科斯命題的博弈特征與法律實效主義

科斯命題的博弈特征與法律實效主義柯華慶【摘要】

本文涉及科斯命題提出的背景及其對法學(xué)的貢獻(xiàn)?？扑沟姆椒ㄌ貏e強(qiáng)調(diào)相互性，從而導(dǎo)致我們從總體的和邊際的角度看待法律問題。科斯的方法突出了法律只需要界定好權(quán)利，其他的事情由當(dāng)事人通過交易去解決，因而導(dǎo)致了在解決外部性問題時從侵權(quán)法上的責(zé)任規(guī)則到財產(chǎn)法規(guī)則的轉(zhuǎn)變。兩個規(guī)范的科斯命題是法律實現(xiàn)效率目標(biāo)的基石，交易成本是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的關(guān)鍵詞，交易成本主要來自于策略行為，所以現(xiàn)實中的科斯命題放在法律博弈論框架下會得到比較好的理解。納什均衡的自我強(qiáng)制性為法律實施的有效性提供了基礎(chǔ)，由此我們提出了法律實效主義大綱?！娟P(guān)鍵詞】科斯命題；交易成本；納什均衡；法律博弈論法律實效主義一、科斯對庇古方法的批判科斯在《社會成本問題》開篇就提出該文是解決對他人產(chǎn)生有害影響的那些工商業(yè)企業(yè)的行為，例如某工廠的煙塵給臨近的財產(chǎn)所有者帶來的有害影響，也就是外部性問題。1.1私人最大化與社會最大化在社會中，當(dāng)一個人選擇某種行動時，不僅涉及個人的成本與收益，而且可能給自己以外的其他人施加成本或帶來收益，此時，該行為具有“外部性”。經(jīng)濟(jì)學(xué)家把行為主體個人直接承擔(dān)的成本稱為私人成本，個人直接享受的收益稱為私人收益。相應(yīng)的，把私人成本與施加于他人的外部成本之和稱為社會成本。私人收益與給他人帶來的外部收益之和稱為社會收益。理性人的決策是基于私人成本與私人收益的比較做出的，個人最優(yōu)決策在邊際私人成本等于邊際私人收益點(diǎn)達(dá)到，而帕累托效率意味著社會最優(yōu)在邊際社會成本等于邊際社會收益點(diǎn)達(dá)到。因此，除非一種行為沒有外部性（即社會成本等于私人成本，社會收益等于私人收益），否則，理性人的個人最優(yōu)決策一般不等于社會最優(yōu)決策。個體活動的外部性產(chǎn)生了激勵的需要。激勵的目的是把個體行為的外部性內(nèi)部化，通過規(guī)則的強(qiáng)制，迫使產(chǎn)生外部性的個體將社會成本和社會收益轉(zhuǎn)化為私人成本和私人收益，使得行為主體對自己的行為承擔(dān)完全責(zé)任，從而通過個體的最優(yōu)選擇實現(xiàn)社會最優(yōu)。11.2庇古的方法個體行為的外部性似乎構(gòu)成政府干預(yù)、法律存在的依據(jù)。對于外部性，傳統(tǒng)的解決方法是庇古在《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)》中提出的方法。庇古的方法無非是要求工廠主對煙塵所引起的損害負(fù)責(zé)賠償，或者根據(jù)工廠排出煙塵的不同容量及其所致?lián)p害的相應(yīng)金額標(biāo)準(zhǔn)對工廠主征稅，或者最終責(zé)令該廠遷出居民區(qū)。這是由第三者政府主導(dǎo)下的方法，它是侵權(quán)法上的責(zé)任規(guī)則。下面兩種方法是典型的庇古方法：一種是直接的規(guī)制。例如，對于環(huán)境污染由環(huán)保局或者相似的政府機(jī)構(gòu)來決定工廠能否污染、能夠排放多少污染、或者采取什么措施來降低污染。另一種方法是通過收排污費(fèi)，也叫庇古稅的方法來達(dá)到。通過收稅由可能的污染者自己來決定工廠能否開辦、能夠排放多少污染、或者采取什么措施來降低污染，此時工廠的利潤最大化也就是社會的最大化。當(dāng)然這些方法都是根據(jù)根據(jù)邊際社會成本等于邊際社會收益時達(dá)到社會利益最大化來計算的。但是這里有兩個問題。本來污染造成的損害或者降低污染的成本工廠和居民更清楚，而環(huán)保局或者相似的政府機(jī)構(gòu)并不知情。當(dāng)工廠和居民向環(huán)保局傳遞信息的時候，居民有激勵夸大損失，而工廠會有積極性貶低損失量。也就是說環(huán)保局要知道污染造成的損害或者降低污染的成本很高。另一方面，執(zhí)法者環(huán)保局或者相似的政府機(jī)構(gòu)的目標(biāo)是否與效率目標(biāo)一致也是一個問題，現(xiàn)實情況是很多時候這種執(zhí)法權(quán)變成了執(zhí)法者腐化的工具。1.3科斯對庇古方法的批判科斯認(rèn)為傳統(tǒng)的方法掩蓋了問題的實質(zhì)。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？事實上外部性問題不是一方侵害另一方的單向問題，而是具有相互性，避免對乙的損害將會對甲的利益造成損害。