環(huán)境法律演化的可能進路探討與研究

積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦環(huán)境法律演化的可能進路王小鋼【摘要】西方轉(zhuǎn)型社會時期形成了昂格爾的法律類型理論、諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的法律演化理論、哈貝馬斯的法律范式理論以及托依布納的反身型法理論。全球結(jié)構(gòu)之中的中國轉(zhuǎn)型社會意味著，重構(gòu)上述西方法律演化理論進而據(jù)此分析和透視中國環(huán)境法律演化的前景是一項艱難的工作。本文以西方法律演化理論為概念工具，試圖勾勒中國環(huán)境法律演化眾多方向中的一條可能進路——程序技術(shù)專家法律模式。季衛(wèi)東教授在對《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》的書評中提出了一個重要的問題：“當代社會瞬息萬變，而國家對經(jīng)濟的干預(yù)導致了法制在規(guī)模和功能上的擴張，從而給守法與變法的兩難境遇更渲染了一層緊張的氣氛。有鑒于此，要使法制既不固步自封又可預(yù)測籌劃，究竟應(yīng)該采取什么樣的政策呢?”自1979年《中華人民共和國環(huán)境保護法(試行)》頒布開始，一方面，中國制定的環(huán)境法律在數(shù)量上日益擴大(環(huán)境法律體系的建立);另一方面，中國發(fā)生的污染事故和生態(tài)危機在規(guī)模上也日益膨脹(環(huán)境危機的肆虐)。中國似乎避免不了環(huán)境法律體系的建立和環(huán)境危機的肆虐之間的二律背反。這種兩難境遇問題的涌現(xiàn)和二律背反現(xiàn)象的存在，已經(jīng)成為中國立法者在處理環(huán)境議題時不得不認真對待的問題。如今，中國立法者和學術(shù)界正在熱火朝天地討論制定一部環(huán)境保護基本法的正當性、可行性以及可能包含的原則、制度和規(guī)則。本文并不打算詳細論證環(huán)境保護基本法應(yīng)當涵蓋的基本原則、具體制度、組織機構(gòu)、詳細措施和法律責任，盡管它們在當下似乎呈現(xiàn)出更為緊迫的重要意義。本文簡要梳理西方轉(zhuǎn)型社會時期的法律演化理論，并且據(jù)此來分析和透視中國環(huán)境法律可能的演化方向。我期求這種背景式的描繪有助于我們更進一步地認識在當下中國轉(zhuǎn)型社會制定環(huán)境保護基本法的復(fù)雜情勢。一、西方轉(zhuǎn)型社會時期的法律演化理論概要西方社會自二十世紀六七十年代開始遭遇了丹尼爾·貝爾意義上的“后工業(yè)社會”、于爾根·哈貝馬斯意義上的“安全保障國家”、尼克拉斯·盧曼意義上的“功能分化社會”以及烏爾里?！へ惪艘饬x上的“風險社會”的難題。羅伯特·昂格爾的《現(xiàn)代社會中的法律》(1976年)、唐納德·布萊克的《法律的運作行為》(1976年)以及菲利普·諾內(nèi)特和菲利普·塞爾茲尼克的《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》(1978年)也正是在這樣的社會背景(socialcontext)下應(yīng)運而生。德國的哈貝馬斯和貢塔·托依布納也分別提出了程序主義法律范式(proceduralistparadigmoflaw)和反身型法(reflexivelaw)來應(yīng)對西方社會法律的形式理性[3]危機。西方學術(shù)界對轉(zhuǎn)型社會問題中的法律變遷的研究可能為我們觀察當下中國社會轉(zhuǎn)型中的環(huán)境法律演化提供了一些參照框架和概念工具。(一)昂格爾的法律類型理論昂格爾在《現(xiàn)代社會中的法律》一書中建構(gòu)了“習慣法或相互作用的法”、“官僚法或規(guī)則性法”和“法律秩序或法律體系”等三種法律概念。習慣法由一些公認的慣例所組成，而所有的交往和交換都在這些慣例的基礎(chǔ)上得以進行，因而這種法律是建立在重復(fù)出現(xiàn)的慣例基礎(chǔ)之上的個人和群體之間相互作用的模式;官僚法由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規(guī)則組成，這種法律是由政府蓄意強加的，而不是社會自發(fā)而形成的;法律體系不僅意味著立法、行政和司法的分立，而且蘊含著政治和行政服從于立法的普遍性目標和判決的一致性目標。