試論罪刑均衡的功能性蘊(yùn)涵

試論罪刑均衡的功能性蘊(yùn)涵「內(nèi)容提要」“法律是功能性的”，罪刑均衡作為刑法的一項(xiàng)基本原則，也必然是功能性的。構(gòu)建法治秩序，特別是刑事法治秩序，必須強(qiáng)調(diào)罪刑均衡的功能性蘊(yùn)涵。罪刑均衡原則對(duì)社會(huì)的影響程度，在一定程度上取決于罪刑均衡功能的狀態(tài)和結(jié)果。不注重功能的罪刑均衡原則難以實(shí)現(xiàn)真正的刑事法治。研究罪刑均衡的功能性蘊(yùn)涵，正是著眼于現(xiàn)代刑事法治的建設(shè)，其歸宿點(diǎn)也將最終落于法治秩序的實(shí)現(xiàn)上。作者認(rèn)為，罪刑均衡原則的功能性蘊(yùn)涵主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一、情感撫恤功能，指的是通過(guò)對(duì)一定的犯罪處以相應(yīng)的刑罰（等害交換），從而使被害人及社會(huì)善良的人的“一種天生的追求對(duì)等性（Recigocity）的本能”得到滿(mǎn)足；二、保護(hù)社會(huì)功能，指的是適用罪刑均衡原則對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生的作用（預(yù)防犯罪），從而達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)；三、人權(quán)保障功能，指的是通過(guò)罪刑均衡原則的建立，制約國(guó)家刑罰權(quán)（制約強(qiáng)權(quán)），防止因刑罰權(quán)的濫用而侵犯公民自由?！刚}」基礎(chǔ)理論研究「關(guān)鍵詞」罪刑均衡/情感撫恤功能/保護(hù)社會(huì)功能/人權(quán)保障功能「正文」功能，指的是“事物或方法發(fā)揮的有利的作用；效能”（注：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館1983年第2版，第382頁(yè)。）?！胺墒枪δ苄缘摹保ㄗⅲ篬美]波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》（中譯本），中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第578頁(yè)。），罪刑均衡作為刑法的一項(xiàng)基本原則，其必然也會(huì)發(fā)揮有利的作用，其也必然是功能性的。構(gòu)建法治秩序，特別是刑事法治秩序，必須強(qiáng)調(diào)罪刑均衡的功能性蘊(yùn)涵。罪刑均衡原則對(duì)社會(huì)的影響程度，在一定程度上取決于罪刑均衡功能的狀態(tài)和結(jié)果。不注重功能的罪刑均衡原則難以實(shí)現(xiàn)真正的刑事法治。如果不去充分地挖掘罪刑均衡原則的功能，便無(wú)以認(rèn)識(shí)、當(dāng)然更無(wú)從營(yíng)造一個(gè)功能完善的刑法制度，更不可能真正重視和發(fā)揮刑法的應(yīng)有作用。因此，研究罪刑均衡功能性蘊(yùn)涵，正是著眼于現(xiàn)代刑事法治的建設(shè)，其歸宿點(diǎn)也將最終落于法治秩序的實(shí)現(xiàn)上。一、等害交換——情感撫恤功能情感撫恤功能，是指通過(guò)對(duì)一定的犯罪處以相應(yīng)的刑罰，從而使被害人及社會(huì)善良的人的“一種天生的追求對(duì)等性（Recigocity）的本能”（注：陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社1999年版，第285頁(yè)。）得到滿(mǎn)足。既然現(xiàn)代國(guó)家獨(dú)占刑罰權(quán)，禁止私人復(fù)仇，并且沒(méi)有消滅人的復(fù)仇心，罪刑均衡原則就不能不具有這種功能?！耙环N天生的追求對(duì)等性（Recigocity）的本能”體現(xiàn)了人類(lèi)對(duì)公正追求的樸素情感，追求對(duì)等性是人類(lèi)追求公正性?xún)r(jià)值的最原始表現(xiàn)。19世紀(jì)英國(guó)著名刑法史家詹姆斯。斯蒂芬（JamesStephen）說(shuō)，報(bào)復(fù)情感之于刑法與性欲之于婚姻具有同樣重要的關(guān)系，對(duì)犯罪處以刑罰是普遍沖動(dòng)的合法發(fā)泄方式。（注：轉(zhuǎn)引自北京大學(xué)《刑事法學(xué)要論》編寫(xiě)組編：《刑事法學(xué)要論——跨世紀(jì)的回顧與前瞻》，法律出版社1998年版，第491頁(yè)。）