因此，真正的問題在于判斷究竟是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？科斯認(rèn)為，問題的關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害，即如何從社會總體成本與福利的角度避免較嚴(yán)重的損失。1以牧民與農(nóng)民的權(quán)利沖突為例。農(nóng)民一直在某一土地上種植小麥，后來有一牧民到其相鄰的土地上放牛，放牛能夠給牧民帶來收益，但可能會糟蹋農(nóng)民的小麥，并且他們都有避免糟蹋農(nóng)民的小麥的方法，就是圍柵欄，只不過要付出不同的成本。我們可以設(shè)想牧民多放一頭牛時他們之間的所得與所失有下面四種情況：A，牧民：收益200元、圍柵欄成本75元農(nóng)民：損失100元、圍柵欄成本50元B，牧民：收益80元、圍柵欄成本75元觀點(diǎn)適用于發(fā)射無線天波、排放煙霧、土地的使用等領(lǐng)域。后來科斯又通過“斯特吉斯訴布里奇曼案”表明了：一旦建立了當(dāng)事人的法律權(quán)利，談判就能夠改變法律規(guī)則程序，只要有跡象表明在談判中所花費(fèi)的費(fèi)用有益于問題的解決。從這一假設(shè)例子可以看出，“權(quán)利的界定是市場交易的基本前提，但是最終結(jié)果（產(chǎn)值最大化）與法律判決無關(guān)?！?我們將此命題稱為產(chǎn)權(quán)版科斯命題。1960年發(fā)表的《社會成本問題》中，科斯再次通過“斯特吉斯訴布里奇曼案”和牛損害谷物的實例表明：在市場交易的成本為零時，法院有關(guān)損害責(zé)任的判決對資源的配置毫無影響。2接著科斯又通過“庫克訴福布斯案”、“布賴恩特訴勒菲弗案”等說明：通過市場交易修改權(quán)利最初的合法限定通常是有可能的。當(dāng)然，如果這種市場交易是無成本的，那么通常會出現(xiàn)這種權(quán)利的重新安排，假如這種安排會導(dǎo)致產(chǎn)值的增加的話。3我們將此命題稱為無交易成本版科斯命題?？扑乖谠u價張五常的“論新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”時說：“斯蒂格勒表述的‘科斯定理’同經(jīng)濟(jì)學(xué)中通常使用的命題一樣真實。這沒有什么令人奇怪的，因為它只不過是經(jīng)濟(jì)學(xué)中最著名的命題之一的應(yīng)用，即在私人企業(yè)經(jīng)濟(jì)中，資源往往被用于能生產(chǎn)出最高價值產(chǎn)品的地方。當(dāng)然，這一結(jié)果（幾乎總）是與資源的所有權(quán)無關(guān)的?！?2.2兩個實證的科斯命題1960年的《社會成本問題》中指出“在市場交易中不存在成本的假定是很不現(xiàn)實的。在有交易成本時，合法權(quán)利的初始界定會對經(jīng)濟(jì)制度運(yùn)行的效率產(chǎn)生影響。”5該命題稱為有交易成本版科斯命題。所以我們通常表述科斯命題時是兩個命題，也就是一般文獻(xiàn)中所說的科斯第一定理和科斯第二定理。在科斯看來，后一個定理好象是前一個定理的推論。我們到底能否從第一定理推出第二定理呢？我們不妨把“當(dāng)交易成本為零時，不管法律怎么配置產(chǎn)權(quán)，私人的交易將導(dǎo)致一個有效率的資源利用”簡化為“如果交易成本為零，那么法律對效率無用（或者說法律與效率無關(guān)）”這里“交易成本為零”是“法律對效率無用”的充分條件。從“交易成本不為零”能否得出“法律對效率有用”呢？我們不能得出，只有在“交易成本為零”是“法律對效率無用”的必要條件時才可以得出。但是我們不能從“交易成本為零”是“法律對效率無用”的充分條件來證明“交易成本為零”是“法律對效率無用”的必要條件。所以我們不能說第二定理是第一個定理的必然結(jié)果或者推論，第一個定理并沒有暗含或者表明第二個命題的正確性。Cooter認(rèn)為，狹義上看，交易成本指的是一項交易所需花費(fèi)的時間和精力。有時這種成本會很高，比如當(dāng)一項交易涉及處于不同地點(diǎn)的幾個交易參與者時。高交易成本會妨礙市場的運(yùn)行，否則市場是會有效運(yùn)行的。廣義上看，交易成本就是交易的成本。交易有三個步驟。首先，需要尋找交易對手。其次，交易必須是在交易雙方之間進(jìn)行的。第三，交易完成后它還必須執(zhí)行。所以交易成本包括：（1）搜尋成本；（2）討價還價成本；（3）執(zhí)行成本。2.3實證的科斯命題與規(guī)范的科斯命題之分很多人把事實與規(guī)范混淆。波斯納是這樣陳述科斯定理的：在市場交易成本為零的場合，法律對于權(quán)利的最初配置與效率無關(guān)，因為如果權(quán)利配置沒有效率，那么當(dāng)事人將通過一個矯正性的交易來調(diào)整它。由此可以得出兩個重要的推論。