行政法思考題參考

PAGE5行政法思考題參考一、行政主體的概念和行政主體構(gòu)成要件行政主體是行政法上權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任的歸屬主體，享有公共行政權(quán)力，通過其所屬機(jī)關(guān)實(shí)施公共行政，完成公共管理任務(wù)，并能獨(dú)立承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。構(gòu)成要件：第一、行政主體必須是兩人以上的組織體，而不能為自然人個(gè)人；第二、行政主體依法享有包括行政職權(quán)和公共管理權(quán)在內(nèi)的行政管理權(quán)；第三、行政主體必須能夠以自己的名義對(duì)外行使行政管理權(quán)；第四、行政主體對(duì)其管理活動(dòng)承擔(dān)獨(dú)立的實(shí)質(zhì)上的責(zé)任。二、我國和法、日國家行政主體理論的區(qū)別第一，法國、日本的行政主體理論是對(duì)具體行政主體制度的研究，而具體的行政主體制度又與行政的民主化、地方分權(quán)、公務(wù)分權(quán)不可分離。在法國，行政主體是作為行政分權(quán)的法律技術(shù)出現(xiàn)的。日本的行政主體制度也與地方自治相聯(lián)系。而在我國，行政主體理論是一種理論抽象，沒有相對(duì)應(yīng)的行政主體制度。行政主體理論側(cè)重于解決行政機(jī)關(guān)在對(duì)外管理中的地位。具有行政主體資格者，才能對(duì)外管理。第二，法國、日本的行政主體理論強(qiáng)調(diào)行政組織的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。行政組織及作為行政組織基礎(chǔ)單位的行政機(jī)關(guān)是行政主體的組織或機(jī)關(guān)，以行政主體的名義進(jìn)行活動(dòng)，統(tǒng)一在行政主體之下。而我國的行政主體理論則強(qiáng)調(diào)單個(gè)行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立性。行政主體在通常情況下指依法享有行政權(quán)的單個(gè)行政機(jī)關(guān)，而不論該機(jī)關(guān)是否隸屬于其他行政機(jī)關(guān)。第三，法國、日本的行政主體理論否定行政機(jī)關(guān)在法律上的獨(dú)立人格。認(rèn)為行政機(jī)關(guān)僅是行政主體的代表，不是獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)主體。而我國行政主體理論則肯定行政機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)組織的獨(dú)立人格。認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)組織在法定權(quán)限范圍內(nèi)，可以以自己的名義進(jìn)行管理，并獨(dú)立承擔(dān)行為的后果。第四，法國、日本行政主體理論中的責(zé)任是指實(shí)質(zhì)上的責(zé)任，即行為后果的最終歸屬，并與財(cái)產(chǎn)責(zé)任相聯(lián)系，凡不承擔(dān)行政上的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任者，不是行政主體。而我國的行政主體理論則強(qiáng)調(diào)形式上的責(zé)任。認(rèn)為作為行政訴訟被告就是承擔(dān)行為后果的具體表現(xiàn)。第五，法國、日本的行政主體理論與行政訴訟被告的確定沒有必然聯(lián)系。由實(shí)施有爭議的行為的行政機(jī)關(guān)作行政訴訟被告，主要是出于訴訟的方便，與責(zé)任的歸屬無關(guān)。當(dāng)然，行政訴訟的后果要由行政機(jī)關(guān)所在的行政主體承擔(dān)。而我國的行政主體理論則與行政訴訟被告制度緊密相聯(lián)。只有具備行政主體資格者，才能成為行政訴訟的被告。第六，法國、日本的行政主體理論強(qiáng)調(diào)行政主體間的相對(duì)獨(dú)立。行政主體間的相互監(jiān)督只能依法進(jìn)行。通?？赏ㄟ^行政訴訟解決，國家不得直接干預(yù)地方團(tuán)體或其他行政主體的內(nèi)部事務(wù)。而我國的行政主體理論不強(qiáng)調(diào)行政主體間的相對(duì)獨(dú)立。第七，法國、日本的行政主體理論是行政組織法理論的組成部分。因而，在探討行政主體理論的同時(shí)，不排除對(duì)行政組織其他法律問題的研究。而我國的行政主體理論是從行政法學(xué)研究行政組織的角度提出的，因而，排斥對(duì)行政組織其他法律問題的研究。三、行政主體、行政人、行政相對(duì)人之間的聯(lián)系與區(qū)別聯(lián)系：三者均為學(xué)理概念，三者相互關(guān)聯(lián)，共同作用于行政法律關(guān)系運(yùn)作的全過程。在行政法律關(guān)系中，作為行使國家行政職權(quán)的行政主體始終處于支配管理的地位；行政主體的行為由行政人直接作出；而行政相對(duì)人作為行政法律關(guān)系的另一方當(dāng)事人則處于被支配、被管理的地位。