如何規(guī)避錄用應(yīng)屆畢業(yè)生的法律風(fēng)險

如何規(guī)避錄用應(yīng)屆畢業(yè)生的法律風(fēng)險01

應(yīng)屆畢業(yè)生需要試用一年嗎？

案情簡介

黃某為北京某大學(xué)應(yīng)屆畢業(yè)生，

2005年3月至6月在A公司實習(xí)。2005年7月1日，

黃某本科畢業(yè)，實習(xí)期也便結(jié)束。隨后，

A

公司同意接收黃某，并辦理了相應(yīng)手續(xù)，簽訂了

為期一年的勞動合同，約定試用期與見習(xí)期相同，并且約定見習(xí)期待遇為

1000元／月，轉(zhuǎn)

正后為1500元/月。2006年6月，黃某收到A公司與其終止勞動合同的書面通知，

經(jīng)咨詢

他感到自己的合法權(quán)益受到了侵害，遂向勞動爭議仲裁委員會提出申訴。

黃某認(rèn)為：在自己一年的勞動合同期限中，

試用期不應(yīng)超過一個月，

A公司違法延長試

用期，克扣勞動報酬，需要為其支付

11個月（2005年

8月至

2006年

6月）轉(zhuǎn)正后的工資

與試用期工資的差額

5500元，并依法支付差額部分

25%的經(jīng)濟補償金；A公司按期辦理見

習(xí)期結(jié)束后的轉(zhuǎn)正定級手續(xù)。

A

公司認(rèn)為：首先，黃某是應(yīng)屆畢業(yè)生，按照國家規(guī)定，應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生轉(zhuǎn)正定級的期

限為一年。

因此，

轉(zhuǎn)正定級所需期限也就等同于試用期限。

試用期間的薪酬理應(yīng)按照試用期

間工資支付。其次，

黃某已經(jīng)與公司簽訂了勞動合同，表明黃某同意一年試用期的約定。因

此，黃某的申訴沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。

仲裁結(jié)果

經(jīng)過裁決，仲裁委員會判定

A

公司支付黃某違法延長試用期期間的工資差額

5500元，

并依法支付違法延長黃某試用期期間工資差額部分的

25%作為經(jīng)濟補償金；對黃某要求

A

公司按期辦理見習(xí)期結(jié)束后的轉(zhuǎn)正定級手續(xù)的申訴不予受理。

專家點評

焦點一：實習(xí)期、試用期和見習(xí)期有什么區(qū)別？相互關(guān)系如何？

應(yīng)屆畢業(yè)生由于初入職場，

是一個比較特殊的勞動者群體，

不論是用人單位還是畢業(yè)生

自己都經(jīng)常對實習(xí)期、試用期、

見習(xí)期等概念模糊不清，

造成雙方之間不必要的糾紛，

因此

需要先澄清一下這幾個概念。

實習(xí)期是針對在校學(xué)生而言，

是指學(xué)生在校期間，

到單位的具體崗位上參與實踐工作的

過程，

其目的是使學(xué)生達(dá)到理論聯(lián)系實際和更好地學(xué)習(xí)理解科學(xué)文化知識。

最近幾年來，

為

了提前搶奪人才，

越來越多的大公司也紛紛主動開展實習(xí)生計劃。

但是，

由于學(xué)生不具備勞

動者主體資格，因此，在實習(xí)期間，不能和用人單位形成勞動關(guān)系，也不受勞動法調(diào)整。

試用期是指用人單位和勞動者在建立勞動關(guān)系后，為相互了解、選擇而約定的不超過

6

個月的考察期。

試用期五論對于應(yīng)屆畢業(yè)生還是對于社會人員與用人單位新建立的勞動關(guān)系

都適用。試用期是伴隨勞動合同而生的一個概念，

先有勞動合同，

后有試用期。當(dāng)然勞動合

同中既可約定試用期，

也可不約定。

在試用期內(nèi)勞動者和用人單位都可以單方面解除勞動合

同。

見習(xí)期是指全日制普通高校畢業(yè)生到用人單位工作后，

實行的一年期見習(xí)期制度，

見習(xí)

期滿后，就需由上級人事主管部門為畢業(yè)生辦理轉(zhuǎn)正及相應(yīng)的工資及職稱評定手續(xù)。因此，

見習(xí)期是針對應(yīng)屆畢業(yè)生進行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度，

目的是可以更好地考察了解畢業(yè)

