違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的違法建筑強制拆除之我見

《違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的違法建筑強制拆除之我見》【內(nèi)容提要】強制拆除違法建筑關(guān)系到穩(wěn)步推進城鎮(zhèn)一體化建設(shè)，保護當事人合法權(quán)益和經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)健康發(fā)展的大事。違法建筑是指未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證或鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，擅自建設(shè)或不按規(guī)劃建設(shè)且未能補辦合法手續(xù)的建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施及超過批準期限不拆除的臨時建筑。許多違法建筑的形成有其歷史原因和過程，有的甚至歷史悠久，認定是否違法建筑必須正確把握法律界限。行政機關(guān)強制拆除違法建筑是一種典型的行政強制執(zhí)行行為，除了依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定程序，還應(yīng)當遵守《行政強制法》規(guī)定的行政強制執(zhí)行一般程序，并應(yīng)遵守《行政強制法》規(guī)定的強制拆除違法建筑特殊程序?！娟P(guān)鍵詞】違法建筑強制拆除我見強制拆除違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等（下統(tǒng)稱違法建筑）事關(guān)推進城鎮(zhèn)一體化建設(shè)中的社會穩(wěn)定、人民群眾（下稱當事人）的切身權(quán)益和經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)健康發(fā)展。建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等是當事人的重要財產(chǎn)，價值大，與日常生活、生產(chǎn)密切相關(guān)，涉及當事人重大利益。強制拆除違法建筑涉及范圍廣、影響大、社會關(guān)注度高。如不嚴格遵守強制拆除違法建筑的法律規(guī)定，進行野蠻強制拆除、暴力強制拆除，將會釀成悲劇性事件，嚴重影響社會穩(wěn)定。一、違法建筑概述（一）違法建筑法律稱謂的演變何謂違法建筑并無法律定義。而且，起先沒有違法建筑的概念，而是稱為違章建筑。違章建筑首先出現(xiàn)在1980年4月15日國務(wù)院《批準中央氣象局關(guān)于保護氣象臺站觀測環(huán)境的通知》中。1984年1月5日起施行的《城市規(guī)劃條例》也使用了違章建筑的概念。1990年4月1日起施行的《城市規(guī)劃法》第一次出現(xiàn)了違法建筑的概念。1991年6月1日起施行的《城市房屋拆遷管理條例》仍然稱為違章建筑。1993年11月1日起施行《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》使用了違法建筑一詞。2001年11月1日起施行的《城市房屋拆遷管理條例》沿用了違章建筑的概念。2008年1月1日起施行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中沒有違法建筑或違章建筑用語，而是規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，責令停止建設(shè)，限期改正，限期拆除，罰款、沒收等。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，責令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。未經(jīng)批準進行臨時建設(shè)、未按照批準內(nèi)容進行臨時建設(shè)、臨時建筑超過批準期限不拆除的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令限期拆除，可以并處罰款。2011年1月21日起施行《國有土地上房屋征收與補償條例》則使用了違法建筑這一概念。綜觀法律法規(guī)規(guī)章，對違反規(guī)劃的建筑有的稱之為違章建筑，有的稱之為違法建筑，但隨著時間的推移，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章稱為違法建筑的明顯多于違章建筑。仔細審閱法律法規(guī)規(guī)章具體內(nèi)容，可以得出，違法建筑、違章建筑并無本質(zhì)差異，如果說硬要區(qū)分，違法是指違反法律，違章是指違反規(guī)章，但法律本身就有廣義與狹義之分，廣義的法律包括規(guī)章在內(nèi)，可以說以前的違章建筑就是現(xiàn)在的違法建筑。正如交通違章行為自《道路交通安全法》施行后叫作交通違法行為是同一個道理。2012年1月1日起實施的《行政強制法》專門對違法建筑強制拆除問題作出了規(guī)定，起到了定論，今后將不再有違章建筑的概念。（二）違法建筑的概念違法建筑是指未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證或鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，擅自建設(shè)或不按規(guī)劃建設(shè)且未能補辦合法手續(xù)的建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施及超過批準期限不拆除的臨時建筑。