國際刑法的理念與功能

第第頁國際刑法的理念與功能本文作者：楊凱工作單位：湘潭大學(xué)

一、國際刑法的概念

自1872年美國法學(xué)家大衛(wèi)•D•菲爾德(1805-1894)所創(chuàng)建的和平協(xié)會(huì)提出制訂國際刑法典的主張以來,¹尤其是進(jìn)入20世紀(jì)后,熱衷于國際刑法研究的學(xué)者越來越多,所創(chuàng)立的國際刑法研究組織或團(tuán)體層出不窮。有關(guān)學(xué)者、組織或團(tuán)體圍繞著國際刑法領(lǐng)域的問題進(jìn)行了非常廣泛,十分深入的研究,其中最基本的問題就是國際刑法的概念。迄今為止,他們提出國際刑法的概念有很多種,歸納起來,比較典型的有以下幾種。第一種是“程序規(guī)范說”。該說認(rèn)為國際刑法是不同刑法適用中的沖突問題以及與之相關(guān)的刑事司法互助問題的法律規(guī)范,即解決涉外刑事管轄權(quán)實(shí)現(xiàn)的有關(guān)程序規(guī)范。如十月革命前的俄國學(xué)者馬爾德斯教授在《文明民族的現(xiàn)代國際法》一書中指出:“國際刑法是各種法律規(guī)范的總和,這些規(guī)范規(guī)定了各國在國際交往方面行使懲治權(quán)時(shí)進(jìn)行司法互助的條件?！?ordm;又如法國學(xué)者莫里斯•特爾韋在其于1920年至1922年相繼出版的五卷本著作《國際刑法及其戰(zhàn)時(shí)與平時(shí)的適用》一書中認(rèn)為:“國際刑法是所有用來指定法律的適用,確定應(yīng)該承認(rèn)的其他集團(tuán)的刑法和根據(jù)這類刑法所作行為的效力,以及決定和其他集團(tuán)進(jìn)行刑事方面的互助的法律規(guī)則的總稱?！?raquo;第二種觀點(diǎn)是“實(shí)體規(guī)范說”。該說認(rèn)為國際刑法不包括刑事程序規(guī)范,只限于有關(guān)實(shí)體意義的禁止性法律規(guī)范。如國際法學(xué)界著名學(xué)者施瓦曾伯格在其1950年發(fā)表的一篇名為《國際刑法的問題》的論文中指出,國際刑法雖然至少有以下六種不同的含義:1.國內(nèi)刑法領(lǐng)域范圍意義上的國際刑法;2.具有國際義務(wù)的國內(nèi)刑法意義上的國內(nèi)刑法;3.具有國際權(quán)利的國內(nèi)刑法意義上的國際刑法;4.各文明國家共有的國內(nèi)刑法意義上的國際刑法;5在進(jìn)行國內(nèi)刑事司法活動(dòng)中的國際合作意義上的國際刑法;6.實(shí)體法意義上的國際刑法,但是,只有第六種含義的國際刑法,即應(yīng)具有禁止規(guī)則以及一些特有的刑事制裁的、以國際條約形式出現(xiàn)的國際法規(guī)則,才是具有實(shí)質(zhì)意義的真正的國際刑法。¹施氏的這種觀點(diǎn)在第二次世界大戰(zhàn)后被西方國際法學(xué)者廣為欣賞。第三種觀點(diǎn)是“實(shí)體——程序規(guī)范折衷說”。該說認(rèn)為國際刑法是有關(guān)實(shí)體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范的結(jié)合,既包括有關(guān)實(shí)體的法律規(guī)范,又包括相應(yīng)的程序法律規(guī)范。如現(xiàn)任國際刑法協(xié)會(huì)主席、美國著名國際刑法學(xué)家、芝加哥德保羅大學(xué)法學(xué)院教授巴西奧尼先生認(rèn)為,國際刑法具有二重性,一是國際法的刑事性,即國際刑法是指通過國際法律義務(wù)調(diào)整的、由以私人或者代表身份的個(gè)人或集團(tuán)所為的、違反國際禁止規(guī)范的、應(yīng)受刑罰處罰的行為的國際刑事法律制度;二是刑法的國際性,即國際刑法是指調(diào)整包括對(duì)違反制定國刑法的個(gè)人予以處置的國際刑事合作問題的國際國內(nèi)法律制度。º目前,這種觀點(diǎn)為國際上不少學(xué)者采納。