PPP項目移交階段的風(fēng)險防制初探

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一、移交階段風(fēng)險識別、風(fēng)險評估和風(fēng)險分配

PPP工程移交是指在工程合作期完畢或工程合同提早終止后，社會資本或工程公司將全部工程設(shè)備及相關(guān)權(quán)益以合同約定的條件和程序移交給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)。?操作指南?中明確，PPP工程移交階段主要工作包括移交準(zhǔn)備、性能測試、資產(chǎn)交割和績效評價，各個工作環(huán)節(jié)都涉及風(fēng)險因素，PPP工程移交階段風(fēng)險防范和控制管理的前提是識別移交階段的風(fēng)險，在此根底上開展風(fēng)險評估和風(fēng)險分配。

〔一〕移交階段風(fēng)險識別和分配

風(fēng)險識別是PPP工程風(fēng)險管理的關(guān)鍵，也是對PPP工程進(jìn)展風(fēng)險管理的難點所在。每一個PPP工程的風(fēng)險識別和管理都是獨特的，需要根據(jù)詳細(xì)工程進(jìn)展詳細(xì)分析。一般而言，PPP工程依照移交階段的主要工作，存在如下風(fēng)險：

1.移交準(zhǔn)備階段

〔1〕存在風(fēng)險

組織和人員風(fēng)險：沒有及時組建工程移交工作組；移交工作組人員不具代表性，原那么上應(yīng)包括財政預(yù)算管理、資產(chǎn)管理部門、工程施行單位、審計或監(jiān)視管理部門人員；移交工作組人員不具備移交方面涉及的技術(shù)、財務(wù)、財政、資產(chǎn)管理等知識和技能。

方案設(shè)計不具有可操作性和指導(dǎo)性風(fēng)險：沒有根據(jù)PPP合同約定確認(rèn)移交情形和補償方式，制定資產(chǎn)評估和性能測試方案；方案過于粗泛，不具有可操作性和指導(dǎo)性。

〔2〕風(fēng)險承當(dāng)主體：政府或其受權(quán)的移交機(jī)構(gòu)〔部門〕。

2.性能測試階段

〔1〕存在風(fēng)險

程序不到位風(fēng)險：工程移交工作組沒有嚴(yán)格依照性能測試方案和移交規(guī)范對移交資產(chǎn)進(jìn)展性能測試。

評估結(jié)果不客觀、不公正風(fēng)險：工程移交工作組委托的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)不具有相關(guān)資質(zhì)；沒有依照工程合同約定的評估方式，對移交資產(chǎn)進(jìn)展資產(chǎn)評估，作為確定補償金額的根據(jù)；評估結(jié)論不客觀、不公正導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失或社會資本利益受損。

〔2〕風(fēng)險的承當(dāng)主體：政府或其受權(quán)的移交機(jī)構(gòu)〔部門〕、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)。

3.資產(chǎn)交割階段

〔1〕存在風(fēng)險

移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備不完好風(fēng)險：由于PPP合同中對社會資本移交的設(shè)備是否完好，移交設(shè)備應(yīng)該到達(dá)的規(guī)范沒有進(jìn)展詳細(xì)、準(zhǔn)確的描繪，導(dǎo)致社會資本或工程公司沒有將滿足性能測試要求的工程資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)法律文件，連同資產(chǎn)清單移交工程移交工作組，辦妥法律過戶和管理權(quán)移交手續(xù)。

注：移交的范圍通常包括工程設(shè)備；工程土地使用權(quán)及工程用地相關(guān)的其他權(quán)利；與工程設(shè)備相關(guān)的設(shè)備、機(jī)器、裝臵、零部件、備品備件以及其他動產(chǎn)；運營維護(hù)工程設(shè)備所要求的技術(shù)和技術(shù)信息；與工程設(shè)備有關(guān)的手冊、圖紙、文件和材料〔書面文件和電子文檔〕；移交工程所需的其他文件。

工程需要繼續(xù)履行合同轉(zhuǎn)讓風(fēng)險：移交時，工程公司在工程建立和運營階段簽訂的一系列仍然需要繼續(xù)履行的重要合同，包括工程的工程承包合同、運營效勞合同、原料供給合同、產(chǎn)品或效勞購置合同、融資租賃合同、保險合同以及租賃合同等，沒有辦理法律過戶和管理權(quán)移交手續(xù)或手續(xù)有瑕疵，存在可能引起后續(xù)爭議的風(fēng)險。