違法建筑一般包括：1、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，無法采取改正措施消除影響的建筑；2、在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的建筑；3、未經(jīng)批準進行建設(shè)的臨時建筑、未按照批準內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑、超過批準期限不拆除的臨時建筑。4、違反法律、法規(guī)規(guī)定的其他建筑。二、違法建筑的法律認定如何認定違法建筑，事關(guān)重大，必須正確把握法律界限。應(yīng)把握以下幾點：（一）城鄉(xiāng)規(guī)劃法與其他部門法的關(guān)系目前，拆除違法建筑可以依據(jù)的法律、法規(guī)主要有：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《消防法》、《水法》、《防洪法》、《環(huán)境保護法》、《公路法》、《鐵路法》、法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。而關(guān)于規(guī)劃，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》已設(shè)定了行政許可，故行政法規(guī)、地方法規(guī)及規(guī)章只能就實施行政許可作出細化的規(guī)定。如果當事人的建設(shè)行為不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，而只是違反了地方法規(guī)及規(guī)章的，就不應(yīng)當認定為違法建筑。（四）違法建筑的補正違法建筑的違法可分為程序性違法及實質(zhì)性違法兩種，程序性違法是指建筑并未影響城鄉(xiāng)規(guī)劃，可以按一定程序辦妥建設(shè)工程規(guī)劃許可而變?yōu)楹戏ńㄖ?；實質(zhì)性違法，則指無法辦妥建設(shè)工程規(guī)劃許可使其變?yōu)楹戏ńㄖ?。依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的建筑，其中可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的，限期改正，并處罰款?！冻鞘幸?guī)劃條例》與《城市規(guī)劃法》也有類似的規(guī)定。這就意味著，違反了法律的建筑，并不必然被認定為違法建筑，有可能符合相應(yīng)條件而獲批準，從違法建筑成為合法建筑。（五）是否超過追究時效。強制拆除違法建筑雖是行政強制執(zhí)行行為，但違法建筑的認定本身應(yīng)當是行政處罰，這就關(guān)系到行政處罰的追究時效。1、行政處罰的追究時效行政處罰的追究時效是指，行政機關(guān)對當事人違反行政管理秩序的行為給予行政處罰的有效期限?！缎姓幜P法》第二十九條第一款規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。第二款規(guī)定，前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。所謂法律另有規(guī)定的除外，如《治安管理處罰法》第二十二條規(guī)定，違反治安管理行為在六個月內(nèi)沒有被公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再處罰?！抖愂照魇展芾矸ā返诎耸鶙l規(guī)定，違反稅收法律、行政法規(guī)應(yīng)當給予行政處罰的行為，在五年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。一般來說，追究時效的起算是簡單的，但是涉及到違法行為有“連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)”的時候，則需要特別考量。行政法理論對于違法行為的連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)并沒有象刑法理論那樣有深入的研究，在實踐中也有爭議。2、違法行為有連續(xù)狀態(tài)。所謂違法行為有連續(xù)狀態(tài)，是指當事人基于同一或概括的故意在一定時間內(nèi)連續(xù)數(shù)次實施同一種性質(zhì)完全相同的違法行為。特點主要是數(shù)個行為。國務(wù)院法制辦公室對湖北省人民政府法制辦公室《關(guān)于如何確認違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請示》的復(fù)函（國法函[2005]442號）中答復(fù)：《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條中規(guī)定的違法行為的連續(xù)狀態(tài)，是指當事人基于同一個違法故意，連續(xù)實施數(shù)個獨立的行政違法行為，并觸犯同一個行政處罰規(guī)定的情形。這是一個對違法行為連續(xù)狀態(tài)的權(quán)威解釋。但該復(fù)函未對請示要求解釋的繼續(xù)狀態(tài)作出解釋。3、違法行為有繼續(xù)狀態(tài)。所謂違法行為有繼續(xù)狀態(tài)，指違法行為實行后，其行為與違法狀態(tài)在時間上仍處于延續(xù)之中的違法行為。繼續(xù)狀態(tài)特點在于只有一個違法行為，而該違法行為的狀態(tài)持續(xù)存在。這種情況大多發(fā)生在非法占用土地、違章建筑、公司違法登記等違法行為中。對于違法行為有繼續(xù)狀態(tài)時什么叫違法行為終了之日是有爭議的，有人認為，違法行為終了之日是指違法行為實施之日，而不是違法狀態(tài)終了之日，如違法建筑行為，違法建筑一經(jīng)建成，違法行為就告成立，違法建筑的存在是違法建筑行為導致的違法狀態(tài)的繼續(xù)而不是違法建筑這一行為的繼續(xù)，其追訴時效應(yīng)從違法建筑建成之日計算。