第十六章 法律規(guī)范與法律體系

第十六章

法律規(guī)范與法律體系

第一節(jié)法律規(guī)范

一、法律規(guī)范的概念

1、規(guī)范：指約定俗成的或明文規(guī)定的某種規(guī)程、標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則，是人們在一定情況下應(yīng)該遵守的各種規(guī)則。2、法律規(guī)范：指由國家制定和認(rèn)可，反映掌握國家政權(quán)階級(jí)的意志，具有普遍約束力、以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)則。3、法律規(guī)范的特征（1）法律規(guī)范是由國家制定或者認(rèn)可，并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，因而具有國家意志和國家權(quán)力的屬性。（2）法律規(guī)范是以規(guī)定法律權(quán)利和法律義務(wù)為內(nèi)容、具有完整邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為規(guī)范。（3）法律規(guī)范具有普遍約束力，并且對(duì)任何在其效力范圍內(nèi)的主體行為用同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行指導(dǎo)和評(píng)價(jià)。4、概念辨析（1）法律規(guī)范VS法律條文法律規(guī)范是行為規(guī)則本身，是法的基本構(gòu)成要素法律條文則是法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式，是法律內(nèi)容的文字表述，以“條”為基本單位。法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文是表述法律規(guī)范的條文，即規(guī)定具體權(quán)利、義務(wù)的條文。非規(guī)范性條文是指并不具體設(shè)置權(quán)利、義務(wù)的條文，通常在規(guī)范性文件的總則和附則條文中，或者是在開頭的幾條中表述立法的根據(jù)、目的、任務(wù)、原則、概念和技術(shù)性規(guī)定等。

如：中華人民共和國立法法.doc第一條（2）法律規(guī)范VS規(guī)范性法律文件

規(guī)范性法律文件通常是若干法律規(guī)范的集合體，即將關(guān)于某一類或相近的幾類社會(huì)關(guān)系的規(guī)定集中于有一個(gè)總名稱、貫穿了共同原則的法律文本中，它是法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。如：專利法、合同法、商法、經(jīng)濟(jì)法、民法、刑法等，這些規(guī)范具有對(duì)象的不特定性，可以反復(fù)適用，多次適用。根據(jù)《憲法》和《立法法》，我國規(guī)范性法律文件的效力等級(jí)及其審查體制大體可分為五個(gè)等級(jí)，依次為：憲法、法律（包括基本法律和非基本法律）、行政法規(guī)和規(guī)章、地方性法規(guī)（省級(jí)法規(guī)和市級(jí)法規(guī)）、地方規(guī)章（省級(jí)規(guī)章和市級(jí)規(guī)章）。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，我國規(guī)范性法律文件的分類為：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。非規(guī)范性法律文件

VS規(guī)范性法律文件

非規(guī)范性法律文件只是針對(duì)具體的人和事，其法律效力只對(duì)特定的對(duì)象，沒有普遍適用的規(guī)范性，不能反復(fù)適用；例如民事判決書、裁定書，刑事判決書、委任狀、逮捕證、營業(yè)執(zhí)照、結(jié)婚證等。規(guī)范性法律文件規(guī)定了人們普遍的權(quán)利義務(wù)，對(duì)一般人、一般事有效。5、法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)由前提條件、行為模式和法律后果三個(gè)要素構(gòu)成。法律規(guī)范的三個(gè)組成部分，從邏輯上看，是任何法律規(guī)范都具備的，但實(shí)際中，誠如前述，并非每個(gè)法律條文中都明確地包含了這三個(gè)要素。6、法律規(guī)范的分類（1）依照法律規(guī)范行為模式內(nèi)容的不同，可以分為授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范又可分為命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范兩種。