第一個推論是，法律在注重提高經(jīng)濟(jì)效率的意義上應(yīng)當(dāng)盡可能地減少交易成本，比如通過清晰地界定產(chǎn)權(quán)，通過使產(chǎn)權(quán)隨時可以交易，以及通過為違約創(chuàng)設(shè)方便和有效的救濟(jì)來減少交易成本?？扑苟ɡ淼牡诙€推論是，在法律即使盡了最大努力而市場交易成本仍舊很高的領(lǐng)域，法律應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)權(quán)配置給對他來說價值最大的使用者，來模擬市場對于資源的支配。1從邏輯上看，在這里明顯有一個錯誤，因為波斯納說的科斯定理是實證性質(zhì)的，而它的兩個推論是規(guī)范性質(zhì)的。我們認(rèn)為從實證的科斯定理是推不出規(guī)范的科斯定理的。波斯納竟然將規(guī)范的科斯定理作為實證的科斯定理的推論。Cooter和Ulen對于實證的科斯定理和規(guī)范的科斯定理有清晰的劃分。Cooter和Ulen將波斯納的第一個推論叫做規(guī)范的科斯定理：建構(gòu)法律以消除私人協(xié)商的障礙，即潤滑交易。Cooter認(rèn)為的霍布斯在《利維坦》中表達(dá)了“人們很少足夠理性地在合作剩余的分享上達(dá)成一致，即使是在談判沒有嚴(yán)重的障礙時”的觀念，從而把波斯納的第二個推論叫做規(guī)范的霍布斯定理：建構(gòu)法律以最小化私人協(xié)商失敗導(dǎo)致的損害，即糾正錯誤配置。22.4“產(chǎn)權(quán)版”與“無交易成本版”的關(guān)系我們把1959年的版本稱為“產(chǎn)權(quán)版”，1960年的版本稱為“無交易成本版”。但是在后來的很多文獻(xiàn)中出現(xiàn)了把這兩個版本結(jié)合起來的版本。在《“社會成本問題”的注釋》中科斯說：“我最初是在《聯(lián)邦通信委員會》一文中提出了業(yè)已被歸納為科斯定理的觀點(diǎn)。”（即“一個新發(fā)現(xiàn)的山洞……”）“我總結(jié)道：‘權(quán)利的界定是市場交易的基本前提，但是最終結(jié)果（促進(jìn)產(chǎn)值最大化）與法律判決無關(guān)?！@是科斯定理的實質(zhì)。我在《社會成本問題》一文中以較大的篇幅重述了這一觀點(diǎn)，闡明這一結(jié)果取決于零交易費(fèi)用的假設(shè)?！?可能正是因為科斯的這種表述，張五常給出的兩個版本（不變版與效率版）的科斯定理都是包含兩個前提條件。我們認(rèn)為，前提條件“產(chǎn)權(quán)被清晰地界定”這一前提是否必要依賴于交易成本的定義。在科斯的文章中一直有三類主體：原告、被告和法院。他所指的交易成本顯然是指原告與被告之間的成本。“為了進(jìn)行市場交易，有必要發(fā)現(xiàn)誰希望進(jìn)行交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過討價還價的談判締結(jié)契約，督促契約條款的嚴(yán)格履行，等等，這些工作常常是花費(fèi)成本的?！?至少是不包括界定產(chǎn)權(quán)的成本。而在張五常的交易成本概念中包括了法院界定權(quán)利的成本，因為他的交易成本是魯濱遜經(jīng)濟(jì)以外的任何成本，交易成本是制度成本。由此定義，“產(chǎn)權(quán)被清晰地界定”是多余的。2.5科斯命題與法律法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基石是科斯命題?？扑姑}分為實證的和規(guī)范的，實證的科斯命題分為兩個，用法律人易理解的形式表達(dá)為：實證科斯命題1，如果交易成本為零，那么法律對效率無用（或者說法律與效率無關(guān)）；現(xiàn)實中有交易成本，所以有實證科斯命題2，如果交易成本為正，那么法律對效率有用（或者說法律與效率有關(guān)）?？梢哉f現(xiàn)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是在實證科斯命題2基礎(chǔ)上建立起來的。法律是規(guī)范的，我們認(rèn)識世界是為了更好地改造世界。法律應(yīng)該怎樣提高效率涉及到規(guī)范的科斯命題。規(guī)范的科斯命題也有兩個，規(guī)范科斯命題1，建構(gòu)法律以消除私人協(xié)商的障礙，即潤滑交易；規(guī)范科斯命題2，建構(gòu)法律以最小化私人協(xié)商失敗導(dǎo)致的損害，即糾正錯誤配置。這兩種方法都是為了提高效率，前者符合帕累托效率，容易被人接受；后者符合卡爾多-希克斯效率標(biāo)準(zhǔn)。從效率角度看，后者比前者好，因為后一種方法可以消除交易成本，前一種方法可能僅僅降低交易成本。但是在考慮到財產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性所導(dǎo)致的激勵以及重新配置權(quán)利的種種問題，例如，由立法者或者法官來界定權(quán)利對哪一方更加重要既有信息問題也有公正性問題。