2011年12月29日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部以《關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準建設(shè)、設(shè)計違法行為追訴時效有關(guān)問題的請示》（建法函[2011]316號）專門向全國人大常委會法制工作委員會作了請示：近日，地方在執(zhí)法實踐中發(fā)現(xiàn)，部份建設(shè)項目違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準，相關(guān)責任單位的違法行為在2年后才被發(fā)現(xiàn)。地方在查處時大致有兩種意見：一是認為依照《行政處罰法》第二十九條第一款，發(fā)現(xiàn)相關(guān)責任單位實施違法行為時超過2年，不應(yīng)再追究其違法責任；二是認為違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準進行建設(shè)、設(shè)計、施工，其行為有繼續(xù)狀態(tài)，應(yīng)當自糾正違法行為之日起計算行政處罰追訴時效。我部認同第二種意見，違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準進行建設(shè)、設(shè)計、施工，因其帶來的建設(shè)工程質(zhì)量安全隱患和違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的事實始終存在，應(yīng)當認定其行為有繼續(xù)狀態(tài)，根據(jù)《行政處罰法》第二十九條的規(guī)定，行政處罰追訴時效應(yīng)當自行為終了之日起計算。2012年2月13日,全國人大常委會法制工作委員會以《對關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準建設(shè)、設(shè)計違法行為追訴時效有關(guān)問題的意見》（法工辦發(fā)[2012]20號）作了答復(fù)：你部送來的《關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準建設(shè)、設(shè)計違法行為追訴時效有關(guān)問題的請示》（建法函[2011]316號）收悉。經(jīng)研究，同意你部意見。也即，違法建設(shè)行為因其帶來的建設(shè)工程質(zhì)量安全隱患和違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的事實始終存在，應(yīng)當認定其行為有繼續(xù)狀態(tài)，行政處罰時效應(yīng)當自行為終了之日起計算，即在違法事實存續(xù)期間和糾正違法行為之日起二年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)當對違法行為進行處罰。三、強制拆除違法建筑的程序行政機關(guān)強制拆除違法建筑是一種典型的行政強制執(zhí)行行為?！缎姓娭品ā穼娭撇鸪`法建筑的程序作了嚴格規(guī)定?！缎姓娭品ā访鞔_了強制拆除的基本步驟，對杜絕野蠻強制拆除、暴力強制拆除，對維護社會穩(wěn)定和社會和諧意義重大。強制拆除違法建筑物等作為行政強制執(zhí)行的一種，應(yīng)當遵守《行政強制法》行政強制執(zhí)行的一般程序，還應(yīng)遵守《行政強制法》強制拆除違法建筑的特殊程序。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《行政強制法》，結(jié)合《浙江省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》的規(guī)定，在我省拆除違法建筑應(yīng)按如下程序進行：（一）調(diào)查取證1、制作當事人詢問筆錄，證人詢問筆錄等。查明建設(shè)涉案建筑的當事人。當事人及其家庭的基本情況。涉案建筑座落地點，面積，結(jié)構(gòu)，建設(shè)時間，用途等。2、制作現(xiàn)場勘驗筆錄及影象資料。涉案建筑座落地點，面積，結(jié)構(gòu)，等。3、調(diào)取規(guī)劃許可資料。涉案建筑有無經(jīng)過規(guī)劃許可，許可情況，等。有無規(guī)劃不能僅憑當事人所說，即使當事人承認沒有經(jīng)過規(guī)劃也應(yīng)經(jīng)過查證。4、調(diào)取其他檔案資料。（二）認定是否違法建筑調(diào)查取證工作完成后，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)，對涉案建筑作出是否屬于違法建筑的認定。（三）責令停止建設(shè)、責令限期拆除等屬于違法建筑的，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，并處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款。決定限期拆除的，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出《責令限期拆除違法建筑決定書》。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除，占用鄉(xiāng)村公共設(shè)施用地、公益事業(yè)用地等情節(jié)嚴重的，應(yīng)當予以拆除。逾期不改正，決定限期拆除的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府作出《責令限期拆除違法建筑決定書》。