我國也有學(xué)者持此種觀點(diǎn)。如青年刑法學(xué)者賈宇教授認(rèn)為,國際刑法是“為了維護(hù)國際社會(huì)公共秩序和共同利益,國家間以條約、慣例等形式制訂或認(rèn)可的,關(guān)于國際犯罪及其刑事責(zé)任和由此產(chǎn)生的國際刑事合作的法律規(guī)范,以及各國國內(nèi)法中相應(yīng)法律規(guī)范的總和。»第四種觀點(diǎn)是“實(shí)體——程序——監(jiān)獄規(guī)范說?！痹撜f主張國際刑法不僅包括有刑事實(shí)體法規(guī)范和刑事程序法規(guī)范,而且還包括監(jiān)獄法規(guī)范。我國著名法學(xué)家余叔通教授即持此觀點(diǎn)。例如,他在其主編的《刑法學(xué)全書•國際刑法學(xué)》部分中認(rèn)為,國際刑法是“指國際宣言、公約、條約、協(xié)定、協(xié)議、最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則和慣例中有關(guān)特定的刑事實(shí)體法、程序法和監(jiān)獄法問題的規(guī)范。”¼客觀地說,上述四種觀點(diǎn)雖然都不無一定的道理,但是也都有不足,都存在偏頗之處。其中,第一種觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)是肯定國際刑法包括國內(nèi)法中的涉外適用規(guī)范,尤其是有關(guān)國際刑事互助的程序規(guī)范。盡管如此,第一種觀點(diǎn)仍然存在著不足,主要就是忽視了國際刑法中有關(guān)刑事實(shí)體規(guī)范的存在,因?yàn)樵摲N觀點(diǎn)雖然提出于國際刑法剛開始起步的20世紀(jì)一、二十年代,當(dāng)時(shí)國際刑法尚未形成規(guī)模和體系,其主要成分確實(shí)限于國內(nèi)法中的涉外適用規(guī)范和有關(guān)國際刑事互助的程序規(guī)范,但是,其中畢竟還存在有一些刑事實(shí)體規(guī)范。第二種觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)在于摒棄了第一種觀點(diǎn)的不足,但是其缺點(diǎn)也非常明顯,即走向了極端,甚至不顧各主權(quán)國的利益,連第一種觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)也給否定了。第三種觀點(diǎn)對(duì)前兩種觀點(diǎn)進(jìn)行了整合,并彌補(bǔ)了兩者的不足,雖然較前兩種觀點(diǎn)更為合理,但是仍存在有欠缺,即未指明國際刑法所包括的有關(guān)刑事執(zhí)行規(guī)范。相比之下,第四種觀點(diǎn)更為全面,不僅包括了刑事實(shí)體規(guī)范和刑事程序規(guī)范,而且也包括了有關(guān)刑事執(zhí)行規(guī)范。但是它所包括的刑事執(zhí)行規(guī)范只限于其中的監(jiān)犯法規(guī)范,沒有包括監(jiān)獄法規(guī)范之外的其他有關(guān)刑事執(zhí)行規(guī)范,而且其所指的國際刑法只囿于國際法的刑事部分,不包括刑事法的國際部分,因此,它仍不太科學(xué)。鑒于此,我們認(rèn)為,由其自身的性質(zhì)決定,國際刑法既不是單純的刑事實(shí)體規(guī)范,也不是單純的刑事程序規(guī)范,而是包括有關(guān)刑事實(shí)體規(guī)范、刑事程序規(guī)范以及刑事執(zhí)行規(guī)范在內(nèi)的刑事法律規(guī)范體系。具體而言,國際刑法是指規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任和國際刑事合作的有關(guān)國際國內(nèi)刑事實(shí)體法規(guī)范、刑事程序法規(guī)范和刑事執(zhí)行法規(guī)范有機(jī)組成的法律規(guī)范體系。