所以糾正錯誤配置并非經(jīng)常發(fā)生，而僅僅在社會變革時期隨著政治進(jìn)程而發(fā)生。因此建構(gòu)法律以消除私人協(xié)商的障礙變得尤為重要。私人協(xié)商的障礙就是交易成本，交易成本以何種方式存在，我們怎么降低交易成本是科斯式法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析問題的核心。三，科斯命題的價值科斯命題的價值是通過科斯方法與庇古方法的比較得到的。我們知道庇古方法的單向思維和政府干預(yù)意識?？扑沟姆椒ㄅc庇古的方法的區(qū)別就主要表現(xiàn)在這兩個方面：首先，科斯的方法特別強(qiáng)調(diào)相互性，外部性不是一方對另一方的侵害，而是相互產(chǎn)生的。正是這種視角的轉(zhuǎn)變使得我們“不言而喻，必須從總體的和邊際的角度看待這一問題。”1庇古將負(fù)外部性稱為是“無負(fù)責(zé)的行為”，因而是“反社會的行為”。科斯非常明確指出將負(fù)外部性稱為是“無負(fù)責(zé)的行為”是非常正確的，但是認(rèn)為這些行為必定是“反社會的行為”則是錯誤的。這些行為或許是，或許不是“反社會的行為”，有必要權(quán)衡一下它所引起的危害和好處。反對任何引起危害他人的行為才是真正的“反社會”行為。2正是在這一點(diǎn)上我們找到了科斯方法與法律目標(biāo)的鍥合點(diǎn)。3對于法律的目標(biāo)，不同學(xué)派的觀點(diǎn)肯定是不一樣的，筆者認(rèn)為作為綜合法理學(xué)派的代表人物博登海默的觀點(diǎn)比較中肯。博登海默認(rèn)為，法律的價值有兩個：秩序與正義，法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序。秩序所關(guān)涉的是社會制度和法律制度的形式結(jié)構(gòu)，正義乃是法律規(guī)范和制度性安排的內(nèi)容、它們對人類的影響以及它們在增進(jìn)人類幸福與文明建設(shè)方面的價值。從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關(guān)注點(diǎn)可以被認(rèn)為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現(xiàn)其基本的目標(biāo)。4但是正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。按照西塞羅的觀點(diǎn)，正義是使得每個人獲得其應(yīng)得的東西的人類趨向，在博登海默看來，給予每個人以其應(yīng)得的東西意愿乃是正義的一個重要的和普遍有效的組成部分。5是“各得其所”。如果人們之間的需要正好具有互補(bǔ)性，這種正義觀念會得到所有人的贊同，那么這自然是再好不過的事情。但是，現(xiàn)實情況是，由于資源的稀缺性、人們對于同類“善品”的喜好以及追求自身利益最大化的本性，必然產(chǎn)生沖突。只有在魯賓遜的世界里才沒有法律問題。如果增加一個居民就會有沖突，在沖突發(fā)生之時，可以采用暴力手段，但是暴力不是好辦法，因為暴力是破壞性的，甚至于暴力到極端時，我們的世界將回溯到一人世界或無人世界，一種更好的、而且是迄今為止所有的人類社會都發(fā)現(xiàn)了的解決方法是：使用一套明示或默示的法律規(guī)則。6這種規(guī)則的合法性在于“同意的計算”，在一致同意的成本很高時，就采用多數(shù)原則。其表現(xiàn)就是作為整體的“我們?nèi)嗣瘛?，就是“代表最廣大人民的根本利益”。博登海默認(rèn)為，每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他（可能相抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)。"共同福利"或"共同利益"意味著在分配和行使個人權(quán)利時決不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受損害。所以，正義應(yīng)該提出這樣的要求，即賦予人的自由、平等和安全應(yīng)當(dāng)在最大程度上與共同福利相一致。1這種共同福利，就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上基于個人效用的效率概念。民主社會的立法原則不會超越邊沁的功利原則：立法者應(yīng)以公共利益為目標(biāo)，最大范圍的功利應(yīng)成為他一切思考的基礎(chǔ)。了解共同體的真正利益是什么，乃立法科學(xué)使命之所在，關(guān)鍵是找到實現(xiàn)這一利益的手段。2這并非只是立法的原則，也是司法的原則，因為，在制定法國家，法院是立法機(jī)構(gòu)的代理人。而在判例法國家，霍姆斯認(rèn)為，最好的法官是把法律琢磨得最精確符合、甚至預(yù)見到社會中占支配地位群體的愿望法官，而所謂占支配地位的群體就是那些順應(yīng)了歷史潮流的人們。