談談網絡談談網絡環(huán)境下的著作權侵權保護問題的應用

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作者

馬雨法

作為“朝陽產業(yè)”的互聯網，在我國的發(fā)展是迅猛的。據中國互聯網絡信息中心的統(tǒng)計數據：截止2002年12月31日，中國網民數5910萬，上網電腦2083萬臺，網站數37.1萬個，CN下注冊的域名數17.9萬①。為適應數字技術下網絡環(huán)境對著作權的挑戰(zhàn)，我國已先后出臺了若干法律規(guī)范、司法解釋和行政規(guī)章。包括2001年10月27日修正的《中華人民共和國著作權法》，國務院2002年1月1日修正后施行的《計算機軟件保護條例》和最高人民法院2000年11月22日通過的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，2002年10月15日施行的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等。這些法律、行政法規(guī)、司法解釋等在各自的適用領域內均發(fā)揮著重要作用。但相對于日新月異的網絡技術發(fā)展而言，我國現有的網絡環(huán)境下著作權保護法律體系仍然存在諸多不足，如網絡服務商ISP的責任確定、網頁著作權保護、超鏈接行為的侵權認定、網絡道德建設等規(guī)定不明確，或需進一步明確的地方。本文擬就上述問題作一探討。

一、前言

1999年，王蒙等六位作家狀告“北京在線”網站侵犯其著作權案，北京瑞德公司訴東方信息公司網上主頁著作權糾紛，新浪訴搜狐抄襲與剽竊案，2002年中國音樂著作權協(xié)會訴廣州網易計算機系統(tǒng)有限公司、北京移動通訊有限責任公司侵犯《血染的風采》著作權案，韓國FinalData有限公司訴新浪公司通過信息網終傳播其享有著作權的計算機軟件FinalData1.0案等，形形色色的網絡環(huán)境下的著作權糾紛給傳統(tǒng)的著作權保護制度提出了諸多新的課題。

我們知道，著作權作為知識產權的一種，具有“專有性”和“地域性”等特點，而網絡文化的精神就是自由與開放，兩者無疑是沖突的。那么，如何才能使知識產權制度在網絡環(huán)境下實現他的社會功能，即在保障知識產權權利人合法權利和商業(yè)回報的前提下，社會公眾能最廣泛地使用人類的智力成果，實現最大可能的資源財富，而不是無盡的權利糾紛呢？

對此，國際上通說的觀念為利益平衡原則。利益平衡一向是知識產權保護制度的核心原則。人類創(chuàng)設知識產權法律保護制度，其目的一方面，是為了鼓勵人們進行創(chuàng)造性的智力勞動，大力開發(fā)并向社會提供智力成果，豐富社會資源，因此，知識產權法律保護制度明確賦予了智力成果的創(chuàng)造者在一定時間和一定限度內對其所創(chuàng)造的智力成果的壟斷權。另一方面，為了全社會的共同利益和全面進步，知識產權法律保護制度還規(guī)定了智力成果應該得到盡可能廣泛的傳播和使用，如：為此創(chuàng)設了合理使用、法定許可等制度，這也正是強調智力成果的社會共享性的需要。正如WTO的《知識產權協(xié)議》（Trips協(xié)議）中指出的，知識產權保護制度“應在于促進技術的革新、技術的轉讓和技術的傳播，以有利于社會及經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡?！币虼耍R產權制度設計中應該在考慮如何有效地保護權利人合法權利的同時，有效的兼顧社會的公眾利益，即：有效地控制知識產權權利人對自己權利的濫用，此制度又稱之為知識產權的權利限制制度。