二、國際刑法的性質(zhì)

國際刑法的性質(zhì),是指國際刑法作為一個(gè)法律規(guī)范體系區(qū)別于其他法律規(guī)范體系的基本屬性。它同國際刑法的概念一樣,也是研究國際刑法學(xué)必須解決的一個(gè)基本問題,解決了這個(gè)基本問題,勢(shì)必有助于解決國際刑法的功能、淵源、基本原則、國際犯罪的概念、種類、刑事責(zé)任、引渡、訴訟移管、外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行等國際刑法學(xué)問題,從而促進(jìn)國際刑法學(xué)研究更加廣泛深入地進(jìn)行。既然如此,國際刑法究竟有哪些根本屬性呢?對(duì)此,人們有不同的看法,有的認(rèn)為國際刑法有兩個(gè)根本屬性,即國際性和從屬性;½有的認(rèn)為國際刑法有獨(dú)立性和國際性兩個(gè)根本屬性;¾也有的認(rèn)為國際刑法有獨(dú)立性、從屬性和國際性三個(gè)基本特征;¹有的認(rèn)為國際刑法有四個(gè)根本屬性,即國際性、刑事實(shí)體性、獨(dú)立性、從屬性;º還有的認(rèn)為國際刑法具有國際性、刑事實(shí)體性、獨(dú)立性、從屬性、綜合性五個(gè)根本屬性。»根據(jù)前文所述并結(jié)合當(dāng)今國際刑法的現(xiàn)狀,我們基本上傾向于上述最后一種看法,但需要對(duì)之予以必要的修正。具體來說,我們的觀點(diǎn)是國際刑法有六個(gè)根本屬性,即國際性、國內(nèi)性、刑事性、附屬性、綜合性、獨(dú)立性?，F(xiàn)分述如下:

(一)國際性。國際刑法的國際性是指國際刑法是國際社會(huì)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物,其淵源中有很多是來自國際宣言、公約、條約、協(xié)定、協(xié)議等國際性法律文件。如種族滅絕罪的依據(jù)是聯(lián)合國《防止和懲辦、滅絕種族罪公約》;販毒罪的依據(jù)是聯(lián)合國《經(jīng)修訂的〈麻醉品單一公約〉》與《精神藥物公約》;劫持航空器罪的依據(jù)是國際民航組織制定的《東京公約》、《海牙公約》和《蒙特利爾公約》等。其他如《關(guān)于偵查、逮捕、引渡和懲治戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯和危害人類罪犯的國際合作原則》、《聯(lián)合國未成年人司法管理最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》等也都是國際刑法的重要淵源。因此,從這種意義上說,國際刑法是用以調(diào)整國際刑事法律關(guān)系的規(guī)范體系。正是由于這樣,以致于很多學(xué)者把國際刑法誤認(rèn)為是單純的國際法。

(二)國內(nèi)性。國際刑法的國內(nèi)性又稱主權(quán)性,它是指不僅國際刑法中的很多內(nèi)容都體現(xiàn)在各國國內(nèi)法律中,如各國國內(nèi)法中關(guān)于刑事管轄原則、引渡、司法協(xié)助或者合作的規(guī)定即是如此,而且國際刑法的效力只能來自于各主權(quán)國家對(duì)它的認(rèn)可與自覺遵守,不能由一個(gè)國家或集團(tuán)強(qiáng)加于別的國家,¼因?yàn)槭澜绺鲊疾辉敢夥艞壉緡鳈?quán)去遵循一個(gè)對(duì)本國政府和人民都有強(qiáng)制約束力的世界刑法,都不愿意承認(rèn)一個(gè)凌駕于各國政府之上的世界刑事審判機(jī)構(gòu)。

(三)刑事性。國際刑法的刑事性有廣狹兩種含義。從狹義上說,國際刑法的刑事性是指國際刑法的刑事實(shí)體性,即在當(dāng)今國際社會(huì),國際刑法的許多重要內(nèi)容都涉及國際犯罪及其刑事責(zé)任,其中相當(dāng)一部分已體現(xiàn)在各國國內(nèi)刑法中,而且,國際刑法只有通過各國國內(nèi)刑事法庭才能得以執(zhí)行并發(fā)揮作用。從廣義上講,國際刑法的刑事性是指國際刑法除具有刑事實(shí)體性規(guī)范外,還具有關(guān)于國際刑事合作的刑事程序性規(guī)范和刑事執(zhí)行性規(guī)范。例如,聯(lián)合國大會(huì)通過的《關(guān)于偵查、逮捕、引渡和懲治戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯和危害人類罪犯的國際合作原則》以及有關(guān)的《聯(lián)合國囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《保護(hù)被剝奪自由的少年規(guī)則》等。因此,在廣義上,國際刑法的刑事性就是其具有包括刑事實(shí)體性、刑事程序性和刑事執(zhí)行性在內(nèi)的刑事性。這是由國際刑法的自身特點(diǎn)決定的。今后,如果不加特別限制,我們將在廣義上使用國際刑法。