3既然法律的目標(biāo)是人民意志，是共同福利，立法者、法官和法學(xué)者就不能偏向于哪一方，即使是弱者。那種為弱者說話，站在大眾利益說話的法律人經(jīng)常被認(rèn)為是“正義”的化身，其實是偏離了他的職業(yè)道德。4另一方面，科斯的方法突出了法律只需要界定好權(quán)利，其他的事情由當(dāng)事人通過交易去解決?？梢哉f，科斯的方法導(dǎo)致了在解決外部性問題時從侵權(quán)法上的責(zé)任規(guī)則到財產(chǎn)法規(guī)則的轉(zhuǎn)變。財產(chǎn)法規(guī)則是如果我想使用你的財產(chǎn)我必須得到你的許可，并且如果沒有你的許可我將受到比賠償嚴(yán)重得多的懲罰?？扑狗椒ǖ倪@兩方面都有人強(qiáng)調(diào)。Katz指出，很多人將科斯的主要訓(xùn)導(dǎo)視為強(qiáng)調(diào)相互性的重要性。既然受害者和侵害者對事故的風(fēng)險或者損害都負(fù)責(zé)任，那么雙方都需要對預(yù)防給予注意。因此，由國家代表受害者進(jìn)行干預(yù)并不必然是有效率的。Katz認(rèn)為這一理解有誤導(dǎo)性，科斯對相互性的強(qiáng)調(diào)與其對市場失靈模型的批評具有修辭上的聯(lián)系。他的意思是：因為雙方行為的相互關(guān)系比初看起來更為復(fù)雜，私人規(guī)則有可能比公共管制在協(xié)調(diào)當(dāng)事人行為上做的更好。也就是說私人秩序有可能比公共管制在協(xié)調(diào)當(dāng)事人行為上做的更好。5Katz的觀點(diǎn)張五常那里表現(xiàn)到了及至。產(chǎn)權(quán)版科斯命題是“權(quán)利的界定是市場交易的基本前提，但是最終結(jié)果（產(chǎn)值最大化）與法律判決無關(guān)?！钡菑埼宄Υ说谋硎鍪遣煌模簷?quán)利的界定是市場交易必不可少的前提。張五常多次強(qiáng)調(diào)這是產(chǎn)權(quán)版科斯命題的核心，是一個標(biāo)準(zhǔn)意義上的定理。6事實上這兩個命題不同，在我們看來，產(chǎn)權(quán)版科斯命題是一個實證命題，而張五常想提出的實際上是一個規(guī)范命題。產(chǎn)權(quán)版科斯命題的核心命題是后一部分：最終結(jié)果（產(chǎn)值最大化）與法律判決無關(guān)，而不是張五常說的前一部分。如果把張五常的命題作為實證命題看待就是一個假命題。因為權(quán)利的界定既不是市場交易的充分條件，也不是市場交易的必要條件。權(quán)利界定后，如果缺乏對交易的保護(hù)，市場交易不會存在或者很少存在。按照巴澤爾的理論，權(quán)利的界定的是一個演進(jìn)過程，從不界定到清晰界定都是合理的，而且由于信息成本，任何一項權(quán)利都不是完全界定的，總有沒有界定的“公共域”。7但人類社會從一開始就進(jìn)行市場交易。當(dāng)然我們這里并不是說權(quán)利界定沒有好處，產(chǎn)權(quán)界定確實可以減少交易成本，不會出現(xiàn)扯皮現(xiàn)象。而是說，界定權(quán)利本身也需要成本，在界定權(quán)利的邊際成本比沒有界定或者界定不清晰時的扯皮等邊際成本小時應(yīng)該進(jìn)行界定。當(dāng)然這并不證偽張五常的主張：權(quán)利的界定應(yīng)該是市場交易必不可少的前提。實際上這是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的法律基礎(chǔ)，也是市場經(jīng)濟(jì)的法律基礎(chǔ)。事實上，從后人對科斯該命題的陳述的仔細(xì)分析看，該命題應(yīng)該是：不管法律把權(quán)利界定給哪一方（但要清晰界定），最終結(jié)果（產(chǎn)值最大化）與法律判決無關(guān)。也就是說，最終結(jié)果依賴于市場的交易。為什么張五常把科斯原初的實證命題變成了規(guī)范命題，而且認(rèn)為是一個標(biāo)準(zhǔn)意義上的定理？這是因為產(chǎn)權(quán)明晰的潛臺詞是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)主張的財產(chǎn)私有化，張五常就是其堅定的支持者。1張五常這種把他主張的意識形態(tài)不加證明地借“定理”嚇唬外行的做法表明新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)并非他們所標(biāo)榜的那么科學(xué)、客觀，而是底氣不足。因此，我們認(rèn)為，張五常版本的科斯定理不過是一種意識形態(tài)或者是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的“公理”。