如果不能對(duì)犯罪予以相應(yīng)的刑罰，那么就會(huì)踐踏人類(lèi)對(duì)公正追求的樸素情感，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑法的公正價(jià)值。那么，何謂公正呢？公正又稱(chēng)正義，對(duì)此經(jīng)典的定義有：“正義乃是使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志?！保ㄗⅲ篬美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》（中譯本），華夏出版社1987年版，第253頁(yè)。）“人公認(rèn)每個(gè)人得到他應(yīng)得的東西為公道；也公認(rèn)每個(gè)人得到他不應(yīng)得到的福利或遭受他不應(yīng)得到的禍害為不公道。”（注：[英]穆勒：《功用主義》（中譯本），商務(wù)印書(shū)館1957年版，第48頁(yè)。）“正義是給每個(gè)人——包括給予者本人——應(yīng)得的本分。”（注：[美]麥金太爾：《誰(shuí)之正義？何種合理性？》（中譯本），當(dāng)代中國(guó)出版社1996年版，第56頁(yè)。）可見(jiàn)，公正就是比例，不公正就是違反了比例規(guī)則，出現(xiàn)了多或少。公正或正義“全在于某一內(nèi)在活動(dòng)與另一內(nèi)在活動(dòng)之間按照某種平等關(guān)系能有適當(dāng)?shù)谋壤！保ㄗⅲ骸段鞣剿枷雽殠?kù)》，吉林人民出版社1988年版，第951頁(yè)。）公正的這種比例關(guān)系具體表現(xiàn)則是：平等交換，包括等利交換和等害交換。等利交換指的是一定量的利換取另一定量的利，如合法的市場(chǎng)交易等便是；等害交換則指的是一定量的害換取另一定量的害，如《圣經(jīng)》曰：“若有傷害，就要以命償命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷還傷，以打還打?！弊镄叹庠瓌t體現(xiàn)的便是一種等害交換的公正價(jià)值。等害交換不僅是公正價(jià)值的一種類(lèi)型（其另一種類(lèi)型為等利交換），而且是公正思想的起源，“正義思想的人的起源是報(bào)復(fù)的渴望和平等的感情?！保ㄗⅲ篬法]拉法格：《思想起源論》（中譯本），三聯(lián)書(shū)店1963年版，第67頁(yè)。）等害交換“不僅是理性的，而且是動(dòng)物性的，就是猛烈的報(bào)復(fù)欲：這個(gè)欲所以強(qiáng)烈，所以有道德上的根據(jù)，是因?yàn)樗膶?duì)象是非常重要非常動(dòng)心的利益。這個(gè)利益就是安全，它是人人都覺(jué)得是一切利益版，第100頁(yè)。）黑格爾認(rèn)為“犯罪的揚(yáng)棄是報(bào)復(fù)，因?yàn)閺母拍钌现v，報(bào)復(fù)是對(duì)侵害的侵害?！保ㄗⅲ篬德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》（中譯本），商務(wù)印書(shū)館1982年版，第104頁(yè)。）即刑罰的實(shí)質(zhì)是報(bào)復(fù)。但是“這是基于概念同一性，不是侵害行為特種性狀的等同，而是侵害行為自在地存在性狀的等同，即價(jià)值的等同。”（注：[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》（中譯本），商務(wù)印書(shū)館1982年版，第104頁(yè)。）犯罪與刑罰的價(jià)值上的等同，說(shuō)明犯罪和刑罰在質(zhì)和量上都有一定的范圍，犯罪的內(nèi)在同一性是絕對(duì)的，刑罰是這種內(nèi)在同一性的外在的理智的反映，它只能與犯罪的內(nèi)在同一性相接近，而不可能與犯罪的同一性完全一致。因而犯罪與刑罰的等同不是外在的種的等同，更不是以牙還牙的同態(tài)報(bào)復(fù)，而是內(nèi)在價(jià)值上的等同性。那么，什么是黑格爾所說(shuō)的價(jià)值呢？黑格爾認(rèn)為“這里，質(zhì)是在量的形式中消失了。也就是說(shuō)，當(dāng)我談到需要的時(shí)候，我所用的名稱(chēng)可以概括各種各樣不同的事物；這些事物的共通性使我能對(duì)它們進(jìn)行測(cè)量。于是思想的進(jìn)展就從物的特殊的質(zhì)進(jìn)到對(duì)于質(zhì)的這種規(guī)定性無(wú)足輕重的范疇，即量。……”（注：[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第71頁(yè)。）即“價(jià)值是物的普遍性。