利益的平衡是需要法律保障的。我國目前對網絡環(huán)境下的著作權法律保護主要有四個淵源。一是WTO規(guī)則涉及知識產權保護的《與貿易有關的知識產權協(xié)議（TRIPS）》。二是2001年10月27日修正的《中華人民共和國著作權法》、修正后的《著作權法》第十條之（十二）明確規(guī)定了信息網絡傳播權等。三是國務院2002年1月1日施行的《計算機軟件保護條例》。四是最高人民法院2000年11月22日通過的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和2002年10月15日施行的《關于審理著作權糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等。這些法律淵源在網絡環(huán)境下的著作權保護上過去和現在都發(fā)揮著重要的作用。但不可否認的是，雖然這個法律體系表面上相對完善，但一些具體網絡著作權糾紛案件審理時在適用法律上仍然有時捉襟見肘。而且已經被披露并被媒體廣泛關注的網絡侵權案件，其被告主體都是較具規(guī)模的組織實體。實際生活中，還有無數被侵權人根本就無法發(fā)現或者即使發(fā)現了也無可奈何的依托網絡新技術的網絡著作權侵權行為都在重復進行著。如筆者文字、圖象、動漫、FLASH以及音樂內容，二是網頁的整體版式。許多人可能對第一部分可以受到著作權保護無爭議，但對整體版式的保護有不同看法。但筆者以為，一個網站網頁的整體版式是最能給初次瀏覽者留下深刻印象的部分，它直接體現了網站設立者的獨特風格，有時甚至可以寓意網站的運作理念。所以從這個角度上說，網頁整體模式本身即是一個作品，或者至少作為匯編作品受到著作權法的保護。

3、對超鏈接行為的侵權認定。當筆者在某一網站瀏覽盡興后，想訪問其他網站時，只要持鼠標輕點鏈接，瀏覽器顯示頁馬上就會轉換到想要訪問的網站上，極大地方便了筆者對網絡的使用。同樣，一些門戶網站（如SINA、SOHU等）提供的搜索引擎（屬于ISP范疇）⑥，專門的搜索引擎網站如Google、奇摩等，在搜索結果指向所需信息網站的“路標”后，點擊即可連接到所在網站的服務形式，也是一種鏈接行為。因此，一般而言鏈接的作用僅是連接用戶（信宿）與作品（信源）的中介（信道），是一種信息定位工具，所以一般不存在侵犯著作權的風險。但在實踐中存在一種超鏈接行為，即通過內鏈技術，或縱深鏈技術，使設鏈與被設施網站的頁面內容結合，或不經過鏈接網站主頁而直接利用其分頁內容。這種超鏈接行為或者使用戶難以辨別商品或服務的來源，或者是利用被鏈網站優(yōu)良商譽，但無論如何都會涉嫌侵犯被鏈接者主頁或分頁作品的著作權，也因可能產生的誤認，造成被鏈接者應有市場的不能拓展，損害其經濟利益。所以，超鏈接行為在未經許可的情況下，是一種典型的網絡侵權行為，應納入著作權保護的范圍。

4、審理著作權糾紛案件在法律適用上的幾個問題。國務院新頒布《計算機軟件保護條例》出臺后，業(yè)界人士對其第24條第1項關于復制或者部分復制著作權人軟件構成侵權的規(guī)定討論很多，認為該規(guī)定將侵權延伸到最終用戶，定位在“第三臺階”。這與我國經濟科技社會文化的現實發(fā)展水平完全脫節(jié)，不利于我國的計算機網絡的使用，不利于我國的信息化進程，不符合我國的國家利益，民族利益和公眾利益⑦。所以為2002年10月通過的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》頒布后其第21條“計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的依據著作權法第47條第1項、《計算機軟件保護條例》第24條第1項的規(guī)定承擔民事責任。”贏得了許多贊賞，這是順應民意符合國情的重要舉措，十分可喜⑧。對最高院司法解釋關于商業(yè)使用范圍的解釋，筆者也是贊同的。因為筆者也經常從一些網站下載軟件供個人使用，而從不知道該網站是否經過著作權的許可（有時筆者想知道也無能為力）。但畢竟國務院《計算機軟件保護條例》是現行生效的行政法規(guī)，而且2001年10月27日修正的《中華人民共和國著作權法》作為法律淵源也未在條文中對著作權人權利的限制規(guī)定一個“非商業(yè)目的的使用”的一般條款，所以在審理此類案件糾紛適用法律時總讓人感覺有所遺憾。類似的問題還有侵犯著作權行為的管轄等。2002年10月13日通過的最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條：因侵犯著作權行為提起的民事訴訟由著作權法第46條、第47條所規(guī)定侵權行為的實施地、侵權復制品儲藏地或者查封、扣押地，被告住所地人民法院管轄。而根據該解釋第1條網絡著作權糾紛案件仍然適用民事訴訟法第22條、第29條由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。很顯然司法解釋中的侵權復制品儲藏地或者查封扣押地與民事訴訟法關于侵權行為地的規(guī)定相去甚遠。比如扣押地就是司法或行政部門行使職權時憑主觀意志確定的，與侵權行為地明顯不同。另外，《著作權法》已于2001年10月27日修正，2000年11月22日通過的最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》卻未及時跟進，如解釋第9條諸款中關于“適用著作權法第45、46條第某項的規(guī)定”修正后的《著作權法》45條已根本不存在款與項。筆者以為，從技術角度分析，最高人民法院的司法解釋顯然更具有客觀性和及時性，更符合社會經濟生活的發(fā)展階段。但如果司法解釋與國務院行政法規(guī)等之間的沖突不及時調整的話，極易造成國民對最高人民法院司法解釋與人大立法、國務院行政法規(guī)之間的效力誤解，對我國民主與法制化建設產生消極影響。