我們認(rèn)為，Katz和張五常所強(qiáng)調(diào)的產(chǎn)權(quán)化的主張確實可以從科斯的分析中引申得到，但是科斯在《社會成本問題》一文最后一節(jié)“方法的改變”中所強(qiáng)調(diào)的確實是相互性的考慮，以及由此導(dǎo)致的從總體上考慮問題?！帮@然，只有得大于失的行為才是人們所追求的。但是，當(dāng)在各自為政進(jìn)行決策的前提下，對各種社會格局進(jìn)行選擇時，我們必須記住，將導(dǎo)致某些決策的改善的現(xiàn)行制度的變化也會導(dǎo)致其他決策的惡化。而且，我們必須考慮各種社會格局的運(yùn)行成本（不論它是市場機(jī)制還是政府管制），以及轉(zhuǎn)成一種新制度的成本。在設(shè)計和選擇社會格局時，我們應(yīng)該考慮總的效果。這就是我所提倡的方法的改變?！?也就是筆者經(jīng)常說的家長對待子女應(yīng)該“手心手背都是肉”，不要重男輕女或者重女輕男，但是理性的家長會從家庭利益最大化來分配資源。3四、科斯命題的博弈特征與實效主義法學(xué)4.1從交易成本到博弈均衡庇古看問題的視角是單向的，沒有交易成本問題，也不需要用博弈方法。自科斯以來的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與庇古傳統(tǒng)的最大區(qū)別就是相互性的考慮，相互性的考慮導(dǎo)致我們從團(tuán)體角度、國家角度考慮問題。相互性視角的轉(zhuǎn)變意味著我們在立法或者司法判決時要考慮法律關(guān)系所涉及的所有主體，這些主體是理性的，他們之間的行為表現(xiàn)為策略行為?？梢哉f交易成本主要來自于策略行為，如果多主體是心無旁系的一家人，交易成本就不存在或者很少。研究策略行為的學(xué)科就是博弈論。滿足下列四個基本特征的事件都是博弈論的對象：1，群體性，只要不是魯濱遜的世界；2，互動性，事情的最終結(jié)果取決于所有人的行動；3，策略性，每個人都認(rèn)識到并考慮到這種相互依賴性；4，理性，所以每個人選擇行動的時候要針對對手的可能行動而選擇一個最優(yōu)對策。我們知道社會科學(xué)的問題基本滿足這些條件，這決定了博弈論應(yīng)用的廣泛性。博弈論是研究人與人之間相互算計及其均衡的科學(xué)，博弈均衡是兩個或多個個體相互作用且每個個體的決策取決于他對其他個體行為的預(yù)測所形成的均衡狀態(tài)。法律是涉及到多主體之間的關(guān)系的。在法律關(guān)系中，任何一方當(dāng)事人的行動選擇，既要受到自身因素的影響，也要受到其他當(dāng)事人行為的影響。所以將法律規(guī)則下行為人之間的行為互動歸結(jié)為策略行為是自然合理的。張五常定義交易成本如下：廣義而言，交易成本是指那些在魯賓遜一人世界的經(jīng)濟(jì)中不能想象的一切成本，在一人世界里，沒有產(chǎn)權(quán)，也沒有交易，沒有任何形式的經(jīng)濟(jì)組織。該定義抓住了交易成本概念的核心部分：交易成本發(fā)生的前提是人們的利益分歧。從理論上說，博弈論可以用于任何多主體之間的策略行為，當(dāng)所涉及的人數(shù)很多時，博弈均衡就趨近于一般均衡，博弈論是比傳統(tǒng)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般均衡更普適的方法。4實踐上，鑒于博弈均衡的實現(xiàn)依賴于博弈結(jié)構(gòu)要成為博弈者的共同知識，在有限理性的情況下對超過三個博弈者的博弈來說是困難的，真正有用的是分析兩個主體的策略行為。法律關(guān)系所涉及的主體經(jīng)常是兩個，由于法律的這一特點(diǎn)，我們可以說博弈論天生就是用來分析法律的。4.2法律博弈方法的優(yōu)勢博弈論的優(yōu)勢使得它在法律的分析上具有更多優(yōu)勢，法律的博弈方法正在成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主導(dǎo)分析范式。1首先，交易成本是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心，能夠使交易成本最小化的法律就是最好的法律。科斯交易成本概念的外延并不確定，任何現(xiàn)象（特別是那些難以解釋的現(xiàn)象）都可以籠統(tǒng)地歸結(jié)為交易成本所致。博弈論進(jìn)一步將研究重點(diǎn)放在策略成本和信息成本上。實際上信息不完全和對策行為是我們迄今所揭示的交易成本最主要來源，博弈論將這兩種交易成本的生成源泉結(jié)合在一起，通過數(shù)學(xué)工具的運(yùn)用使分析更加嚴(yán)密和更具可操作性，因為，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中的，可操作的成本概念是機(jī)會成本。在科斯的正交易成本的世界里，不同交易方式之間的相互替代很重要，應(yīng)該選擇交易成本較低的交易方式。不同交易方式之間的相互替代，從個人或經(jīng)濟(jì)個體角度看，就是在與他人交往時對不同行為方式或不同策略的選擇。