物的這種普遍性——它的簡(jiǎn)單規(guī)定性，來(lái)自物的特異性，因之它同時(shí)是從這一特種的質(zhì)中抽象出來(lái)的，——就是物的價(jià)值?！保ㄗⅲ宏惻d良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第158頁(yè)。）黑格爾所主張的價(jià)值說(shuō)，糾正了康德等量說(shuō)很容易出現(xiàn)的荒誕不經(jīng)的情況（例如，假如行為人是獨(dú)眼龍或者牙齒全部脫落，則如何實(shí)現(xiàn)“以眼還眼，以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇原則呢？），并且為尋求罪刑之間的均衡性提供了切實(shí)可行的理論基礎(chǔ)。值得一提的是，黑格爾在對(duì)殺人罪的配刑時(shí)卻是一種例外，他認(rèn)為“報(bào)應(yīng)雖然不能講究種的等同，但在殺人場(chǎng)合則不同，必須要處死刑，其理由是：因?yàn)樯侨说亩ㄔ诘娜糠秶?，所以刑罰不能僅僅存在于一種價(jià)值中——生命無(wú)價(jià)之寶——而只能在于剝奪殺人者的生命?！保ㄗⅲ篬德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》（中譯本），商務(wù)印書(shū)館1982年版，第107頁(yè)。）總之，對(duì)一定的犯罪配以一定的刑罰（只有均衡性，即等害交換），是人類(lèi)“一種天生的追求對(duì)等性（Recigocity）的本能”，是樸素的公正觀念體現(xiàn)。無(wú)論是在同態(tài)復(fù)仇時(shí)代，崇尚“以眼還眼，以牙還牙”的樸素公正觀念，還是報(bào)應(yīng)刑論的刑法思想；無(wú)論是以康德為代表的等量報(bào)應(yīng)，還是以黑格爾為代表的等價(jià)報(bào)應(yīng)，它們所折射的都無(wú)不是人類(lèi)追求“等害交換”的道德情感的不同形式的流露。在等害交換原則下，給予一定的犯罪處以一定的刑罰（罪刑均衡），刑罰本身并不是目的，其首先蘊(yùn)涵的應(yīng)該是為了滿(mǎn)足人類(lèi)的一種于生具有的追求“等害交換”的樸素情感，這便是罪刑均衡原則的情感撫恤功能。二、預(yù)防犯罪——社會(huì)保護(hù)功能所謂罪刑均衡原則的社會(huì)保護(hù)功能，也稱(chēng)罪刑均衡原則的功利性功能，指的是適用罪刑均衡原則對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生的作用，即通過(guò)預(yù)防犯罪達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)?！啊鐣?huì)理論的整個(gè)任務(wù)，仍在于這樣一種努力’，即重在于社會(huì)世界中的各種自生自發(fā)的秩序。”（注：Hayek，StudiesinPhilosophy，PoliticsandEconomics，Routledge&KeganPaul，1967，P.71.轉(zhuǎn)引自鄧正來(lái)：《自由與秩序——哈耶克社會(huì)理論的研究》，江西教育出版社1998年版，第7頁(yè)。）罪刑均衡原則作為一項(xiàng)社會(huì)理論，其對(duì)于社會(huì)秩序的影響也是明顯的，“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對(duì)社會(huì)造成的危害盡量少些。因而，犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱(chēng)?！保ㄗⅲ篬意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》（中譯本），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第65頁(yè)。）這里的“不要發(fā)生犯罪”、“犯罪對(duì)社會(huì)造成的危害盡量少些”指的就是預(yù)防犯罪，即實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的社會(huì)保護(hù)功能。在功利主義理論基礎(chǔ)上蘊(yùn)生的罪刑均衡原則，其必然帶有功利性功能（社會(huì)保護(hù)功能）。功利主義是“以行為的目的和效果衡量行為價(jià)值的一些倫理學(xué)說(shuō)中最有影響的學(xué)說(shuō)之一……功利主義理論共同認(rèn)為：行為和實(shí)踐的正確性與錯(cuò)誤性只取決于這些行為和實(shí)踐對(duì)受其影響的全體當(dāng)事人的普遍福利所產(chǎn)生的結(jié)果；所謂行為的道德上的正確或錯(cuò)誤，是指該行為所產(chǎn)生的總體的善或惡而言，而不是指行為本身?