三、思考

互聯網作為一種新興的媒體日益成為一種不容忽視的傳播方式，但由于互聯網發(fā)展的速度太快，使得在網絡上出現了許多灰色地帶。“網絡環(huán)境下如何保護著作權也是其中之一”⑨。目前，國際社會對網絡環(huán)境下著作權的保護主要通過法律和技術手段。但筆者認為，除了法律和技術手段外，網絡道德的建設也同樣重要。實踐中，可以網絡立法為主，技術保護和道德制約作為必要的補充。

1、網絡立法

（1）國際網絡立法現狀。當技術發(fā)展到網絡時代，運行了幾百年的版權制度開始面臨前所未有的挑戰(zhàn)。由于TRIPS協(xié)議并未解決新技術帶來的許多具體問題，1996年12月20日，在世界知識產權組織主持召開了“關于著作權及鄰接權問題的外交會議”上通過兩個被新聞界稱之為“因特網條約”的《世界知識產權組織版權條約（WIPOCopyrightTreaty）》和《世界知識產權組織表演和錄音條約（WIPOPerformanceandPhonogramsTreaty）》。在此之后，美國、日本、歐盟等很多國家均通過修改國內法的形式，分別針對網絡環(huán)境下的著作權及相關權保護作出了不同的立法選擇，以順應兩個版權條約的要求，如美國1998年《數字千年版權法》(CDMA)，法國《信息與通訊服務規(guī)范法》等。其中像美國《數字千年版權法》中關于ISP如果只是作為被動的傳輸管道，未主動傳輸、挑選編輯受指控侵權信息及暫存這些信息，未超限定時間的情況下，不因其系統(tǒng)傳輸或者機器自動復制而承擔直接侵權責任的規(guī)定，以及協(xié)助侵權責任或者代理侵權責任的規(guī)定，和只要ISP遵循了預先確定的程序與規(guī)則，就可以以此條款抗辯侵權指控的“安全港”條款(Saftharbor)等，都對我國的網絡立法有很好的借鑒作用。