利益對立的人與人之間策略問題是博弈論研究的內(nèi)容，因此博弈論天生就是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的數(shù)學(xué)化方法。替代是不同交易方式之間的替代，是人的行為方式或策略之間的替代，由于不同交易方式的交易成本是不同的，法律制度在選擇最低交易成本的交易方式中發(fā)揮重要作用。其次，法律博弈論突破了市場本位?？扑贡M管強(qiáng)調(diào)制度選擇的標(biāo)準(zhǔn)是交易成本的大小，但是在基本觀念上，他們依然堅持“市場本位”，認(rèn)為自愿交易是實現(xiàn)效率的最佳途徑，即使在“市場失靈”的環(huán)境下也不能就此認(rèn)為政府干預(yù)就是比市場更好的選擇。波斯納的分析更是突出了“市場本位”，認(rèn)為“財富最大化”是法律及其活動的主要價值追求。但是這種“市場至上”觀念和以市場價格的一般均衡狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)來檢驗一切制度安排的做法受到了強(qiáng)烈的批評。以一種特定制度的標(biāo)準(zhǔn)來解釋其他制度和作為其他制度的改革標(biāo)準(zhǔn)，顯然是一種削足適履的做法。博弈論著重強(qiáng)調(diào)行為手段對追求目的的適應(yīng)性，是一種形式理性。在博弈分析中可以沒有先驗的價值判斷。并且博弈均衡的達(dá)成有賴于參與人的價值判斷，在存在多重均衡的狀態(tài)下，價值判斷的不同可以導(dǎo)致不同的均衡。因此判斷制度是否有效的標(biāo)準(zhǔn)不一定限于效率，也可以是效率之外的其他價值追求，如公平等。2只要制度能使參與人的行為在追求價值目標(biāo)的過程中保持了內(nèi)在一致的效用（或預(yù)期效用）最大化，該制度就是有效的，不必堅持市場本位。最后，博弈論在堅持個人主義方法論的基礎(chǔ)上，包含進(jìn)了整體主義的因素。個人主義方法論和整體主義方法論一直是主流經(jīng)濟(jì)學(xué)和以制度學(xué)派為代表的非主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的重大分岐之一。制度學(xué)派認(rèn)為主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析是形而上學(xué)，不切合實際，只分析了人類行為的工具性，沒有分析其禮俗性。他們強(qiáng)調(diào)影響經(jīng)濟(jì)分析行為決策的因素是多元的，應(yīng)當(dāng)用整體主義的分析方法來研究人類的行為模式。制度學(xué)派的批評和主流經(jīng)濟(jì)學(xué)在非市場制度分析上遇到的困難，證明了整體分析的合理性。但如何協(xié)調(diào)二者始終是個難題。博弈論在堅持個人主義的基礎(chǔ)上成功地引入了整體分析的因素。博弈分析是從個人主義出發(fā)的，個人效用最大化是分析的起點(diǎn)，并且均衡的達(dá)成也是個人最大化行為的組合。但是博弈論中參與人的最大化行為是所有參與人最大化行為的函數(shù)，個人的函數(shù)中包含了整體的影響。最終均衡結(jié)果的生成也是全體參與人共同博弈的結(jié)果，而不是單個最大化行為的結(jié)果。并且制度和風(fēng)俗習(xí)慣可以作為博弈論框架構(gòu)成對個體行為選擇的約束。因此制度學(xué)派所強(qiáng)調(diào)部分地包含進(jìn)博弈分析框架中，實現(xiàn)個人主義方法論與整體主義方法論的初步融合。4.3納什均衡與自我強(qiáng)制性法律博弈論的分析工具是納什均衡。納什均衡的通俗定義是：納什均衡是一種策略組合，給定對手的策略，每個參與人選擇自己的最優(yōu)策略。納什均衡的重要性來自于其中每個博弈者的策略都是針對其他博弈者策略或策略組合的最佳對策。納什均衡是以策略之間的相對優(yōu)劣關(guān)系，而不是絕對優(yōu)劣關(guān)系為基礎(chǔ)的，這正是策略互動決策的特點(diǎn)。博弈者的最大目標(biāo)都是實現(xiàn)自身的最大得益，但是在具有策略和利益相互依存性的博弈問題中，各個博弈者的得益既取決于自己選擇的策略，還與其他博弈者選擇的策略有關(guān)，因此博弈者在決策時必須考慮其他博弈者的存在和策略選擇。通過先找出自己針對其他博弈者每種策略或策略組合（對多人博弈）的最佳對策，即自己的可選策略中與其他博弈者的策略或策略組合配合，給自己帶來最大得益的策略，然后在此基礎(chǔ)上，通過對其他博弈者策略選擇的判斷，包括對其他博弈者對自己策略判斷的判斷等，預(yù)測博弈的可能結(jié)果和確定自己的最優(yōu)策略。納什均衡應(yīng)用的廣泛性在于納什均衡的普遍性。納什定理揭示：“每一個有限博弈（有限個博弈者和每一個博弈者僅有有限個策略）都至少有一個納什均衡（包含混合策略納什均衡）”。盡管納什均衡的存在性仍然限制在有限博弈，但是現(xiàn)實中的博弈都是可以當(dāng)作有限博弈來解決。