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第73頁(yè)。參見(jiàn)[美]彼徹姆：《哲學(xué)的倫理學(xué)》（中譯本），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第108頁(yè)。）一句話，功利主義的經(jīng)典公式便是“最大多數(shù)人的最大幸?！?。罪刑均衡原則的社會(huì)保護(hù)功能，體現(xiàn)在功利主義思想下的西方刑法學(xué)者的著名論述中：為了實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的社會(huì)保護(hù)功能，貝卡里亞（Beccaria）認(rèn)為，“人是受快樂(lè)和痛苦這兩種動(dòng)機(jī)支配的感知物，立法者為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義推動(dòng)人們追求和從事最卓越的事業(yè)，向善避惡，就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)匕才弄?jiǎng)賞和刑罰這兩種動(dòng)力。由此貝卡里亞提出了一個(gè)分配公正的問(wèn)題?！保ㄗⅲ宏惻d良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社1999年版，第292頁(yè)。）貝氏提出“賞罰上的分配不當(dāng)就會(huì)引起一種越普遍反而越被人忽略的矛盾，即：刑罰的對(duì)象正是它自己造成的犯罪。如果對(duì)兩種不同程度地侵犯社會(huì)的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有利的手段去制止實(shí)施能帶來(lái)較大好處的犯罪了?！保ㄗⅲ篬意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》（中譯本），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第65頁(yè)。）“既然存在著人們聯(lián)合起來(lái)的必要性，既然存在著作為私人利益相互斗爭(zhēng)的必然產(chǎn)物的契約，人們就能找到一個(gè)由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯，它的最高一級(jí)就是那些直接毀滅社會(huì)的行為，最低一級(jí)就是對(duì)于作為社會(huì)成員的個(gè)人所可能犯下的、最輕微的非正義的行為。在這兩極之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱(chēng)之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無(wú)形的階梯，從高到低順序排列?！保ㄗⅲ篬意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》（中譯本），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第66頁(yè)。）貝卡里亞對(duì)罪刑階梯的設(shè)計(jì)便是罪刑均衡原則的最樸素表現(xiàn)，在該階梯建構(gòu)中貝氏提出了下列原則：一是刑罰與犯罪在性質(zhì)上相似原則，即刑罰應(yīng)盡可能同犯罪的屬性相類(lèi)似?！靶塘P應(yīng)盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人地進(jìn)一步密切了犯罪與刑罰之間的密切連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動(dòng)機(jī)同刑罰的報(bào)應(yīng)進(jìn)行對(duì)比，當(dāng)誘人侵犯法律的觀念竭力追逐某一目標(biāo)時(shí)，這種相似性能改變?nèi)说男撵`，并把它引向相反的目標(biāo)?！保ㄗⅲ篬意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》（中譯本），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第57頁(yè)。）貝氏舉例論述了某幾類(lèi)主要的犯罪應(yīng)當(dāng)受到的類(lèi)似刑罰：侵犯公民安全和自由的犯罪，應(yīng)受到身體刑的處罰。