區(qū)別：一是組成狀態(tài)不同。行政主體是組織，行政人是個(gè)人，行政相對(duì)人是組織或個(gè)人；二是范圍不同。行政主體包括行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)組織，行政人包括公務(wù)員和被授權(quán)實(shí)施執(zhí)法活動(dòng)的非公務(wù)員，行行政行為撤銷的法律后果：（1）行政行為自被撤銷之日起失去法律效力，撤銷的效力可追溯到行政行為做出之日；（2）行政行為的撤銷是因?yàn)樾姓黧w過錯(cuò)引起的，并且依社會(huì)公益的需要又必須使撤銷的效力追溯到行政行為做出之日，那么，由此造成行政相對(duì)人的一切實(shí)際損失應(yīng)由行政主體予以賠償；（3）行政行為被撤銷是由行政相對(duì)人的過錯(cuò)引起的，或由行政主體與行政相對(duì)人的共同過錯(cuò)所引起的，撤銷的效力通常應(yīng)追溯到行為做出之日，過錯(cuò)方各依自己的過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。九、行政程序的意義與分類。意義：程序理性是公認(rèn)的按照實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作成決定的最可靠方法。因?yàn)槿诵允侨菀追稿e(cuò)的，可能因?yàn)槠娀蛘咛貏e利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，所以，為了追求客觀、理性、公正的決定，必須有程序法的規(guī)制，使人們能夠預(yù)見政府行為，減少裁量行為的錯(cuò)誤，從而精確地實(shí)現(xiàn)實(shí)體法。行政程序的具體意義在于：（1）擴(kuò)大公民行使參政權(quán)的途徑；（2）保護(hù)行政相對(duì)人的程序權(quán)益；（3）監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)；（4）提高行政效率。分類：（1）根據(jù)某程序要素是否與外部相對(duì)人發(fā)生直接聯(lián)系可分為內(nèi)部程序和外部程序；（2）以行政程序是否為法所定為標(biāo)準(zhǔn)可分為法定程序和自由程序；（3）根據(jù)行政行為性質(zhì)可分為抽象行政程序和具體行政程序；（4）根據(jù)行政程序適用的時(shí)間不同可分為事先程序和事后程序；（5）以行政主體不同的職能為標(biāo)準(zhǔn)可分為行政立法程序、行政執(zhí)法程序和行政司法程序。十、行政程序法的基本原則及相關(guān)制度（一）公開原則及相關(guān)制度。公開原則——行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向行政相對(duì)人和社會(huì)公開其行政行為。體現(xiàn)公開原則要通過行政立法和規(guī)范性文件的公布、情報(bào)公開、表明身份、行政決定送達(dá)、告知權(quán)利、檔案資料查詢等制度來落實(shí)。（二）公平原則及相關(guān)制度。公平原則——排除行政機(jī)關(guān)可能造成偏見的因素，使之公平地對(duì)待相對(duì)人或相對(duì)人各方。公平原則主要通過調(diào)查、回避、決定與其它職能分離、不單方接觸制度、合議、格式統(tǒng)一、信賴保護(hù)等制度來落實(shí)。（三）正當(dāng)原則與相關(guān)制度。正當(dāng)原則——行政行為應(yīng)當(dāng)正規(guī)地、符合理性地進(jìn)行。體現(xiàn)正當(dāng)原則的制度有：行政機(jī)關(guān)的主管和管轄制度；記錄和決定制度；送達(dá)制度；聽取意見制度；說明理由制度；委托和代理制度；行政步驟的順序制度等。（四）參與原則及相關(guān)制度。參與原則——公民或行政相對(duì)一方對(duì)行政行為有權(quán)表達(dá)自己意見，并使這種意見得到應(yīng)有重視。體現(xiàn)參與原則的主要制度是聽取意見和聽證。（五）效率原則及相關(guān)制度。效率原則——行政行為應(yīng)當(dāng)盡量用最短的時(shí)間、最少的人力、財(cái)力和物力取得理想的結(jié)果。效率原則的具體制度有時(shí)效、行政機(jī)關(guān)相互協(xié)助、簡易程序、緊急處置程序、復(fù)審不停止執(zhí)行等制度。（六）救濟(jì)原則及相關(guān)制度。行政救濟(jì)制度主要包括：行政復(fù)議，行政復(fù)核，以及對(duì)行政行為的司法審查等。十一、什么是行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論，你對(duì)“平衡論”的理解基礎(chǔ)理論是行政法學(xué)存在的“基石”。行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該是整個(gè)行政法學(xué)理論內(nèi)容的基本精神或“精神內(nèi)核”，是構(gòu)成行政法學(xué)理論“大廈”的“基礎(chǔ)”，它直接決定了行政法學(xué)理論的各個(gè)方面。