（2）我國網絡立法的方向與原則。眾所周知，國際互聯網建立的宗旨在于“全球資源共享”。不僅包括計算機軟、硬件資源的共享，也包括計算機中數據資源的共享。而知識的使用價值又可以被無限制分享而無損毫發(fā)，因此，只有共享知識才能充分發(fā)揮知識潛在的價值。知識經濟是以智力資源的占有、配置，以科學技術為主的知識的生產、分配和使用為最重要因素的經濟。因此，從社會共同進步、縮小國家間、地區(qū)間的貧富差距、創(chuàng)造一個每個人都能充分發(fā)揮其潛能的環(huán)境來看，知識共享是應該提倡的。知識共享極端化表現則為網絡盜竊行為的泛濫、計算機“黑客”等等。相反，從知識的生產來看，知識生產需要創(chuàng)造性的發(fā)揮和投入。一些大的知識產品所耗費的勞動往往是驚人的，知識生產者有權利要求占有其知識產品的所有權，通過知識產品的銷售，補償其投入并賺取利潤。從知識的傳播來看，它需要大量的軟硬件產品的支持，這些網絡產品的生產也都需要大量的投資。投資必須得到必要的回報，而要得到回報就要通過限制知識作品在網絡上的任意傳播。所以應該本著兼顧各方面權利的原則，找到符合社會公眾利益的平衡點來立法。一方面保護網上的權利，另一方面使網絡健康地發(fā)展。保護和發(fā)展兼顧平衡其實是試圖在作者、傳播者、網絡提供者和社會公眾利益之間找到平衡點，既要保護權利人的利益，又要“限制權利人的權利”；既要講網絡用戶的自由，又不能允許以信息共享為借口侵犯版權。在數字化、網絡化的世界里。要作到一方面保護作者的權利，另一方面促進網絡的發(fā)展，對個人和公眾的利用必須做一些例外的規(guī)定。在版權法里，例外的規(guī)定分兩類：一種叫合理使用，指“在特定條件下，法律允許他人自由使用享有著作權的作品，而不必征得權利人許可”⑩，即當作公有財富用。另一種叫非自愿許可，不經版權人的許可就使用，但是要付錢。這兩種都是為了社會公眾利益，讓作者作出讓步。作這種規(guī)定有三個指標，第一必須是特殊情況，是例外；第二不能使作品的正常利用受阻；第三不得不合理地侵犯作品的其他權利。在網絡上，平衡作者和公眾利益，著作權人和社會的利益時，不能沒有這三個指標。值得強調的是，現在中國網絡上的主要矛盾，不是作者的權利用的太濫，而是作者的權利在網上受到侵害太多，當前首先要解決的是提高對作者的保護，很多作者的意識還很薄弱。在平衡兩者的關系時，不正視國情，就很可能做不到公正。

（3）充分認識網絡知識產權保護的國際化問題。數字化信息利用互聯網很容易在世界范圍內廣泛傳播和使用，國家和地區(qū)的界限在網絡中逐漸淡化，這對法學界長期認同的知識產權時間性、地域性特征提出了前所未有的挑戰(zhàn)。而各國對信息產品的保護標準、保護水平差異很大。這種法律沖突會導致網上侵權行為、執(zhí)法主體等的難以確定，同時勢必會阻礙成果的傳播和使用，挫傷網絡信息資源開發(fā)者的積極性。由此可見，網絡環(huán)境下的知識產權保護最終要突破一國或幾國立法的地域限制，保護標準也將逐漸趨于國際化的統(tǒng)一。但這畢竟是一個相對長遠的過程，應該說國內立法還是當前網絡法律淵源的主流，只是在立法時除立足于我國作為一個發(fā)展中國家的國情外，重視和加強對國際相關立法的借鑒和吸收，也是一個重要的原則。

（4）一部獨立的網絡法律，還可以改變我國最高人民法院司法解釋與現行法律和國務院行政法規(guī)等之間不相協(xié)調的地方，使人民法院在審理網絡環(huán)境下的著作權糾紛案件適用法律時不再存在取舍的矛盾。

2、技術保障

除了法律手段外，使用技術手段也是得力措施，它將促使知識產權保護體制的進一步完善。技術保護大致可分為以下幾種情況：（1）利用加密、防火墻等計算機安全技術來加強網絡信息資源的保護，防止被非法訪問和套錄；（2）通過入網控制、身份鑒別等，加強客戶端對資料訪問的管理；（3）可采用防病毒技術，通過在服務器上裝載防毒模塊，在計算機上安裝防毒程序、在網絡接口安裝防毒芯片以及使用殺毒軟件等，對網絡進行病毒檢測和病毒消除；（4）可采用信息的訪問控制技術來保護網絡的知識產權。訪問控制技術中最常用的就是“口令”和“身份驗證”。（5）還可以通過對用戶賦予不同的權限，來控制其訪問不同的信息資源，以防止非法用戶的入侵和對知識產權的盜用。