人身侮辱這種有損他人名譽(yù)的犯罪，應(yīng)該處以恥辱刑。對(duì)于不牽涉暴力的盜竊，應(yīng)處以財(cái)產(chǎn)刑。（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第47—48頁(yè)。）二是刑罰與犯罪在程度上相當(dāng)原則。貝氏認(rèn)為，衡量罪刑相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了”。（注：[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》（中譯本），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第47頁(yè)。）因而，較輕的犯罪，應(yīng)以較輕的刑罰加以防止；較重的犯罪，則應(yīng)以較重的刑罰加以阻止，從而形成犯罪與刑罰之間的實(shí)質(zhì)上的對(duì)應(yīng)關(guān)系?！叭绻I竊活動(dòng)中加進(jìn)了暴力，那么刑罰也應(yīng)該是身體刑和勞役的結(jié)合……在暴力盜竊和詭計(jì)盜竊在刑罰上不加以區(qū)別，荒謬地用一大筆錢(qián)來(lái)抵償一個(gè)人的生命，會(huì)導(dǎo)致明顯的混亂。這兩種犯罪是具有本質(zhì)區(qū)別的。參差的數(shù)量之間存在著分解它們的無(wú)限量……”（注：[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》（中譯本），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第78頁(yè)。）三是刑罰與犯罪在執(zhí)行上的相稱(chēng)性。這主要是從行刑方面來(lái)揭示罪刑均衡的功利性功能，貝氏認(rèn)為“對(duì)那些罪行較輕的罪犯科處刑罰通常是：或?qū)⑵潢P(guān)進(jìn)黑暗的牢房，或者分配到遙遠(yuǎn)的地方，為一些他未曾侵害過(guò)的國(guó)家充當(dāng)鑒戒，去服幾乎無(wú)益的苦役。如果人們并不孤注一擲地犯嚴(yán)重罪行，那么，公開(kāi)懲罰重大犯罪的刑罰，將被大部分人看作是與己無(wú)關(guān)的和不可能對(duì)自己發(fā)生的……所以，刑罰不但應(yīng)該從強(qiáng)度上與犯罪相對(duì)稱(chēng)，也應(yīng)該從實(shí)施刑罰的方式上與犯罪相對(duì)稱(chēng)?！保ㄗⅲ篬意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》（中譯本），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第57—58頁(yè)。）總之，貝卡里亞認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)功能，預(yù)防犯罪，就必須做到罪刑均衡。如果不符合刑罰與犯罪相適應(yīng)的原則，所判處的過(guò)輕或過(guò)重的刑罰都是實(shí)現(xiàn)刑罰目的的障礙。刑罰過(guò)輕，罪犯受不到應(yīng)有的懲罰，會(huì)使其產(chǎn)生犯罪之得大于受刑之失的錯(cuò)覺(jué)，從而貿(mào)然犯罪。重罪輕刑，無(wú)異于鼓勵(lì)犯罪。反之，過(guò)重的刑罰同樣達(dá)不到預(yù)防犯罪的目的?！叭说男撵`就象液體一樣，總是順應(yīng)著它周?chē)氖挛铮S著刑場(chǎng)變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁了。……嚴(yán)峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對(duì)一次罪行的刑罰，人們會(huì)犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國(guó)家和年代，往往就是行為最血腥最不人道的國(guó)家和年代?！埃ㄗⅲ篬意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》（中譯本），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第43頁(yè)。）而且，對(duì)罪刑均衡的適用標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)靈活掌握。”在剛剛擺脫野蠻狀態(tài)的國(guó)家里，刑罰給予那些僵硬心靈的印象應(yīng)該比較強(qiáng)烈和易感。為了打倒一頭狂暴地?fù)湎驑審椀莫{子，必須使用閃擊。