(四)附屬性。雖然19世紀(jì)以來,尤其在第二次世界大戰(zhàn)后,一些學(xué)者致力于編纂統(tǒng)一的國際刑法典,并建立常設(shè)的國際刑事法院來承擔(dān)強(qiáng)制適用國際刑法的任務(wù),但是這種觀點(diǎn)并沒有得到大部分主權(quán)國家的支持。½迄今為止,國際刑法的淵源仍散見于如前所述的國際宣言、公約、條約、協(xié)定、協(xié)議、最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則、慣例等國際法律文件以及與之相關(guān)的各國國內(nèi)法律文件中,并且必須借助于各國國內(nèi)刑事法庭才能得以適用,也就是說國際刑法的有關(guān)規(guī)定附屬于上述兩方面的法律文件,其適用依賴于各國國內(nèi)法院。無論是缺少其中任何一方面的法律規(guī)范,還是缺少各國國內(nèi)法院,國際刑法都將無法實(shí)施。因此,我們認(rèn)為,國際刑法具有附屬性。

(五)綜合性。國際刑法既不象國際法那樣只能調(diào)整國家、類似國家的政治實(shí)體和國際組織之間的法律關(guān)系,只能以國際宣言、公約、條約、協(xié)定、協(xié)議、最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則、慣例等國際法律文件為淵源;又不象國內(nèi)刑法那樣只能調(diào)整刑事實(shí)體法律關(guān)系,只能由一國的立法機(jī)關(guān)制定,并由其司法機(jī)關(guān)實(shí)施。它是調(diào)整包括刑事實(shí)體法律關(guān)系、刑事程序法律關(guān)系和刑事執(zhí)行法律關(guān)系在內(nèi)的國際刑事法律關(guān)系,以國際社會(huì)各有關(guān)國家、類似國家的政治實(shí)體和國際組織共同協(xié)商制定的國際法律文件和各該國國內(nèi)立法機(jī)關(guān)制定的有關(guān)法律文件為淵源,并通過各該國司法機(jī)關(guān)配合和有關(guān)國際刑事合作得以實(shí)現(xiàn)。因此,國際刑法包括了許多方面的法律規(guī)范,是一個(gè)綜合性的法律部門?；诖?任何否定國際刑法的綜合性的觀點(diǎn),都不利于發(fā)揮國際刑法的作用,都會(huì)把國際刑法學(xué)研究引入歧途。

(六)獨(dú)立性。雖然目前沒有統(tǒng)一的國際刑法典,國際刑法尚欠完備,且與之相關(guān)的諸多問題仍存在爭(zhēng)議,尤其是不少爭(zhēng)議帶有意識(shí)形態(tài)性質(zhì),與現(xiàn)實(shí)的國際斗爭(zhēng)息息相關(guān),但是國際刑法歷經(jīng)醞釀、產(chǎn)生和發(fā)展后,目前畢竟已逐步成龍配套,形成了自己的體系,并成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。那種以國際刑法尚欠完備為由否認(rèn)國際刑法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門存在的觀點(diǎn),¹是不科學(xué)的。因?yàn)?第一,完備與不完備是相對(duì)而言的。隨著社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展和變化,任何法律都處于不斷的完備之中,國際刑法也不例外。因此,永恒完備而不發(fā)展、變化的國際刑法是不存在的。第二,一個(gè)法律部門是否獨(dú)立,不在于它是否有一部統(tǒng)一的法典,而在于它是否有自己的特殊性。例如,英美法系國家各個(gè)法律部門基本上都沒有統(tǒng)一的法典,但是我們都不能否認(rèn)其各法律部門的獨(dú)立性。再如,我國的行政法、經(jīng)濟(jì)法甚至民法雖然也都沒有統(tǒng)一的法典,但是它們都是獨(dú)立存在的法律部門。同樣,國際刑法雖然沒有統(tǒng)一的國際刑法典,但是卻有其自身的特殊性,即有其特定的調(diào)整對(duì)象、執(zhí)行方式以及既不同于國際法又不同于各該國國內(nèi)刑法、刑訴法和刑事執(zhí)行法的規(guī)范體系等等。因此,國際刑法理應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的法律部門,即具有獨(dú)立性。