習慣法不需要中央集權(quán)政府來予以維持，官僚法意味著中央集權(quán)政府及其公開頒布的強制規(guī)則的存在，法律體系不僅意味著公民免受政府的任意監(jiān)管并且擁有形式上平等權(quán)的普遍性，而且意味著在實體內(nèi)容、法律機構(gòu)、法律方法和法律職業(yè)等四個方面的自治性。在這個意義上，當下中國廣大農(nóng)村基層社會的秩序主要是靠習慣法或潛規(guī)則予以維持的，城市居民實現(xiàn)了某種程度的2005年，中國大陸有學者探索環(huán)境法與民法理論的溝通與協(xié)調(diào)機制，提出“面向21世紀的民法典可能是而且應(yīng)該是“綠色民法典”的觀點，就民法典中的人性基礎(chǔ)、環(huán)境物權(quán)制度、環(huán)境合同制度、環(huán)境人格權(quán)制度、環(huán)境侵權(quán)責任制度以及環(huán)境民事訴訟制度進行系統(tǒng)論證”，并且“從環(huán)境權(quán)的人權(quán)屬性以及對人權(quán)的全面保障需要出發(fā)，論證環(huán)境權(quán)與民事權(quán)利的溝通與協(xié)調(diào)關(guān)系，闡明時代發(fā)展對協(xié)同性法律規(guī)范的迫切需求”。[13]2006年，有學者以政府管制和公眾參與的“雙輪”模式為前提探討環(huán)境管制和環(huán)境民主的互動，試圖據(jù)此建構(gòu)環(huán)境法的發(fā)展前景。[14]2007年，又有學者指出中國環(huán)境法的發(fā)展趨勢是反身型環(huán)境法。該學者主張，風險社會下的環(huán)境法就是托依布納所稱的反身型法;反身型環(huán)境法更注重主體間的對話、溝通與協(xié)調(diào);風險社會下的環(huán)境民主原則應(yīng)當是協(xié)商式環(huán)境民主，在環(huán)境行政中應(yīng)當廣泛運用合作式管制措施，在制度設(shè)計中應(yīng)當透過信息披露制度激發(fā)企業(yè)內(nèi)在的環(huán)境保護動力。[15]這三位學者從三個不同的角度[16]，對傳統(tǒng)環(huán)境法理論進行了不同程度的反思，試圖探索環(huán)境法發(fā)展的新途徑。從法律演化理論來看，第一種觀點有點類似于諾內(nèi)特和塞爾茲尼克意義上的自治法和回應(yīng)型法的結(jié)合[17];第二種觀點近似于哈貝馬斯以法律為中介來協(xié)調(diào)生活世界與系統(tǒng)之間的關(guān)系，防止系統(tǒng)對生活世界的殖民化[18];第三種觀點采用的是托依布納的反身型法概念。從社會理論觀察,第三種觀點較第一、二種觀點更為重視風險社會的面向;反過來，第一、二種觀點較第一種觀點更為重視中國特定的社會背景。在我們主動或被動接觸西方法律理論或社會理論的同時，我們應(yīng)當知曉知識生產(chǎn)的限度——進行知識批判的可能性。在我們借鑒諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的法律演化理論、哈貝馬斯的法律范式理論以及托依布納反身型法理論的時候，我們不要忘卻昂格爾的批判法學立場，不要忘記習慣法和官僚法在中國社會的嫁接和共謀。在我們接受盧曼風險社會學理論的時候，我們不能忘記貝克對新自由主義全球化話語的批判。我們甚至應(yīng)當對昂格爾的批判法學和貝克的批判社會理論本身保有反思和批判的態(tài)度，在一種遞歸反思或反思均衡中達致我們對善的生活的社會認同和自我理解。這樣看來，結(jié)合西方理論的解釋力和中國社會的背景脈絡(luò)來分析、透視和描繪一幅中國環(huán)境法律未來可能的演化圖景，似乎是一項極其困難和極為艱巨的工作。西方法律演化理論和社會理論本身就是極為復(fù)雜的理論建構(gòu)?，F(xiàn)在我們現(xiàn)在需要從事更為艱難的工作，即將這些理論解構(gòu)為一些更為基礎(chǔ)的理論要素，進而反思性重構(gòu)這些要素為一個不自相矛盾的理論模式，以便解釋更為復(fù)雜的中國轉(zhuǎn)型社會，并且勾勒中國環(huán)境法律可能的演化方向。