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政法是管理法，即“管理論”，強(qiáng)調(diào)支配與服從的關(guān)系。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為行政法是控制行政權(quán)的法，即“控權(quán)論”，突出監(jiān)督行政的關(guān)系?！捌胶庹摗笔怯闪_豪才教授于近年首創(chuàng)的一種中國行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的，表現(xiàn)為和諧、合作的行政關(guān)系?！捌胶庹摗钡膬r(jià)值在于：（1）為建立行政主體與相對(duì)方的良性互動(dòng)平臺(tái)提供理論支持；（2）為調(diào)整行政權(quán)利(權(quán)力)結(jié)構(gòu)機(jī)制的構(gòu)建提供理論指導(dǎo)；（3）揭示了行政法特有的不對(duì)等關(guān)系；（4）揭示了行政程序的性質(zhì)；（5）有利于行政方法的創(chuàng)新和引進(jìn)；（6）揭示了行政法的功能。十二、行政強(qiáng)制的基本原則。第一，法定原則。行政強(qiáng)制權(quán)并非行政管理權(quán)的自然組成，而是單獨(dú)一種權(quán)力，必須有法律的單獨(dú)授權(quán)。授權(quán)包括行政強(qiáng)制的主體、內(nèi)容、范圍、方式、程序等。第二，適當(dāng)原則。在國外又稱為比例原則、禁止過分原則、最小損害原則等等。適當(dāng)就是要兼顧公共利益和公民、法人和其他組織的權(quán)益。第三，說服教育與行政強(qiáng)制相結(jié)合原則。在行政強(qiáng)制執(zhí)行中和某些強(qiáng)制措施中，實(shí)施前必須強(qiáng)調(diào)說服教育，盡可能使當(dāng)事人自覺履行。第四，救濟(jì)原則。在實(shí)施行政強(qiáng)制前，行政機(jī)關(guān)必須向當(dāng)事人說明理由，當(dāng)事人有權(quán)陳述和申辯。對(duì)于不當(dāng)或違法的行政強(qiáng)制，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟。因不當(dāng)或違法行政強(qiáng)制給當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償。十三、行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的概念特征。行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。第一，行政強(qiáng)制措施具有具體性；第二，行政強(qiáng)制措施具有強(qiáng)制性；第三，行政強(qiáng)制措施具有限權(quán)性；第四，行政強(qiáng)制措施具有物理性；第五，行政強(qiáng)制措施具有從屬性；第六，行政強(qiáng)制措施具有非制裁性；第七，行政強(qiáng)制措施具有可訴性。行政強(qiáng)制執(zhí)行是指公民、法人或其他組織不履行行政機(jī)關(guān)依法所作行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)，有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。（1）行政強(qiáng)制執(zhí)行以公民、法人或其他組織不履行行政義務(wù)為前提，在一般情況下，這種不履行還必須有不履行的故意；（2）行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的在于強(qiáng)迫公民、法人或其他組織履行行政義務(wù)；（3）行政強(qiáng)制執(zhí)行的基礎(chǔ)和依據(jù)是行政處理決定；（4）行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體是行政機(jī)關(guān)或是司法機(jī)關(guān)。十四、你對(duì)行政處罰“一事不再罰”原則的理解?！缎姓幜P法》規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！痹摋l款通常被認(rèn)為是“一事不再罰”原則的體現(xiàn)。“一事”，即同一個(gè)違法事實(shí)，是指同一個(gè)違法行為違反單個(gè)或多個(gè)法律、法規(guī)的情形，但不包括多個(gè)違法行為。“不再罰”意味著：（1）可以給予兩次以上處罰，但罰款只能一次；（2）對(duì)于同一性質(zhì)的同一違法行為，可以依法給予罰款以及其他處罰形式的并處，但不能罰款兩次；（3）違法行為如果情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，在被追究刑事責(zé)任后依法還應(yīng)予以行政處罰的，仍可適用行政處罰。十五、行政處罰的程序。行政處罰的程序是保障相對(duì)人合法權(quán)益的一項(xiàng)重要制度，是指享有行政處罰權(quán)的行政主體對(duì)違法相對(duì)人實(shí)施行政處罰所應(yīng)當(dāng)遵守的具體方式、方法