三、國際刑法的功能

關(guān)于國際刑法的功能問題,國內(nèi)學(xué)者尚無人問津,由于條件限制,在所能收集到的有關(guān)中外資料中也不曾見有人論及,而這一問題又是研究國際刑法時(shí)不能回避的一個(gè)基本問題。鑒于此,為了有益于國際刑法學(xué)的順利發(fā)展,現(xiàn)根據(jù)國際刑法的現(xiàn)狀,結(jié)合有關(guān)國際斗爭(zhēng)的實(shí)際,對(duì)國際刑法的功能試加初步論述。筆者認(rèn)為,國際刑法的功能是指國際刑法在其制定或者實(shí)施過程中所能發(fā)揮的積極作用。它主要包括協(xié)調(diào)功能、限制功能、保障功能、保護(hù)功能和促進(jìn)功能。

(一)協(xié)調(diào)功能。國際刑法是一個(gè)歷史范疇,是國際社會(huì)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。而國際社會(huì)則是由各個(gè)不同的國家以及類似國家的政治實(shí)體和國際組織所組成的多元集合體。在20世紀(jì)冷戰(zhàn)結(jié)束后的今天,國際社會(huì)集合體的多元化趨勢(shì)更加明顯和強(qiáng)烈。因此,要在具有平等意志的各該國等有關(guān)實(shí)體所組成的多元集合體中達(dá)成一個(gè)共同的意志無疑將十分困難,加之各有關(guān)實(shí)體的意識(shí)形態(tài)又是那么的大相徑庭,所以國際社會(huì)要達(dá)成共同的意志,更是難乎其難。然而,客觀上,由于國際犯罪的現(xiàn)實(shí)存在,各該國等有關(guān)實(shí)體為了保護(hù)自己的利益,也為了維護(hù)國際社會(huì)的和平與安全,不得不圍繞著懲治有關(guān)國際犯罪達(dá)成共識(shí)。因此,各該國等有關(guān)各方必須予以妥協(xié),做出必要的讓步,從而相互協(xié)調(diào)一致。換言之,國際刑法既是協(xié)調(diào)的產(chǎn)物,又具有協(xié)調(diào)功能。

(二)限制功能。該功能是指國際刑法能夠以法律的形式對(duì)國際刑法的原則、國際犯罪的概念與種類、國際刑事責(zé)任以及國際刑事合作的方式等有關(guān)問題進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋匾拗?。因?yàn)閲H社會(huì)的各該國及有關(guān)各方有著不同的文化傳統(tǒng),更有著不同的利益,所以他們對(duì)國際刑法中的諸多問題都有自己不同的看法。尤其是關(guān)于國際刑法的淵源、制定、基本原則、適用、國際犯罪的概念與種類、國際刑事責(zé)任的主體與原則等國際刑法的基本問題,各該國及有關(guān)各方往往堅(jiān)持各自的立場(chǎng),觀點(diǎn)各異。如果在規(guī)定和解釋時(shí)不對(duì)這些問題予以限制,那么在當(dāng)前復(fù)雜的國際斗爭(zhēng)中,國際刑法就會(huì)淪為強(qiáng)權(quán)政治的工具,就會(huì)阻礙民族解放運(yùn)動(dòng),就會(huì)危及有關(guān)國家的主權(quán)與安全。例如,關(guān)于普遍管轄原則問題,如果不對(duì)之加以嚴(yán)格限制規(guī)定,就會(huì)為個(gè)別國家充當(dāng)“世界警察”提供方便;再如關(guān)于恐怖活動(dòng)問題,如果不對(duì)之予以嚴(yán)格的限制解釋,就會(huì)混淆民族解放運(yùn)動(dòng)與真正的恐怖活動(dòng)的性質(zhì)。如此等等,不一而足。

(三)保障功能。國際刑法的保障功能體現(xiàn)在國際刑法不僅規(guī)定國際犯罪的概念、種類與刑事責(zé)任,而且規(guī)定犯罪者待遇及其最低限度標(biāo)準(zhǔn),以保障其基本人權(quán)。這是國際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果,也是刑罰人道化的表征,而且與當(dāng)代各國刑罰目的觀相一致。例如,當(dāng)代西方國家中有“目的刑”和“教育刑”之談;我國刑罰的目的被公認(rèn)為是改造、教育罪犯,以期預(yù)防犯罪。因此,從這個(gè)意義上來說,國際刑法是犯罪者的國際憲章。即國際刑法是保障犯罪者不受非法處罰和非人道待遇的國際法律依據(jù)。

(四)保護(hù)功能。國際刑法不僅具有保障功能,而且更具有保護(hù)功能,這是由國際刑法的宗旨決定的,因?yàn)槿祟惿鐣?huì)從來就是一個(gè)開放的系統(tǒng),當(dāng)代的國際社會(huì)更是如此。盡管各該國及有關(guān)各方的