我對西方法律演化理論所做的批判是，拒絕簡單照搬托依布納的反身型法律理論——批判“中國環(huán)境法發(fā)展趨勢是托依布納的反身型法”的觀點。托依布納的反身型法具有兩個方面的意蘊：一方面，反身型法的作用就是通過對法律系統(tǒng)的能力施加內(nèi)在限制來調(diào)和法律系統(tǒng)的功能(規(guī)范性期待的維持和穩(wěn)定)和實施(沖突的解決)之間的固有緊張;另一方面，反身型法既不會以權(quán)威的姿態(tài)來決定其他社會子系統(tǒng)的功能，也不會規(guī)制其他社會子系統(tǒng)的輸入和輸出的實施，而是旨在培養(yǎng)那些系統(tǒng)化地推進其他社會子系統(tǒng)內(nèi)反身結(jié)構(gòu)發(fā)展的機制。[19]因此，托依布納所謂的反身型法實際上是建立在政治、法律、經(jīng)濟、藝術(shù)和宗教等社會子系統(tǒng)彼此分化的基礎(chǔ)上。換言之，托依布納的反身型法的適用范圍是盧曼意義上的功能分化社會，或者說，反身型法是在形式法治國和實質(zhì)法治國之后產(chǎn)生的一種新的法律類型。同時，我接受托依布納關(guān)于某種法律類型在某個特定社會存在的規(guī)范合理性、系統(tǒng)合理性和內(nèi)在合理性的觀點。當下中國轉(zhuǎn)型社會所欲求的法律類型并非必然是形式法、實質(zhì)法或反身型法中的一種類型。就環(huán)境法律而言，我們恰恰更需要形式法和實質(zhì)法，而非反身型法。在環(huán)境侵權(quán)法領(lǐng)域，我們可以發(fā)現(xiàn)類似于形式理性法律的要素(形式法);在環(huán)境行政管制法領(lǐng)域，我們可以發(fā)現(xiàn)近似于實質(zhì)理性法律的要素(實質(zhì)法)。當然，這里并不存在清晰的界限。環(huán)境侵權(quán)法領(lǐng)域也可能發(fā)展出一種“利益衡量”式的實質(zhì)法態(tài)勢;同樣，環(huán)境行政管制法領(lǐng)域也可能發(fā)展出一種環(huán)境行政合同模式的形式法趨勢。我們是否需要某種類型的環(huán)境法律這一問題，有賴于對這種類型的環(huán)境法律在當下中國轉(zhuǎn)型社會是否具有規(guī)范合理性、系統(tǒng)合理性和內(nèi)在合理性的論證和辨明。在法律方面，目前中國環(huán)境保護在很大程度上依靠的是昂格爾意義上的習慣法和官僚法。然而，現(xiàn)代市場經(jīng)濟在某種程度上破壞了原有的環(huán)境保護慣例(習慣法)，新自由主義話語霸權(quán)和西方法治國模式又從外部強烈地質(zhì)疑中國改革開放以來制定的大量環(huán)境管制法律(官僚法)。2002年《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》確實給人們帶來了樂觀的信號。專家和公眾參與環(huán)境影響評價的權(quán)利已經(jīng)得到法律的確認。然而，人們在后來卻發(fā)現(xiàn)，由于官僚法的慣性過于強大，環(huán)境影響評價等程序技術(shù)在當下中國轉(zhuǎn)型社會中無法實現(xiàn)預(yù)期的功能，甚至有時可能異化為企業(yè)和政府推卸自身應(yīng)負責任的借口，盡管環(huán)境影響評價在很大程度上具有推動官僚法轉(zhuǎn)型到法律體系的的能力。無論是2005年的松花江水污染事件，還是2007年的太湖藍藻事件，都給中國環(huán)境法律體系建構(gòu)帶來了強烈的沖擊。中國目前仍然既沒有實現(xiàn)哈貝馬斯意義上的形式法治國，也沒有實現(xiàn)他所謂的實質(zhì)法治國。這意味著中國不可能一蹴而就地實現(xiàn)他所謂的程序主義法律范式，但這并不意味著我們的法律不可以吸收一些程序主義的要素。哈貝馬斯試圖以程序主義法律為中介來協(xié)調(diào)生活世界和政治系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)之間的關(guān)系。這種法律包括媒介的面向和制度的面向。