但是，隨著人的心靈在社會(huì)狀態(tài)中柔化和感覺(jué)能力的增長(zhǎng)，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關(guān)系，就應(yīng)該降低刑罰的強(qiáng)度。“（注：[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》（中譯本），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第44頁(yè)。）集功利主義之大成，突出罪刑均衡原則社會(huì)保護(hù)功能的應(yīng)屬邊沁（Bentham）。他從人的趨利避害的天性出發(fā)，認(rèn)為功利主義就是“當(dāng)我們對(duì)任何一種行為予以贊成或不贊成的時(shí)候，我們是看該行為是增多還是減少當(dāng)事者的幸福；換句話說(shuō)，就是看該行為增進(jìn)或者違反當(dāng)事者的幸福為準(zhǔn)?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第77頁(yè)。）因而，邊氏說(shuō)：絞死盜馬賊，是為了別的馬不被盜竊。在強(qiáng)調(diào)罪刑均衡運(yùn)轉(zhuǎn)的社會(huì)保護(hù)功能同時(shí)，邊氏更強(qiáng)調(diào)罪刑均衡的實(shí)現(xiàn)方式，“孟德斯鳩意識(shí)到了罪刑相稱(chēng)的必要性，貝卡里亞則強(qiáng)調(diào)了它的重要性。然而，他們僅僅做了推薦，并未進(jìn)行解釋?zhuān)核麄兾锤嬖V我們相稱(chēng)性有什么構(gòu)成。讓我們努力彌補(bǔ)這一缺憾，提出計(jì)算這個(gè)道德原則的主要規(guī)則?！埃ㄗⅲ篬英]吉米。邊沁著，孫力等譯：《立法原理——刑法典原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第68頁(yè)。）于是，邊氏提出了計(jì)算罪刑均衡的五個(gè)規(guī)則：第一個(gè)規(guī)則——刑罰之苦必須超過(guò)犯罪之利。邊氏認(rèn)為，為預(yù)防一個(gè)犯罪，抑制動(dòng)機(jī)的力量必須超過(guò)誘惑動(dòng)機(jī)。作為一個(gè)恐懼物的刑罰必須超過(guò)作為誘惑物的罪行。一個(gè)不足的刑罰比嚴(yán)厲的刑罰更壞。因?yàn)橐粋€(gè)不足的刑罰是一個(gè)應(yīng)被徹底拋棄的惡，從中不能得到任何好結(jié)果。對(duì)公眾如此，因?yàn)檫@樣的刑罰似乎意味著他們喜歡罪行，對(duì)罪犯如此，因?yàn)樾塘P未使其變得更好。第二個(gè)規(guī)則——刑罰的確定性越小，其嚴(yán)厲性就應(yīng)該越大。邊氏認(rèn)為，刑罰越確定，所需嚴(yán)厲性越小。這是有法律的明白性而產(chǎn)生之好處，也是一個(gè)優(yōu)良的程序方法?；谕瑯永碛?，刑罰應(yīng)該盡可能緊隨罪行而發(fā)生，因?yàn)樗鼘?duì)人心理的效果將伴隨時(shí)間間隔而減弱。此外，間隔通過(guò)提供逃脫制裁的新機(jī)會(huì)而增加了刑罰的不確定性。第三個(gè)規(guī)則——當(dāng)兩個(gè)罪行相聯(lián)系時(shí)，嚴(yán)重之罪應(yīng)適用嚴(yán)厲之刑，從而使罪犯有可能在較輕階段停止犯罪。邊氏認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)人有能力和愿望犯兩個(gè)罪行時(shí)，可以說(shuō)它們是相聯(lián)系的.一個(gè)強(qiáng)盜可能僅僅滿(mǎn)足了搶劫，也可能從謀殺開(kāi)始，以搶劫結(jié)束。對(duì)謀殺的處罰應(yīng)該比搶劫更嚴(yán)厲，以便威懾其不犯更重之罪。如果對(duì)所犯之每份惡都規(guī)定出與之相應(yīng)的刑罰，那么就等于完善地實(shí)踐了這一原則。對(duì)不同之罪的相同之刑經(jīng)常促使人犯重罪。第四個(gè)規(guī)則——罪行越重，適用嚴(yán)厲之刑可以減少其發(fā)生的理由就越充足。邊氏認(rèn)為，刑罰的痛苦性是獲取不確定好處的確定代價(jià)。對(duì)小罪適用重刑恰恰是為防止小惡而大量支出。第五個(gè)規(guī)則——不應(yīng)該對(duì)所有罪犯的相同之罪適用相同之刑，必須對(duì)可能影響感情的某些情節(jié)給予考慮。邊氏認(rèn)為，相同的名義之刑不是相通的實(shí)在之刑。年齡、性別、等級(jí)、命運(yùn)和許多其他情節(jié)，應(yīng)該調(diào)整對(duì)相通之罪的刑罰。