授權(quán)性規(guī)范行為模式內(nèi)容命令性規(guī)范義務(wù)性規(guī)范禁止性規(guī)范授權(quán)性規(guī)范：規(guī)定人們有權(quán)為或不為一定行為的規(guī)范。如：“公司可以設(shè)立子公司”（《公司法》第14條）義務(wù)性規(guī)范：是直接規(guī)定人們的某種義務(wù)或責(zé)任的規(guī)范。①命令性規(guī)范：規(guī)定人們必須做或應(yīng)該做什么的規(guī)范，是一種積極義務(wù)性規(guī)范。如：“從事會(huì)計(jì)工作的人員，必須取得會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書”（《會(huì)計(jì)法》第38條）②禁止性規(guī)范是指規(guī)定人們不得做什么或禁止人們做什么的規(guī)范，也可稱為消極義務(wù)性規(guī)范。如：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)”（《公司法》第148條）（2）依照法律規(guī)范內(nèi)容的確定性程度的不同，可以分為確定性規(guī)范、準(zhǔn)用性規(guī)范(相對(duì)確定性規(guī)范)和非確定性規(guī)范(委托性規(guī)范)。

確定性規(guī)范法律規(guī)范內(nèi)容的確定性程度準(zhǔn)用性規(guī)范非確定性規(guī)范確定性規(guī)范是指法律規(guī)范明確規(guī)定了某一具體行為，不須援引其他條款來予以說明的規(guī)范；例如：《合同法》第33條當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。

準(zhǔn)用性規(guī)范是指法律規(guī)范沒有明確規(guī)定某一具體行為，但明確指出了準(zhǔn)許適用某一法律文件中的某個(gè)規(guī)范的法律規(guī)范，也稱為相對(duì)確定性規(guī)范；例如，我國《商業(yè)銀行法》第17條：“商業(yè)銀行的組織形式、組織機(jī)構(gòu)適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定?！?/p>

非確定性規(guī)范是指法律規(guī)范沒有明確規(guī)定某一具體行為，只是規(guī)定某種概括性指示，而由相應(yīng)機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑來確定，因此也稱為委任性規(guī)范或委托性規(guī)范。例如，我國《計(jì)量法》第33條規(guī)定：“中國人民解放軍和國防科技工業(yè)系統(tǒng)計(jì)量工作的監(jiān)督管理辦法，由國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)依據(jù)本法另行規(guī)定?！?/p>

（3）依照法律規(guī)范所表明的行為要求程度的不同，可以分為強(qiáng)行性規(guī)范(或稱強(qiáng)制性規(guī)范)與任意性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范法律規(guī)范所表明的行為要求程度任意性規(guī)范

強(qiáng)行性規(guī)范：指規(guī)范的行為要求具有強(qiáng)制性質(zhì)，必須依此而行，否則便有相應(yīng)的制裁后果，也不允許法律關(guān)系主體一方或雙方隨便加以改變?nèi)纾盒谭ㄒ?guī)范一般都屬強(qiáng)行性規(guī)范。第二百一十三條【假冒注冊商標(biāo)罪】未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

任意性規(guī)范：行為要求不具有強(qiáng)制性質(zhì)，而且允許行為者選擇而行，包括選擇作為或不作為以及怎樣行為，允許法律關(guān)系主體雙方在法律允許的范圍內(nèi)自行商定如何行為。如：民法、經(jīng)濟(jì)法方面的法律規(guī)范有的就屬于任意性規(guī)范。

（4）依照法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同，可以分為憲政規(guī)范、行政規(guī)范、刑事規(guī)范、民事規(guī)范、經(jīng)濟(jì)管理規(guī)范、環(huán)境管理規(guī)范和社會(huì)管理規(guī)范等。在各基本類別中，又可以有種種具體的劃分，如憲政規(guī)范之中可分為憲法規(guī)范、基本法規(guī)范、各種組織法規(guī)范等；民事法律規(guī)范之中則可分為財(cái)產(chǎn)法規(guī)范、合同法規(guī)范、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)范、婚姻法規(guī)范、繼承法規(guī)范等。（5）依照法律規(guī)范的制定機(jī)構(gòu)及制定方式的區(qū)別，可分為各種不同效力等級(jí)的法律規(guī)范如國內(nèi)法律規(guī)范與國際法律規(guī)范，在國內(nèi)法律規(guī)范中，可有權(quán)力機(jī)關(guān)的法律規(guī)范與行政機(jī)關(guān)的法律規(guī)范之分，可有中央機(jī)關(guān)的法律規(guī)范與地方機(jī)關(guān)的法律規(guī)范之分等。第二節(jié)法律部門