生，以便對其進行合理的安排使用。根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議處理條例》規(guī)定，見習(xí)

期不屬于勞動爭議范疇之內(nèi)，因此勞動爭議仲裁廳不予受理這方面的爭議。

見習(xí)期不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。在實行勞動合同制度后，

見習(xí)期制并沒有被廢除，而是與試用期共同存在。因此，有些用人單位要求畢業(yè)生有一年的

見習(xí)期，有些單位則直接與畢業(yè)生約定試用期，試用期過后即作為正式員工。還有一些單位，

既規(guī)定了見習(xí)期，又規(guī)定了試用期，并且把試用期作為見習(xí)期的一部分。

由于試用期不能超

過6個月，因此一般試用期都要短于見習(xí)期，

在不超過試用期期限的見習(xí)期內(nèi)勞動合同隨時

可以解除，但在已經(jīng)超出了試用期的見習(xí)期剩余期限內(nèi)，

由于試用期結(jié)束，任何一方單方面

解除勞動合同都要承擔(dān)違約責(zé)任。不過，新出臺的《勞動合同法》規(guī)定，勞動者單方面提出

解除勞動合同時不需要支付違約金(有兩種特殊情況除外)

。

由此可見，實習(xí)期、見習(xí)期和試用期有著很大的區(qū)別。但在實踐中，一些用人單位將三

者混為一談，要么是故意延長試用期，以方便以“在試用期內(nèi)”為由隨意解除勞動關(guān)系；要

么是根本沒搞清楚這幾個概念。本案就是一個典型的例子。

焦點二：如果勞動合同的約定違反勞動法律法規(guī)，該如何處理？

根據(jù)《北京市勞動合同規(guī)定》的規(guī)定，勞動合同期限在

6個月以上1年以內(nèi)的，試用期

不得超過30日。本案中，A公司與黃某所簽勞動合同約定了試用期等同于見習(xí)期為

12個月，

嚴(yán)重違反法律規(guī)定，顯然屬于無效條款。由無效條款所造成的經(jīng)濟責(zé)任，用人單位必須承擔(dān)。

因此，A公司除補足超出法定試用期外轉(zhuǎn)正工資與試用期工資的差額部分之外，

還應(yīng)當(dāng)依法

承擔(dān)25%的經(jīng)濟補償金。

2008年1月1日起將要施行的《勞動合同法》，對于此類違法現(xiàn)象有更加嚴(yán)格的規(guī)定。

第十九條規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同

期限一年以上不滿三年的，

試用期不得超過二個月；

三年以上固定期限和無固定期限的勞動

合同，試用期不得超過六個月。

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)?！钡诙畻l規(guī)定：“勞動者在

試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，

并

不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

”上述條款有效地保護了勞動者的合法權(quán)益，對

個別公司惡意利用延長試用期克扣勞動者王資的做法也提出了懲罰措施。

本案如果依照《勞動合同法》裁決，

A公司的法律成本將大幅增加。02簽了三方協(xié)議不等于進了就業(yè)“保險箱”

案情簡介

劉某于

2006

年

3

月到

B

公司實習(xí)，

并與

B

公司約定實習(xí)期至劉某畢業(yè)為止。

2006

年

4

月劉某與

B

公司簽訂了“三方協(xié)議書”

，但是當(dāng)劉某

7月畢業(yè)時，

B

公司根據(jù)劉某在實習(xí)期

間的工作表現(xiàn)和實習(xí)評估報告，決定不與其簽訂勞動合同。

劉某認(rèn)為

B

公司既然與其簽訂了“三方協(xié)議書”