如果罪行是人身傷害，同樣的財(cái)產(chǎn)刑對(duì)富人將無(wú)足輕重，而對(duì)窮人則沉重不堪……（注：[英]吉米。邊沁著，孫力等譯：《立法原理——刑法典原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第69—70頁(yè)。）在設(shè)計(jì)這些規(guī)則時(shí)，邊氏還補(bǔ)充到：罪刑相稱(chēng)不應(yīng)該是這樣數(shù)學(xué)化的相稱(chēng)，從而避免法律的過(guò)分細(xì)微、復(fù)雜和模糊。簡(jiǎn)潔和明確應(yīng)該是更重要的價(jià)值。有時(shí)，為了賦予刑罰更引人注目的效果，為了更好地鼓勵(lì)人們對(duì)預(yù)備犯罪之惡的憎恨，可能犧牲徹底的相稱(chēng)性。這體現(xiàn)了邊氏意識(shí)到了罪行的對(duì)稱(chēng)性是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。為了使刑罰本身能適應(yīng)上述規(guī)則，實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，邊氏進(jìn)一步論及了刑罰應(yīng)具備下列特質(zhì)：（注：[英]吉米。邊沁著，孫力等譯：《立法原理——刑法典原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第77—78頁(yè)。）一是刑罰應(yīng)該具有多與少的可變性，或者說(shuō)可分割性，以使之符合罪行嚴(yán)重性的差異。期限性刑罰和財(cái)產(chǎn)性刑罰都具有此種特質(zhì)。二是本身平等性，它應(yīng)該在某種程度上對(duì)所有犯同樣之罪的人都一模一樣，適應(yīng)他們不同層次的感受力。這就需要注意年齡、性別、條件、命運(yùn)、個(gè)人習(xí)慣及許多其他情節(jié)。三是可成比例性，如果一個(gè)人有機(jī)會(huì)犯兩個(gè)不同之罪，那么法律應(yīng)該促使其不犯更嚴(yán)重的那一個(gè)。假如他發(fā)現(xiàn)犯更重之罪將接受更重之刑，就可能產(chǎn)生這樣的效果。四是與罪行的相似性，如果刑罰具有某種與罪行類(lèi)似或相似的特性，即與罪行有共同屬性，那么就極易加深記憶，給人留下強(qiáng)烈印象。五是示范性。一種不明顯的實(shí)在刑罰將無(wú)法引起公眾的注意。一個(gè)偉大的策略是增加刑罰的明顯性而不增加其實(shí)在性。這一目的或者可以通過(guò)選擇刑罰本身，或者通過(guò)引人注目的莊重的執(zhí)行方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。六是經(jīng)濟(jì)性，即刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)該只為實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)而絕對(duì)必須。所有超過(guò)于此的刑罰不僅是過(guò)分的惡，而且會(huì)制造大量阻礙公正目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的坎坷。財(cái)產(chǎn)刑就具有極高的經(jīng)濟(jì)性。七是刑罰的減輕或免除，即所適用的處罰不應(yīng)該是絕對(duì)不可變異的，因?yàn)榭赡馨l(fā)生某些不幸的情況使所適用之處罰缺乏法律根據(jù)?？傊?，作為第一個(gè)系統(tǒng)提出罪刑均衡之具體規(guī)則的學(xué)者，邊沁始終以功利性思想為理論基礎(chǔ)，以保護(hù)社會(huì)作為罪刑均衡原則之功能。欲想實(shí)現(xiàn)罪刑均衡原則之社會(huì)保護(hù)功能，就必須遵循“計(jì)算罪刑均衡的五個(gè)規(guī)則”和“刑罰應(yīng)該具備特質(zhì)”，唯有此，才能真正做到預(yù)防犯罪。從貝卡里亞到邊沁的上述論述中鮮明地體現(xiàn)罪刑均衡的功能性蘊(yùn)涵之一（社會(huì)保障功能），即預(yù)防犯罪。三、制約強(qiáng)權(quán)——人權(quán)保障功能人權(quán)保障功能，指的是通過(guò)罪刑均衡原則的建立，從而制約國(guó)家刑罰權(quán)，防止因刑罰權(quán)的濫用而侵犯公民自由。國(guó)家以強(qiáng)制力制止任何人對(duì)其他個(gè)人自由的非法強(qiáng)制，刑罰是對(duì)個(gè)人自由的最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制，國(guó)家以最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施來(lái)恢復(fù)被犯罪所侵害的個(gè)人自由?？