采用技術手段雖然可以較為有效地保護開發(fā)者的利益，但也給開發(fā)工作增加了負擔，同時也給用戶使用帶來不便。另一方面，隨著技術的進步，這樣的技術保護措施并不是堅不可摧的。尤其是計算機網絡化的發(fā)展，使得諸如美國白宮及五角大樓等等一些機構的絕密數據庫，頻繁地成為“電腦迷”們一試身手的對象。因此，技術只是相對可靠的保證，筆者以為，網絡立法中的一般條款可以解決更多的問題。

3、網絡道德建設

在網絡這個不同于現實社會的空間里，網絡侵權行為大量而重復地進行著，顯然法律應對和技術應對難以完全有效的保護網絡知識產權?？梢哉J為，網絡社會整體道德規(guī)范失范也是導致網絡知識產權侵權不斷的一個內在原因。杜爾凱將失范注釋為“一種社會規(guī)范缺乏，含混或者社會規(guī)范變化多端以致不能成為社會成員提供指導的社會情境?！北娝苤?，傳統(tǒng)社會由于交往面狹窄定意義上是一個“熟人社會”，交往對象大都是熟識的人（朋友、親戚、鄰里、同事等）。依靠熟人的監(jiān)督，懾于道德法律手段（社會輿論、利益機制、法制制裁）的強大力量，傳統(tǒng)道德得到相對較好的維護。在這一“熟人社會”里，人們的道德意識較為強烈，道德行為也相對嚴謹。然而，由于人們的道德行為常常是做給他人特別是可能對自己有影響的人“看”的，所以一旦進入“反正沒有人認識我”的領域，那條由熟人的目光、輿論和感情筑成的防線便很容易崩潰。由于國際互聯網的特點，類似于傳統(tǒng)“熟人社會”中道德法律的種種“外力”，在“網絡社會”中卻在相當程度上失去了作用，“網絡社會”形成了一個相對自由的“自由空間”。一方面，因特網是一種離散結構，它既沒有中心，也沒有明確的國界或地區(qū)界限。網絡連接而廣泛，傳輸速度快，搜集、處理信息效率高，人們的活動受時間空間的約束大大縮小，因而現實社會中那種分地域設卡、設點管轄、控制的管理方式往往作用不大。例如，在網絡上對用戶調閱、接受或發(fā)布、傳播文字、聲音和圖像信息就并不容易加以控制。另一方面，從信息傳播的方式看，網絡行為具有“數字化”或“虛擬化”的特點，我們看到的和聽到的形象、圖象、文字和聲音變成了數字的終端顯現，甚至人也是以一個“符號”作為身份在活動，彼此不再熟悉，而且網上交友可以“匿名”進行，因而很難對網絡公民的行為加以確認、監(jiān)管，網絡道德只能靠個人的內心信念來維系，這樣“網民”是否遵從道德規(guī)范，也不易察覺和監(jiān)督，而不像現實社會中的道德要靠社會輿論、傳統(tǒng)習慣、內心信念三者同時來維持。正是上述現實社會與網絡社會的差異，形成了目前網絡社會中的道德失范，人們只是按照自己在現實社會中的人生體驗來約束自己。這對建立在現實社會基礎上的傳統(tǒng)的道德規(guī)范形成巨大的沖突，使之約束力明顯下降。

目前，國外對網絡道德問題、網絡倫理問題的研究非常重視，一些研究組織紛紛成立，并開始出現各種規(guī)模不等的學術討論會。美國華盛頓布魯克林計算機倫理協(xié)會從1992年開始每年都召開關于計算機倫理的年會。美國喬治亞州律師協(xié)會計算機法律部就設有網絡倫理委員會。這些機構不僅為其成員制定了應該遵守的計算機和電子網絡道德標準和倫理規(guī)范，還針對出現的一些新的理論問題組織廣泛的討論和研究。如1995年11月18日，在加利福利亞大學柏克利分校舉行了國際互聯網倫理學討論會，會議組織者認為：一個用戶在網上“能夠”（can）采取一種特殊的行為并不意味著他“應該”(should)采取