，那么在畢業(yè)后就必須與其簽訂勞動合

同；若

B

公司不與其簽訂勞動合同就應(yīng)當(dāng)賠償解除勞動合同的違約責(zé)任。于是，劉某向勞

動爭議仲裁委員會提出了申訴。

B

公司認(rèn)為劉某作為重點大學(xué)計算機專業(yè)的應(yīng)屆畢業(yè)生，

對所學(xué)課程基礎(chǔ)知識掌握得比

較扎實，在學(xué)校參加過一些計算機編程設(shè)計方面的比賽，

并取得了很好的成績。因此，

希望

劉某能夠充分利用在公司的實習(xí)期好好學(xué)習(xí)，

進一步了解公司的企業(yè)文化和具體業(yè)務(wù)，

盡快

將在學(xué)校所學(xué)到的知識與實際工作結(jié)合起來。但劉某在實習(xí)期間并沒有將精力放在工作上，

而是以自己是實習(xí)生而非正式員工為由不斷地請假用于與同學(xué)聚會、

游玩等；

為數(shù)不多的上

班時間也經(jīng)常用來與其他員工不斷宣揚自己當(dāng)年曾經(jīng)參加過什么比賽，獲取過什么獎項。

B

公司認(rèn)為劉某的行為與價值追求不符合公司的企業(yè)文化，因此拒絕錄用。

仲裁結(jié)果

勞動爭議仲裁委員會不予受理。

專家點評

焦點：簽了“三方協(xié)議書”就必須簽“勞動合同”嗎？

三方協(xié)議書是《全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》的簡稱，由國家教育部或各省、

直轄市、自治區(qū)就業(yè)主管部門統(tǒng)一印制，

它是明確畢業(yè)生、用人單位、

學(xué)校三方在畢業(yè)生就

業(yè)工作中的權(quán)利和義務(wù)的書面表現(xiàn)形式，

以便于解決應(yīng)屆畢業(yè)生戶籍、

檔案、保險、公積金

等一系列相關(guān)問題。

協(xié)議在畢業(yè)生到單位報到、

用人單位正式接收后自行終止。

因而三方協(xié)

議書只是畢業(yè)生、用人單位、學(xué)校三方之間簽訂的就業(yè)意向，

不是勞動關(guān)系的法律文件，對

勞動關(guān)系沒有約束力，

只有畢業(yè)生到單位報到，

并與單位簽訂了勞動合同或形成了事實勞動

關(guān)系，

意向變?yōu)楝F(xiàn)實后，

畢業(yè)生才能和用人單位形成正式的勞動關(guān)系。

有的企業(yè)在和學(xué)生簽

訂三方協(xié)議后，

要求學(xué)生畢業(yè)前到公司實習(xí)，

企業(yè)在學(xué)生畢業(yè)后根據(jù)其實習(xí)表現(xiàn)及簽訂勞動

合同的原則，協(xié)商簽訂勞動合同，也可能出現(xiàn)不簽訂的情況。

因此，對于畢業(yè)生來說簽訂了

三方協(xié)議并沒有進入就業(yè)的

“保險箱”，還需要接受用人單位實習(xí)期、

試用期的進一步考察。

本案中，B公司根據(jù)劉某實習(xí)的表現(xiàn)拒絕錄用劉某的做法，

沒有履行三方協(xié)議上承諾的

義務(wù)和責(zé)任，

屬于違約行為，

應(yīng)當(dāng)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，

按照當(dāng)初協(xié)議的約定補償劉某和學(xué)校一

定的違約金。

由于沒有簽訂勞動合同，

所以不在勞動爭議仲裁委員會的管轄范圍內(nèi)。

勞動爭

議仲裁委員會不予受理的做法是正確的。

出現(xiàn)了本案中的畢業(yè)生還沒正式簽約就和用人單位不歡而散的情形，

對雙方都造成了不

少的損失。因此用人單位一方面在招人的時候就必須看準(zhǔn)畢業(yè)生的深層次性格與能力特質(zhì)，

爭取一次性找到適合本企業(yè)的人才；

另一方面應(yīng)該秉著誠實守信的態(tài)度如實地向畢業(yè)生介紹

企業(yè)自身特征和待遇情況，

不要讓畢業(yè)生進入企業(yè)后感到與期望落差太大，

以減少違約情況

的發(fā)生。對于應(yīng)屆畢業(yè)生來說，

不要自恃具有較高的學(xué)歷、較熱門的專業(yè)、

出身子知名的導(dǎo)

師門下，

就不重視用人單位安排的工作任務(wù)；

而應(yīng)當(dāng)很好地把握實習(xí)期，

充分顯示出自己的

聰明才智，

贏得用人單位的認(rèn)同。

只有這樣才能夠順利的與用人單位確立勞動法律關(guān)系，

完

成從三方協(xié)議到就業(yè)合同的轉(zhuǎn)變。

03

當(dāng)心事實勞動關(guān)系

案情簡介

李某是2005屆應(yīng)屆畢業(yè)生，從

2005年2月23日至6月30日在北京的C公司技術(shù)部

實習(xí)。

2005年

7

月

1

日，李某大學(xué)畢業(yè)后，經(jīng)公司同意仍繼續(xù)留在公司內(nèi)參與技術(shù)部的日

常工作，接受公司的工作管理，并持有公司的胸卡、門禁卡、飯卡等相關(guān)身份證件。

2005

年

7

月底，李某報名參加所在公司委托某人才公司組織的社會公開招聘活動，

9

月

30

日被

通知回家等消息。2005年9月中旬李某從

C公司領(lǐng)取中秋過節(jié)費

1000元，10月19日又領(lǐng)