制作《責令限期拆除違法建筑決定書》應(yīng)注意的事項：1、應(yīng)作出事先告知書，告知當事人相關(guān)的事實、理由和依據(jù)以及所享有的陳述、申辯權(quán)利及期限。2、當事人在事先告知書規(guī)定的期限內(nèi)提出陳述、申辯的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當聽取其意見，并做好記錄。當事人提出的事實、理由成立的，應(yīng)當予以采納。3、當事人未在規(guī)定期限內(nèi)提出陳述、申辯，或者當事人提出的事實、理由不成立的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當作出責令限期拆除的書面決定并告知當事人救濟途徑。城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府作出限期拆除決定后，當事人有權(quán)在法定期限內(nèi)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。（四）責成有關(guān)部門強制拆除城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令限期拆除的決定后，當事人逾期不拆除的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當自逾期之日起十五日內(nèi)向本級城市、縣人民政府報告。城市、縣人民政府應(yīng)當自收到報告之日起六十日內(nèi)書面責成有關(guān)部門強制拆除。城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門只是作出責令停止建設(shè)、限期拆除等行政決定的主體，而對于強制拆除活動，須由縣級以上地方人民政府責成有關(guān)部門組織實施。此處的有關(guān)部門實踐中有各種情形，如城市管理行政執(zhí)法局、綜合執(zhí)法局、建設(shè)局執(zhí)法大隊乃至公安部門參與共同組織實施。對違反鄉(xiāng)村規(guī)劃的違法建筑，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府是直接實施強制拆除的主體，無需上級部門責成。（五）強制拆除對違法建筑需要強制拆除的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府應(yīng)予以公告，限期當事人自行拆除，并告知救濟途徑。如果當事人能夠在期限內(nèi)自行拆除，則不實施強制拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府可以依法強制拆除。也就是說，如果當事人在法定期限內(nèi)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府不得強制拆除，這項規(guī)定突破了行政執(zhí)法中復(fù)議或者訴訟不停止執(zhí)行的原則，更加有利于對當事人合法權(quán)益的保護。城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府作出強制拆除決定前，應(yīng)當事先書面催告當事人履行義務(wù)，當事人收到催告書后有權(quán)進行陳述和申辯。經(jīng)催告，當事人逾期仍不履行限期拆除違法建筑決定，且無正當理由的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府可以作出強制拆除決定。強制執(zhí)行決定應(yīng)當以書面形式作出。需要注意的是，公告程序不能代替催告程序。公告是廣而告之，向社會公開相關(guān)信息，其優(yōu)點是公開性，以期社會輿論對當事人帶來強大的壓力，缺點是公告期滿后即推定當事人知道，但由于種種原因當事人不一定真正知道，有可能影響其及時行使權(quán)利。因此在強制拆除中，應(yīng)對當事人逐個催告。由于法律規(guī)定太原則，各地做法不一，但這一階段有三點必須把握：一是要進行公告限期拆除；二是只有當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或提起訴訟又不拆除時才能實施強制拆除；三是作出強制拆除決定前，應(yīng)當事先書面催告當事人履行義務(wù)。當事人如果認為強制拆除行為侵犯了其合法權(quán)益，對強制拆除行為本身的合法性也可以提出質(zhì)疑，可以請求國家賠償或提起行政訴訟或提起行政賠償訴訟。（六）無法確定違建人的違法建筑的拆除對無法確定違建人的違法建設(shè)，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當在報紙等公共媒體和違法建筑現(xiàn)場予以公告，告知違建人依法接受處理，公告期限不少于三十日。公告期限屆滿仍無法確定違建人的，城市、縣人民政府可以責成有關(guān)部門予以拆除或者沒收。不及時拆除影響安全、交通等的違法建設(shè)，可以在向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全手續(xù)后直接予以拆除。（七）強制拆除違法建筑的文書應(yīng)當直接送達當事人。當事人拒絕接收或者無法直接送達當事人的，應(yīng)當依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定送達。由于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《行政強制法》分別規(guī)定了強制拆除違法建筑的程序，如果強制拆除違法建筑完全依照這二部法律，程序上重復(fù)煩瑣，有的用語不夠確切，如果不做到位，則有程序違法之嫌。實施強制拆除違法建筑的行政機關(guān)難予把握，建議立法機關(guān)把強制拆除違法建筑的程序規(guī)定在一部法律中，做到程序明確具體，便于