”的歷史并不比“社約”短，在長達(dá)千余年的封建時(shí)代，“政約”思想占據(jù)了統(tǒng)治地位。“政約”(govemmentalcontract)，即國家生活中，人民服從君主，君主保護(hù)人民為條件的統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的約定。這種約定或有明規(guī)，或有默許。就其實(shí)質(zhì)而言，“政約”講的并不是國家的起源，而是在國家已建的前提下，關(guān)于政府的產(chǎn)生及對國家權(quán)力的運(yùn)用與限制的觀點(diǎn)。同時(shí)，“政約”所講的“人民”并非指很多個(gè)人的集合體，“個(gè)人”在這一理論中尚沒有獨(dú)立的地位。“社約”(socialcontract)是講很多個(gè)人相約而組成政治體——國家。國家的主權(quán)存在于相約者組成的整體之中，政府不過是國家權(quán)力的派生物，是實(shí)現(xiàn)主權(quán)的工具。至于相約之前，人們到底是處于自然狀態(tài)還是社會(huì)狀態(tài)，以及對這些狀態(tài)的解釋，則因人而異。但同樣有一點(diǎn)極為明確，即相約之前不存在國家、政府，它們只是契約的產(chǎn)物。同時(shí)，這一理論的立足點(diǎn)是有自然權(quán)利的、獨(dú)立的個(gè)人。參見蔡拓《契約論研究》，南開大學(xué)出版社1987年版，第40頁。)但這個(gè)理論的最終完成卻不在羅馬，而在隨之到來的中世紀(jì)。“政約”是契約論在中世紀(jì)的一種特殊形態(tài)。作為中世紀(jì)封建統(tǒng)治秩序的一根理論支柱，“政約”具有兩面性。一方面，它使封建統(tǒng)治制度化、法律化，將紙文上極其有限的“契約自由”湮沒于根本無法掙脫的人身依附關(guān)系和封建壓迫之中；另一方面，它又給世俗政權(quán)提供了對抗教會(huì)統(tǒng)治的武器，因?yàn)椤罢s”理論包含著主權(quán)在民的思想內(nèi)容。如果將國王、皇帝的權(quán)力說成是產(chǎn)生于人民的同意，那自然意味著對王權(quán)源于教權(quán)之說的排斥和批判，從而帶有某種進(jìn)步因素?！罢s”理論在中世紀(jì)還呈現(xiàn)出更復(fù)雜的情況。一些反對羅馬教廷專橫的教會(huì)內(nèi)部的改良派并不主張從根基上動(dòng)搖教會(huì)，只幻想通過改良，使天主教內(nèi)部的組織原則及教徒生活能夠民主化。因此，他們利用契約論中的一些思想，如上帝面前人人平等、主權(quán)在民等等，反對教階制和教皇的獨(dú)裁統(tǒng)治，從而形成和推動(dòng)了羅馬教會(huì)內(nèi)的議會(huì)運(yùn)動(dòng)，削弱了教皇的至尊地位，為聲勢浩大的宗教改革和資產(chǎn)階級(jí)議會(huì)民主運(yùn)動(dòng)提供了某些可供借鑒的原則。契約論在資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的進(jìn)步作用是顯而易見的。這一理論在長時(shí)期的歷史變遷中得到豐富與發(fā)展，它保留了自由、平等、主權(quán)在民等契約論中最基本的東西，沿用了自然狀態(tài)、自然權(quán)利、契約等一整套古老的概念與術(shù)語。資產(chǎn)階級(jí)在繼承這一理論時(shí)，并非循規(guī)蹈矩，毫無創(chuàng)見，恰恰相反，他們賦予契約論以全新的階級(jí)內(nèi)容和時(shí)代精神。如果說契約論在古代僅僅反映了一般的民主要求和萌芽的人道主義，在中世紀(jì)，通過其變形——“政約”，與封建社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治生活有了進(jìn)一步密切的關(guān)系，那么它在資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)代則直接反映了該階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上的迫切要求和政治上執(zhí)掌政權(quán)的強(qiáng)烈愿望。(注：在契約論的歷史上，有“政約”與“社約”之分。從時(shí)間上看，“政約”的歷史并不比“社約”短，在長達(dá)千余年的封建時(shí)代，“政約”思想占據(jù)了統(tǒng)治地位。“政約”(govemmentalcontract)，即國家生活中，人民服從君主，君主保護(hù)人民為條件的統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的約定。這種約定或有明規(guī)，或有默許。就其實(shí)質(zhì)而言，“政約”講的并不是國家的起源，而是在國家已建的前提下，關(guān)于政府的產(chǎn)生及對國家權(quán)力的運(yùn)用與限制的觀點(diǎn)。同時(shí)，“政約”所講的“人民”并非指很多個(gè)人的集合體，“個(gè)人”在這一理論中尚沒有獨(dú)立的地位。“社約”(socialcontract)是講很多個(gè)人相約而組成政治體——國家。國家的主權(quán)存在于相約者組成的整體之中，政府不過是國家權(quán)力的派生物，是實(shí)現(xiàn)主權(quán)的工具。至于相約之前，人們到底是處于自然狀態(tài)還是社會(huì)狀態(tài)，以及對這些狀態(tài)的解釋，則因人而異。但同樣有一點(diǎn)極為明確，即相約之前不存在國家、政府，它們只是契約的產(chǎn)物。