一、法律部門的概念法律部門，又稱部門法，是根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則所劃定的同類法律規(guī)范的總稱。如：憲法、刑法、民法等實(shí)踐中，有些社會(huì)關(guān)系需要多個(gè)法律部門來調(diào)整，如，經(jīng)濟(jì)關(guān)系就需要經(jīng)濟(jì)法、民法、行政法、勞動(dòng)法等來調(diào)整

法律部門VS成文法的規(guī)范性文件有的法律部門的名稱是用該部門基本的規(guī)范性法律文件的名稱來表述，如作為一個(gè)法律部門的刑法和作為一個(gè)規(guī)范性文件的《刑法》或刑法典即是。單一的規(guī)范性法律文件不能包括一個(gè)完整的法律部門，作為一個(gè)法律部門的刑法部門并不僅僅為刑法典，而是所有刑事法律規(guī)范的總和。2．法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)：法律調(diào)整的對(duì)象以及法律調(diào)整的方法（1）法律調(diào)整的對(duì)象：是法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，由于社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性和廣泛性，使得一種社會(huì)關(guān)系會(huì)被多個(gè)法律部門調(diào)整（如經(jīng)濟(jì)關(guān)系），因而無法解釋同一社會(huì)關(guān)系為何需由多個(gè)不同法律部門來調(diào)整的現(xiàn)象，所以單以法律調(diào)整的對(duì)象來作為劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)是不夠的。

（2）法律調(diào)整方法主要是指實(shí)施法律制裁的方法和確定法律關(guān)系主體不同地位、權(quán)利義務(wù)的方法，包括確定權(quán)利義務(wù)的方式、方法，權(quán)利和義務(wù)的確定性程度和權(quán)利主體的自主性程度，法律關(guān)系主體的地位和性質(zhì)，法律事實(shí)的選擇，保障權(quán)利的手段和途徑。如：將以刑罰制裁方法為特征的法律規(guī)范劃分為刑法部門，將以承擔(dān)民事責(zé)任方式的法律規(guī)范劃分為民法部門3、法律部門的劃分原則：（1）粗細(xì)得當(dāng)（2）多寡合適（3）主題定類（4）邏輯與實(shí)用兼顧第三節(jié)法律體系

一、法律體系的概念1、定義法律體系，也稱部門法體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整體。2、結(jié)構(gòu)法律體系從結(jié)構(gòu)上看，可以分為內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)。

內(nèi)部結(jié)構(gòu)：各種法律規(guī)范法律體系外部結(jié)構(gòu)：各部門法3、現(xiàn)實(shí)性法律體系是一國現(xiàn)行法構(gòu)成的體系，反映一國法律的現(xiàn)實(shí)狀況，它不包括歷史上廢止的不再生效的法律，一般也不包括尚待制定還沒有生效的法律。

法律體系是一國國內(nèi)法構(gòu)成的體系，不包括完整意義的國際法即國際公法；4、客觀性法律體系的形成是某一國家的法學(xué)工作者對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)抽象和分類的結(jié)果，具有主觀性。同時(shí)，法律體系必須同一國經(jīng)濟(jì)文化狀況相適應(yīng)，必須符合法律自身的發(fā)展規(guī)律，因而又有客觀性。法律體系的形成還受到各國的法律傳統(tǒng)、法的歷史發(fā)展的影響。5、意義研究法律體系，對(duì)于科學(xué)地進(jìn)行立法預(yù)測，立法規(guī)劃，正確地適用法律解決糾紛，全面地進(jìn)行法律匯編、法典編纂，合理地劃分法律學(xué)科、設(shè)置法學(xué)課程等都具有重要的意義。完善的法律體系，能全面、協(xié)調(diào)、有效地調(diào)整社會(huì)關(guān)系，保證社會(huì)資源的分配，保證法律自身目的和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，并為法學(xué)研究提供豐富的實(shí)踐資料。

6、法律體系VS立法體系:

法律體系是由法律規(guī)范構(gòu)成的各種法律部門體系，是自然形成的法的結(jié)構(gòu)