墒怯檬裁磥?lái)保證國(guó)家的強(qiáng)制不是對(duì)個(gè)人自由的專(zhuān)斷干預(yù)呢？（注：參見(jiàn)曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第37頁(yè)。）啟蒙思想家孟德斯鳩深刻地指出：“當(dāng)公民的無(wú)辜得不到保證，自由也就沒(méi)有保證?！保ㄗⅲ篬法]孟德斯鳩：《論法的精神（上）》（中譯本），商務(wù)印書(shū)館1961年版，第188頁(yè)。）罪刑均衡原則對(duì)人權(quán)的保障，要求防止來(lái)自政府的專(zhuān)橫強(qiáng)制，防止個(gè)人自由的保護(hù)者異化為個(gè)人自由的破壞者?！白杂膳c權(quán)威之間，遠(yuǎn)在我們所最熟知的部分歷史中，特別是在希臘、羅馬和英國(guó)的歷史中，就是最為顯著的特色。但是在舊日，這個(gè)斗爭(zhēng)乃臣民或者某些階級(jí)的臣民與政府之間的斗爭(zhēng)。那時(shí)所謂自由，是指對(duì)于政治統(tǒng)治者的暴虐的防御?！保ㄗⅲ篬英]約翰。密爾：《論自由》（中譯本），商務(wù)印書(shū)館1959年版，第1頁(yè)。）可見(jiàn)，制約強(qiáng)權(quán)是保障人權(quán)的重要方面。那如何才能制約強(qiáng)權(quán)呢？這不僅要依靠法律，而且更依靠一個(gè)系統(tǒng)化的法律原則，罪刑均衡原則便是其一，所以貝卡里亞說(shuō)：“刑罰應(yīng)該是公開(kāi)的、及時(shí)的、必需的，在即定條件下盡量輕微的、同犯罪相對(duì)稱(chēng)的并由法律規(guī)定的。”（注：[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》（中譯本），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第109頁(yè)。）其中便蘊(yùn)含著罪刑均衡思想。罪刑均衡原則之所以具有保障功能，首先因?yàn)槠浔旧矶?，是罪刑法定主義的內(nèi)涵之一，日本刑法學(xué)者團(tuán)藤重光認(rèn)為，罪刑法定主義的具體內(nèi)容包括“第一，罪刑法定；第二，刑罰規(guī)定適當(dāng)和罪刑均衡；第三，禁止類(lèi)推解釋?zhuān)坏谒?，禁止溯及處罰?！保ㄗⅲ篬日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（改訂版），創(chuàng)文社1980年版，第43頁(yè)、48頁(yè)、51頁(yè)。）罪刑均衡原則與罪刑法定原則一樣，具有保障人權(quán)的功能，并與罪刑法定原則以及其他重要原則相互結(jié)合來(lái)實(shí)現(xiàn)這一重要功能。正如陳興良教授所說(shuō)“由于犯罪是個(gè)人的反社會(huì)行為，而刑罰是具有法定刑罰權(quán)的國(guó)家以社會(huì)名義對(duì)犯罪的反應(yīng)，因而罪刑均衡就含有限制刑罰權(quán)的意蘊(yùn)。就此而言，罪刑均衡與罪刑法定具有共同的價(jià)值內(nèi)容。”（注：陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第612頁(yè)。）當(dāng)然，也就具有共同的人權(quán)保障功能內(nèi)容。罪刑均衡原則的人權(quán)保障功能直接作用于犯罪人本身，犯罪人也是社會(huì)上眾多人的一部分，對(duì)其自由的保障和權(quán)利的享用體現(xiàn)在非刑罰剝奪和限制之外以及“恰當(dāng)?shù)男塘P”之內(nèi)，這里“恰當(dāng)?shù)男塘P”便是與罪均衡的刑罰本身。罪刑均衡原則對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的限制主要體現(xiàn)在：一是在立法方面，罪刑均衡原則可以有效地把國(guó)家刑罰權(quán)限制在必要的范圍內(nèi)，從而避免一切過(guò)于嚴(yán)厲的，特別是殘酷的刑罰，以實(shí)現(xiàn)刑罰的公正，保障公民不受專(zhuān)橫的、無(wú)度的刑罰權(quán)的侵害。“立法者在立法時(shí)必須遵循罪刑均衡原則去規(guī)定各種犯罪與刑罰，違背罪刑均衡原則的刑法是非正義的刑法?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第425