媒介的面向是指公民通過語言媒介和溝通行動形成公共意見，這種公共意見可以經(jīng)由法律的制度面向影響公共意志的形成(包括立法法案的通過、行政決策的作出和司法判決的作出)。因此，這種程序主義法律范式要求立法、行政和司法過程的開放性，要求強大的市民社會力量。就中國環(huán)境法而言，我們期求的既不是哈貝馬斯意義上的程序主義法律范式，也不是假借公眾參與名義的官僚法模式。既然中國形成發(fā)達的市民社會有待時日，那么我們強調(diào)程序技術(shù)專家的參與，但這種參與的前提是程序技術(shù)專家的自主性(既相對獨立于政府，又獨立于公民)。程序技術(shù)專家法律模式也不同于昂格爾意義上的官僚法模式，因為前者通過自主的程序技術(shù)專家可以把公民的公共意見滲透到公共意志的形成過程之中，而后者是某一強勢政府將各種法律強加給公民;程序技術(shù)專家法律模式也不同于哈貝馬斯意義上的程序主義法律模式，因為前者不需要發(fā)達的市民社會支撐而是強調(diào)程序技術(shù)專家的中介作用，而后者強調(diào)公民直接參與溝通行動形成公共意見的能力和意識;程序技術(shù)專家法律模式更不同于托依布納意義上的反身型法律類型，因為前者不以政治、經(jīng)濟和法律系統(tǒng)的功能分化為前提，而后者恰恰以功能分化社會的政治、經(jīng)濟和法律分化為前提。特別需要論證的是，程序技術(shù)專家的自主性是程序技術(shù)專家法律模式合法性的基礎(chǔ)之一。如果程序技術(shù)專家自身演變成官僚，那么程序技術(shù)專家法律模式也就隨之演變成為了官僚法模式。如果程序技術(shù)專家自身不熟悉各種程序技術(shù)(即缺乏通過自身的體驗、和公民的溝通以及主持公民之間的溝通形成公共意見的能力)，那么程序技術(shù)專家法律模式也就演變成一種空洞乏味的政治儀式。程序技術(shù)專家在很大程度上承擔了觀察者和參與者的雙重角色，他們不僅要以觀察者的視角洞察和發(fā)現(xiàn)公民的公共意見，而且要以參與者的身份參與到政治過程中的公共意志形成之中。就環(huán)境法律而言，程序技術(shù)專家包括環(huán)境科學、生態(tài)學、地理學等自然科學領(lǐng)域的專家，也包括法學、經(jīng)濟學、政治學和社會學等社會科學領(lǐng)域的專家。程序技術(shù)專家不同于學術(shù)場域的學者，前者在某種程度上承擔了政治家的功能，而后者僅僅承擔知識生產(chǎn)者的角色。此外，程序技術(shù)專家的責任倫理是程序技術(shù)專家法律模式在中國運行成敗的關(guān)鍵因素。程序技術(shù)專家在某種程度上是韋伯意義上的政治家，政治家是“為了政治而活著，而不是依靠政治而活著”的人。責任倫理意味著負擔應(yīng)負的后果，即一面要考慮目的、手段、后果，一面從事實踐的行為——就目的而言，要合理地審查手段;就后果而言，要合理地考察目的;最后更要相互合理地審查各個目的之間的關(guān)系。就環(huán)境法而言，程序技術(shù)專家的責任倫理顯得尤為重要，這是因為環(huán)境問題的復(fù)雜性和科學的不確定性。最后的一項限定是，強調(diào)程序技術(shù)專家的作用不是僅僅強調(diào)哈貝馬斯意義上的“技術(shù)旨趣”，而是重視“解放旨趣”的優(yōu)位性。在哈貝馬斯看來，經(jīng)驗-分析的科學研究包含一種技術(shù)的認知旨趣(technicalinterest);歷史-解釋學的科學研究包含一種實踐的認知旨趣(practicalinterest);具有批判傾向的科學研究包含一種解放的認知旨趣(emancipatoryinterest)。[20]由于自然科學和實證主義秉承“技術(shù)旨趣”，可能導致“技術(shù)旨趣”在當下的一脈獨大，進而妨礙“實踐旨趣”的正常發(fā)展，甚至導致“不擇手段達致目的”的危機。因此，本文強調(diào)程序技術(shù)專家包含社會科學專家的深層含義也就在于此，期求通過批判的科學來保證“解放旨趣”的優(yōu)位性。在這個意義上，程序技術(shù)專家的角色不僅是韋伯意義上的政治家，更是具有社會良心的道德家。這種道德家的關(guān)鍵在于引入韋伯意義上的“價值理性”來減少“目的理性”在當下社會的橫行霸道。三、余論本文只是以西方法律演化理論為概念工具，對當下環(huán)境法學者