移交后工程/資產(chǎn)/設(shè)備情況不達(dá)標(biāo)風(fēng)險：性能測試結(jié)果不達(dá)標(biāo)時，移交工作組沒有要求社會資本或工程公司進(jìn)展恢復(fù)性修理、更新重置；社會資本或工程公司進(jìn)展的恢復(fù)性修理、更新重置結(jié)果沒有到達(dá)驗收規(guī)范，移交工作組沒有采取提取移交維修保函等相應(yīng)措施。

注：?權(quán)利方面的移交條件和規(guī)范：工程設(shè)備、土地及所涉及的任何資產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵，其未設(shè)置任何擔(dān)保及其他第三人的權(quán)利。但在提早終止導(dǎo)致移交的情形下，如移交時髦有未清償?shù)墓こ藤J款，就該未清償貸款所設(shè)置的擔(dān)保除外。?技術(shù)方面的移交條件和規(guī)范：工程設(shè)備應(yīng)符合雙方約定的技術(shù)、平安和環(huán)保規(guī)范，并處于良好的運營情況。

移交后技術(shù)轉(zhuǎn)讓存在風(fēng)險：對于專業(yè)性要求較高的PPP工程，可能需要使用第三方的技術(shù)〔包括通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓或技術(shù)答應(yīng)的方式從第三方獲得的技術(shù)〕，在此情況下，存在社會資本或工程公司向移交工作組轉(zhuǎn)移工程移交之后因為繼續(xù)使用這些技術(shù)而被任何第三方進(jìn)展侵權(quán)索賠的風(fēng)險。

注：PPP工程合同中通常會約定，工程公司應(yīng)在移交時將工程運營和維護(hù)所需要的所有技術(shù)，全部移交給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)，并確保政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)不會因使用這些技術(shù)而遭受任何侵權(quán)索賠。假如有關(guān)技術(shù)為第三方所有，工程公司應(yīng)在與第三方簽署技術(shù)受權(quán)合同時即與第三方明確約定，同意工程公司在工程移交時將技術(shù)受權(quán)合同轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)。

此外，PPP工程合同中通常還會約定，假如這些技術(shù)的使用權(quán)在移交日前已期滿，工程公司有義務(wù)協(xié)助政府獲得這些技術(shù)的使用權(quán)。

風(fēng)險的承當(dāng)主體：社會資本或工程公司。

4.工程績效評價階段

〔1〕存在風(fēng)險

評價結(jié)果不客觀、不公正風(fēng)險：工程移交完成后，財政部門〔PPP中心〕組織有關(guān)部門或委托第三方機(jī)構(gòu)開展的績效評價不客觀、不公正，評價結(jié)果不能作為政府開展PPP管理工作決策參考根據(jù)的風(fēng)險。

注：工程移交完成后，財政部門〔PPP中心〕組織有關(guān)部門對工程產(chǎn)出、本錢效益、監(jiān)管效果、可持續(xù)性、PPP形式應(yīng)用等進(jìn)展績效評價，并按相關(guān)規(guī)定公開評價結(jié)果。至此，一個PPP工程的生命周期正式完畢。

〔2〕風(fēng)險的承當(dāng)主體：財政部門及組織的相關(guān)部門或委托的第三方機(jī)構(gòu)。

〔二〕移交階段風(fēng)險評估

對于PPP工程移交風(fēng)險的評估主要有兩種途徑：一種是基于具有豐富工程建立、資產(chǎn)管理經(jīng)歷的專家的直覺判斷，對可能發(fā)生移交風(fēng)險的預(yù)估。另一種是對數(shù)據(jù)進(jìn)展足夠的積累和分析。在國內(nèi)大范圍推開PPP形式的情況下，需要政府相關(guān)部門或咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)展數(shù)據(jù)的積累，然后再通過科學(xué)合理的分析方法來對工程進(jìn)展風(fēng)險量化分析。詳細(xì)評估量化工作需要結(jié)合詳細(xì)的PPP工程開展。