立法體系則是指國家制定并以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)范性文件的系統(tǒng)，是法的效力等級(jí)系統(tǒng)。立法體系反映法律體系，以法律體系為基礎(chǔ)，但并不等于法律體系。7、法律體系與法系的關(guān)系①法系是指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)對(duì)法所作的分類。它由若干個(gè)國家的法律所組成，而法律體系則是僅由一國的法律所組成；②構(gòu)成一定法系的法律,是跨歷史時(shí)代的，不僅包含一定國家的現(xiàn)行法律，而且包含這些國家歷史上的法律，而構(gòu)成一個(gè)法律體系的則只是一國的現(xiàn)行法律；③法系是根據(jù)法在形式上的特點(diǎn)和歷史傳統(tǒng)的聯(lián)系對(duì)各國法進(jìn)行分類所使用的概念，而法律體系只能由一國現(xiàn)行法構(gòu)成不同的法律部門，并且形成內(nèi)部和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整體。二、當(dāng)代中國的法律體系按照前述標(biāo)準(zhǔn)與原則，考慮到歷史與現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，可以將我國法律從總體上歸納為三大類十個(gè)法律部門。三大類是指：公法、私法和社會(huì)法；十個(gè)法律部門或部門法是指：憲法、行政法、刑法、軍事法、訴訟法；（屬于公法）民法、商法（屬于私法）；經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法。（屬于社會(huì)法）公法：憲法、行政法、刑法、軍事法、訴訟法中國法律體系私法：民法、商法社會(huì)法：經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法。十大部門法的主要內(nèi)容:p272-274（1）憲法（2）行政法（3）刑法（4）軍事法（5）訴訟法（6）民法（7）商法（8）經(jīng)濟(jì)法（9）環(huán)境法（10）勞動(dòng)與社會(huì)保障法第四節(jié)公法與私法

1．公法與私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的。但在全球范圍內(nèi)劃分公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，主要有以下幾種學(xué)說：（1）利益標(biāo)準(zhǔn)說或目的標(biāo)準(zhǔn)說。該標(biāo)準(zhǔn)首先也是由烏爾比安提出來的，認(rèn)為，公法是以保護(hù)公共利益為目的的法律；私法則是以保護(hù)私人利益為目的的法律。（2）主體標(biāo)準(zhǔn)說。也有一些學(xué)者認(rèn)為，公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是法律調(diào)整的法律關(guān)系的主體，凡是所調(diào)整的法律關(guān)系的主體雙方均為私人或私人團(tuán)體的，這類法就是私法；而法律關(guān)系的主體一方或雙方為國家或公共團(tuán)體者，這類法即為公法。（3）權(quán)力與權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)說。認(rèn)為凡規(guī)定國家與公民之間服從關(guān)系的法是公法；而規(guī)定公民之間權(quán)利對(duì)等關(guān)系的法是私法，它沒有權(quán)力成分的滲透。（4）公權(quán)關(guān)系與私權(quán)關(guān)系說。認(rèn)為規(guī)定國家機(jī)關(guān)之間，國家與公民之間政治生活關(guān)系即公權(quán)關(guān)系的法為公法，而規(guī)定公民之間、國家與公民之間民事生活關(guān)系即私權(quán)關(guān)系的法為私法。

2．公法與私法的發(fā)展自古羅馬有公法和私法劃分之后，古羅馬的私法在調(diào)整簡單商品關(guān)系方面有明顯的發(fā)展。不過，那時(shí)羅馬私法的范圍與現(xiàn)代關(guān)于私法的認(rèn)識(shí)不同。古羅馬私法通常包括人法、物法和訴訟法，而古羅馬時(shí)代的公法則主要包括國家機(jī)關(guān)方面、宗教和神的事務(wù)方面的法律規(guī)定。

近代資本主義國家產(chǎn)生以后，出現(xiàn)了具有不同歷史傳統(tǒng)的兩大法系的對(duì)立。繼承羅馬法傳統(tǒng)的大陸法系國家，由于大量制定法的出現(xiàn)，公私法的分野比較明顯。私法主要包括民法、商法，而公法則包括憲法、刑法、行政法、訴訟法等，將訴訟法納入公法，是近代與古羅馬時(shí)代的一個(gè)重要區(qū)別。而普通法系國家并不主張嚴(yán)格地劃分公法與私法，則是依照自己的傳統(tǒng)，將法劃分為普通法和衡平法兩大類。英國法學(xué)家奧斯丁認(rèn)為，法是主權(quán)者的命令加制裁，法并沒有公法和私法的區(qū)別。

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，出現(xiàn)了所謂法的社會(huì)化運(yùn)動(dòng)，又有學(xué)者(