同時(shí)，這一理論的立足點(diǎn)是有自然權(quán)利的、獨(dú)立的個(gè)人。參見蔡拓《契約論研究》，南開大學(xué)出版社1987年版，第221—223頁。)資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家洛克認(rèn)為，在自然狀態(tài)中，人人服從理性，遵循自然法，因而它是一種和平美好的境界，但它尚不足以保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樗嬖谌缦聨讉€(gè)重要缺陷：第一，缺少一種確定的、規(guī)定了的、眾所周知的法律，為共同的同意接受和承認(rèn)為是非的標(biāo)準(zhǔn)和裁判他們之間的一切糾紛的共同尺度。第二，缺少一個(gè)有權(quán)依照既定的法律來裁判一切爭執(zhí)的知名的和公正的裁判者。第三，缺少權(quán)力來支持正確的判決，使它得到應(yīng)有的執(zhí)行。(注：[英]洛克：《政府論》(下篇)，商務(wù)印書館1964年版，第77—78頁。)改變這種狀態(tài)的辦法就是通過契約，組成政治體——國家，使其具有公共裁決的權(quán)力和立法權(quán)威，因此，國家是契約的產(chǎn)物，并且是一種特殊政治契約的產(chǎn)物，只有這種契約才終結(jié)了他們之間的自然狀態(tài)。在近代契約論史上，洛克是區(qū)別了國家有政府的第一批人中的一個(gè)。他認(rèn)為，國家是旨在保障私有財(cái)產(chǎn)的個(gè)人間契約的產(chǎn)物。國家的最高權(quán)力即立法權(quán)，就其最后歸屬而言，掌握在人民手中。政府的權(quán)力不過是來自最高權(quán)力的委托，它包括立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)。立法權(quán)是立法機(jī)關(guān)在受人民委托期間制定法律的權(quán)力。立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓他人的。這樣一來，洛克就賦予了人民在政治生活中的最高權(quán)力。洛克的主權(quán)在民的結(jié)論是與他的政治學(xué)說的濃厚的個(gè)人主義基調(diào)相吻合的。在他看來，人的自然權(quán)利是最神圣的。通過契約讓渡給國家的絕非全然權(quán)利，而僅僅是為保證社會(huì)安寧所需要的懲罰權(quán)。至于生命、自由、私有財(cái)產(chǎn)，則始終屬于個(gè)人。立憲主義的許多現(xiàn)代思想來自洛克。在他的《政府論》中，他對國家的概念提出了一種典型分析，包括了自然法和社會(huì)契約。他宣稱，人們原來是按照自然法生活在他所描繪的那個(gè)“完全自由的狀態(tài)”和完全平等的狀態(tài)之中。但是，洛克認(rèn)為這種自然狀態(tài)是不十分方便的，因?yàn)槿狈Α爸贫ǖ?、固定的、眾所周知的法律”，缺乏“知名的和公正的法官”，又沒有一個(gè)行政機(jī)構(gòu)來執(zhí)行判決。因此，人們一致同意摒棄這個(gè)自然狀態(tài)，通過社會(huì)契約，產(chǎn)生一個(gè)政府，以保障他們的天賦權(quán)利。在這過程中，放棄了的惟一權(quán)利是執(zhí)行法律的權(quán)利。按照洛克的說法，政府的存在是以被統(tǒng)治者的同意為基礎(chǔ)，并應(yīng)遵守創(chuàng)設(shè)政府的民約條款。如果政府違反人民對它的信任，人們有權(quán)來采取革命手段。這就成為1688年英國“光榮革命”的正當(dāng)理由，并為一個(gè)世紀(jì)以后美洲殖民地提供了一系列基本論據(jù)。所以，在《獨(dú)立宣言》中，托馬斯·杰弗遜一開頭就鄭重宣稱，所有的人都生而平等，由于他們從“造物主”那里被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，組織政府是為了保證這些權(quán)利，所以當(dāng)政府不能實(shí)現(xiàn)這一基本目的時(shí)，人們有權(quán)廢除它，并組織一個(gè)新政府來代替它。美國資產(chǎn)階級(jí)革命的代表人物杰弗遜、潘恩等都是社會(huì)契約論的信奉者。杰弗遜認(rèn)為，人們具有天賦的權(quán)利，它來源于自然法。這些權(quán)利包括生命權(quán)、自由權(quán)、追求幸福的權(quán)利，以及享有自己的勞動(dòng)果實(shí)、發(fā)揮個(gè)人才能、選擇職業(yè)、直至抵抗壓迫的權(quán)利。為了保障天賦權(quán)利，人們相約而成立國家。社會(huì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)是社會(huì)契約，國家機(jī)器屬于人民。杰弗遜為維護(hù)民主與人權(quán)，建立一個(gè)理想的民主共和國而進(jìn)行了堅(jiān)決的斗爭，從而成為美國資產(chǎn)階級(jí)民主的奠基人。在他的倡導(dǎo)和推動(dòng)下，美國1787年憲法最終補(bǔ)充了“人權(quán)法案”(憲法修正案前十條)，使得人民的基本民主權(quán)利得以在憲法中得到確認(rèn)。這些權(quán)利主要是：宗教信仰自由、思想言論自由、出版自由。杰弗遜主張?jiān)谄者x的基礎(chǔ)上建立一個(gè)代議制的、三權(quán)分立的、中央和地方分權(quán)的民主共和國。