二、移交階段的風(fēng)險防范和控制

〔一〕移交階段的風(fēng)險防范

移交階段的風(fēng)險防范是對該階段潛在的損失進(jìn)展識別、評估，并根據(jù)詳細(xì)情況采取相應(yīng)的措施進(jìn)展處置，即在主觀上盡可能預(yù)見和防范或在無法防止時可以尋求可行的補償措施，從而減少潛在損失或使風(fēng)險可轉(zhuǎn)化狀態(tài)。通常包括以下幾種風(fēng)險防范方法：

1.風(fēng)險躲避。風(fēng)險躲避主要是中斷移交階段局部風(fēng)險源，使其不致發(fā)生或遏制其繼續(xù)開展。如在移交階段提交移交方案，明確移交程序、范圍、時間、質(zhì)量規(guī)范等，防止應(yīng)組織、人員、程序等方面的原因?qū)е乱平还ぷ鞑坏轿弧⒉缓侠?，損害各方權(quán)益。

2.風(fēng)險別離。風(fēng)險別離是指將各種風(fēng)險進(jìn)展別離，防止發(fā)生連鎖反響或互相牽連。這種處置可以將風(fēng)險局限在一定的范圍內(nèi)，從而到達(dá)減少損失的目的。如在移交時明確，工程公司應(yīng)將所有承包商和投標(biāo)人提供的尚未期滿的擔(dān)保及保證無償轉(zhuǎn)讓給政府指定的接收人，并且將所有保險單、暫保單和保險單批單轉(zhuǎn)讓給接收人。接收人應(yīng)支付或退還上述移交之后保險期間的保險費。這樣，減少因移交帶來的移交人、接收人風(fēng)險責(zé)任不清，接收人無視后續(xù)保險責(zé)任的風(fēng)險。

3.風(fēng)險轉(zhuǎn)移。將工程移交風(fēng)險有意識地轉(zhuǎn)給與其有互相經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系方承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險處置方式，如移交階段要求工程公司于合作期限屆滿日規(guī)定時間之前，向政府方提供符合要求的移交維修保函，作為其履行在本協(xié)議下移交期間的修復(fù)義務(wù)和其他違約賠償義務(wù)的擔(dān)保。

4.風(fēng)險自留。將風(fēng)險留給本人承當(dāng)，不予轉(zhuǎn)移。如對于不可抗力或到達(dá)約定條款提早終止合同，PPP工程各方在移交階段約定各自應(yīng)承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險責(zé)任。

5.風(fēng)險處置。風(fēng)險處置是在風(fēng)險發(fā)生后采取的措施，盡可能大的消除風(fēng)險帶來的影響或盡可能多的挽回?fù)p失，是一種風(fēng)險發(fā)生后的補救措施。如合同中明確提出移交階段恢復(fù)性大修條款，假如工程公司為符合協(xié)議規(guī)定的規(guī)范所需進(jìn)展的，對本工程設(shè)備缺陷或損害及環(huán)境污染責(zé)任的修復(fù)無法施行或不合理地增加負(fù)擔(dān)或本錢過于昂貴，那么政府方有權(quán)因本工程的性能指標(biāo)降低而獲得賠償，有權(quán)提取移交維修保函獲得賠償。

〔二〕移交階段的風(fēng)險控制

1.完善PPP工程合同相關(guān)移交條款，建立合理的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制。

PPP工程移交階段風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制主要是通過工程公司和政府之間的PPP工程合同達(dá)成，目的是將移交風(fēng)險和對應(yīng)的回報進(jìn)展匹配。建立起合理的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，可以使得PPP工程移交流程更加規(guī)范，并符合雙方的利益。

從理論上講，劃分政府和社會資本各自所承當(dāng)?shù)囊平伙L(fēng)險主要原那么包括：〔1〕承當(dāng)移交風(fēng)險的一方應(yīng)該對該風(fēng)險具有控制力；〔2〕承當(dāng)移交風(fēng)險的一方可以將該風(fēng)險合理轉(zhuǎn)移；〔3〕承當(dāng)移交風(fēng)險的一方對于控制該風(fēng)險有更大的經(jīng)濟(jì)利益或動機(jī)；〔4〕由該方承當(dāng)該移交風(fēng)險最有效率；〔5〕假如移交風(fēng)險最終發(fā)生，承當(dāng)風(fēng)險的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方.