取津貼獎金

1600元。之后雙方多次就招聘錄用和勞動報酬問題發(fā)生爭執(zhí)。

2005年

12月

23

日，李某被C公司明確告知未被錄用。

2006年1月9日，李某就雙方爭執(zhí)內(nèi)容向勞動爭議

仲裁委員會提出申訴，要求公司支付

2005年7月至

9月工資

7800元，支付

2005年10至

1

2月的基本生活費

5460元。

公司認(rèn)為李某是實習(xí)人員，與公司之間不存在勞動關(guān)系。李某在

2005

年

7

月大學(xué)畢業(yè)

后，本人提出由于沒有找到工作，希望繼續(xù)留在公司實習(xí)。其間，李某曾參加

C

公司的招

聘活動，但公司并未告知其獲準(zhǔn)錄用，

9

月

30

日通知他回家等消息，相當(dāng)于已經(jīng)結(jié)束了李

某在

C

公司的實習(xí)。

實習(xí)期間

C

公司已支付李某實習(xí)勞務(wù)費用，

不需要再支付工資和生活

費。

仲裁結(jié)果經(jīng)審理，仲裁委員會認(rèn)為李某與

C公司之間在2005年7月1日至2005年12月23日

期間存在勞動關(guān)系。C公司應(yīng)向李某一次性支付

2005年10月至2005年12月的生活費1218

元，駁回李某的其他仲裁請求。

專家點評

焦點一：什么情況下會產(chǎn)生事實勞動關(guān)系？

勞動部發(fā)布的

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》

對于如何認(rèn)定沒有簽訂勞動合同的

勞動關(guān)系有著明確規(guī)定：

第一條：

用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，

但同時具備下列情形的，

勞動關(guān)系

成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

（二）用人單位依法制定的

各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，

勞動者受用人單位的勞動管理，

從事用人單位安排的有報

酬的勞動。（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

第二條：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，

認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄

（職工工資發(fā)放花名冊）

、繳納各項社會保險費的記錄。

（二）

用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”

、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件。

（三）勞動者填寫

的用人單位招工招聘“登記表”

、“報名表”等招用記錄。

（四）考勤記錄。

（五）其他勞動者

的證言等。其中，

（一）、（三）、（四）項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

本案中，李某

2005年

7月

1

日大學(xué)畢業(yè)，按照《勞動法》的規(guī)定，已具備合法勞動者

主體資格，這時他繼續(xù)留在

C

公司工作，與

C

公司之間就不再是原來的實習(xí)關(guān)系。李某在

工作過程中，勞動場所、

辦公條件均由單位提供，

工作過程接受公司的監(jiān)督和管理，出勤時

間聽從公司安排，工作成果歸公司審核把關(guān)，所從事的技術(shù)部工作屬于

C

公司的業(yè)務(wù)組成

部分，并取得一定的勞動報酬。因此，李某與

C

公司的關(guān)系滿足《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)

事項的通知》規(guī)定的事實勞動關(guān)系的情形，仲裁委員會認(rèn)為李某與

C公司在2005年7月1日至

2005

年

12

月

23

日期間存在事實勞動關(guān)系的裁決是正確的。

焦點二：勞動關(guān)系存續(xù)期間，單位未安排工作也要支付生活費嗎？

《北京市工資支付規(guī)定》

第二十七條：

非因勞動者本人原因造成用人單位停工、

停業(yè)的，

在一個工資支付周期內(nèi)，

用人單位應(yīng)當(dāng)按照提供正常勞動支付勞動者工資；

超過一個工資支

付周期的，

可以根據(jù)勞動者提供的勞動，

按照雙方新約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資，

但不得低于本市

最低工資標(biāo)準(zhǔn)；

用人單位沒有安排勞動者工作的，

應(yīng)當(dāng)按照不低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的

70%

支付勞動者基本生活費。國家或者本市另有規(guī)定的從其規(guī)定。

本案中，李某于2005年7月至9月期間在C公司上班，已領(lǐng)取了相應(yīng)的勞動