在詳細(xì)PPP工程中，假設(shè)能很好地貫徹這些原那么，就能有效處置移交風(fēng)險分擔(dān)的問題。理論證明，PPP工程移交風(fēng)險分配工具就是PPP工程合同，假如在工程合同的擬定過程中，可以通過移交要求、回報機(jī)制、退出機(jī)制等一系列的合同條款去貫徹工程移交風(fēng)險分配的框架，或者說將移交風(fēng)險分配框架轉(zhuǎn)換成適當(dāng)?shù)暮贤谋?，那么PPP工程移交階段的風(fēng)險分配將得到事先預(yù)設(shè)和事后監(jiān)控。

PPP合同移交條款包括但不限于：

〔1〕政府移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備：重點約定政府向社會資本或工程公司移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備的準(zhǔn)備工作、移交范圍、履約規(guī)范、移交程序及違約責(zé)任等。

〔2〕社會資本移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備：重點約定社會資本或工程公司向政府移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備的過渡期、移交范圍和規(guī)范、移交程序、質(zhì)量保證及違約責(zé)任等。

〔3〕工程合同應(yīng)明確各方在移交工作中違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任?？梢曈绊懰絼澐譃閲?yán)重違約行為和一般違約行為，并分別約定違約責(zé)任。

2.編制完好、合理的移交方案，提供PPP工程/資產(chǎn)/設(shè)備移交指導(dǎo)。

PPP工程移交方案是指導(dǎo)政府及受權(quán)部門在合作期完畢開展PPP工程/資產(chǎn)/設(shè)備移交工作的主要文件，一個完好的PPP工程移交方案應(yīng)該包括：

〔1〕移交工作方案，包括但不限于：

①明確在規(guī)定移交日期，工程公司向政府方無償移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備范圍。

②明確技術(shù)的轉(zhuǎn)讓范圍及要求。

③明確移交日質(zhì)量要求和質(zhì)量保證期。

④明確工程公司應(yīng)承當(dāng)移交日期前工程設(shè)備的全部或局部損失或損壞的風(fēng)險。

⑤明確移交費用、承當(dāng)方式。

⑥保險和承包商保證的轉(zhuǎn)讓規(guī)定。

⑦工程公司與第三方簽訂合同期未屆滿的處置。

〔2〕移交驗收程序，包括：

①移交驗收。在最后恢復(fù)性大修后并在移交日期之前，政府方應(yīng)在接收人和工程公司代表在場時對本工程進(jìn)展移交驗收。

②移交程序

合作期屆滿規(guī)定時間前，政府方或其指定機(jī)構(gòu)和工程公司成立移交委員會〔或移交工作組〕，商定移交的詳盡程序；最后恢復(fù)性大修及之后的驗收；移交的資產(chǎn)/設(shè)備/文件材料/權(quán)利或權(quán)益憑證等的詳細(xì)清單等。

③最后恢復(fù)性大修

A.在移交日期之前不早于規(guī)定時間，工程公司應(yīng)對本工程設(shè)備進(jìn)展一次最后恢復(fù)性大修，最后恢復(fù)性大修應(yīng)包括：消除實際存在的缺陷；檢修、探傷、檢測等；政府方合理要求的其他檢修工程.

工程公司有義務(wù)將政府方合理提出的檢修工程列入其最后恢復(fù)性大修方案.

B.假如工程公司不能根據(jù)恢復(fù)性大修條款進(jìn)展大修的，政府方可以自行或委托第三方進(jìn)展大修，由工程公司承當(dāng)費用和風(fēng)險。

④明確未能修復(fù)缺陷或損害的賠償。

⑤明確移交維修保函要求，包括移交維修保函的提供及有效期；恢復(fù)移交維修保函的數(shù)額。

〔三〕選取有經(jīng)歷的第三方咨詢機(jī)構(gòu)協(xié)助完成移交工作。

由于移交工作程序復(fù)雜、涉及專業(yè)較多，建議選取有經(jīng)歷的第三方咨詢機(jī)構(gòu)協(xié)助移交小組完成方案編制、資產(chǎn)評估、性能測試等工作，盡可能對移交階段所涉及各方面工作作出相對完善的咨詢籌劃和約定，管理移交風(fēng)險，為工程期滿時的順利移交保駕護(hù)航。

第三方咨詢機(jī)構(gòu)在工程移交階段可以提供的咨詢效