這樣納什均衡的存在就是普遍的。納什均衡的普遍存在性是納什均衡概念最重要的性質(zhì)。其他類型博弈的核心均衡概念，如子博弈完美納什均衡、貝葉斯納什均衡和子博弈完美貝葉斯納什均衡本身都是納什均衡。動態(tài)博弈中由于涉及到時間性，我們要考慮可信性問題?？尚判愿拍顨w結(jié)為問題“威脅或者承諾是可信的嗎？”在博弈論中一個威脅或者承諾僅僅當(dāng)該博弈者在適當(dāng)時間將其實現(xiàn)時符合他自身的利益時才是可信的。假定博弈者是理性的，并且這是博弈者的共同知識，那么推斷博弈者只相信可信威脅或者承諾是合理的。這意味著不可信威脅或者承諾不會對其他博弈者的行為產(chǎn)生影響。納什均衡之所以在現(xiàn)實中有效則是因為它與一致預(yù)測性質(zhì)的等價性。納什均衡的一致預(yù)測性在于，如果所有博弈方都預(yù)測一個特定的博弈結(jié)果會出現(xiàn)，那么所有的博弈方都不會利用該預(yù)測或者這種預(yù)測能力來選擇與預(yù)測結(jié)果不一致的策略，即沒有哪個博弈方有偏離這個預(yù)測結(jié)果的愿望，因此這個預(yù)測結(jié)果最終就真會成為博弈的結(jié)果?！耙恢隆钡囊饬x在于各博弈方的實際行為選擇與他們的預(yù)測一致。一致預(yù)測性在博弈分析中重要的原因，主要在于一個博弈方在博弈中所作預(yù)測的內(nèi)容包括他自己的選擇，因此博弈方有可能會利用預(yù)測改變自己的選擇，而具有一致預(yù)測性質(zhì)的博弈分析概念就能避免這樣的矛盾，從而是穩(wěn)定的和自我實施、自我強(qiáng)制的，相應(yīng)選擇也才是真正可預(yù)測的。納什均衡是一種僵局，其他參與人的策略一定，沒有任何人有積極性偏離這種均衡的局面。給定別人遵守協(xié)議的情況下，沒有人有積極性偏離協(xié)議規(guī)定的自己的行為規(guī)則。我們對納什均衡應(yīng)用的廣泛性和有效性不能過分夸大，盡管納什均衡非常重要，但不是說學(xué)到了這種分析方法你就能預(yù)測所有博弈的結(jié)果（人類社會人與人之間的關(guān)系就是博弈）。納什均衡分析僅僅保證有個體理性的智能人的博弈結(jié)果是唯一純策略納什均衡時的預(yù)測。實際情況是納什均衡分析并不能保證對所有博弈的結(jié)果都作出準(zhǔn)確的預(yù)測?，F(xiàn)實中的博弈可能是下面三種情況之一：1，有許多博弈不存在純策略納什均衡；2，有些博弈是多重納什均衡；3，博弈方可能是集體理性或有限理性。此時納什均衡分析就不是絕對有效的。對這些問題有不同程度的解決，例如，實驗經(jīng)濟(jì)學(xué)和行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的成果為尋找有限理性時的博弈均衡提供了支持。一些新的均衡概念，例如，帕累托上策均衡、風(fēng)險上策均衡、聚點(diǎn)均衡和相關(guān)均衡等為多重納什均衡時的決策找到了方向。14.4法律、立法與博弈哈耶克對法律和立法作出了區(qū)分。法律（law）是內(nèi)生于社會生活的普遍規(guī)則，來自個人之間合作互利逐漸演化而成，基于經(jīng)驗，得到普遍和自覺的認(rèn)同。以法律為基礎(chǔ)的是演進(jìn)理性主義。賴以形成的是自生自發(fā)的秩序、內(nèi)部秩序、內(nèi)部規(guī)則。立法（Legislation）指國家機(jī)關(guān)通過深思熟慮制定的強(qiáng)加給社會的規(guī)則，往往用來實現(xiàn)某個目標(biāo)，創(chuàng)制某種可欲的秩序。哈耶克認(rèn)為以立法為主導(dǎo)的是建構(gòu)理性主義，是一種“人造的秩序”、外部秩序或外部規(guī)則，不應(yīng)該大量立法和修改立法。按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，法律制度是長期博弈所選擇的均衡結(jié)果。埃里克森的《無需法律的秩序（鄰人如何解決糾紛）》中對民間法的解釋框架就是博弈論。該書的主題是“法律制定者如果對那些促進(jìn)非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！卑锟恕げㄋ辜{的《法律與社會規(guī)范》的觀點(diǎn)也相近。這給法律的博弈方法僅僅解釋法律的印象，好像法律的博弈方法是消極的、保守的。我國是制定法國家，立法的意義又何在呢？青木昌彥提出“博弈內(nèi)生規(guī)則”理論：制度既是博弈規(guī)則，也是博弈均衡（即博弈結(jié)果）。1從避免“無窮倒退”的追問角度看，這一理論是合理的。但科學(xué)上有效的方法是把整體切割成部分后研究部分。我們認(rèn)為，在立法和法律問題上，將博弈規(guī)則看成是立法者、政治家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家制定的，是有意識地設(shè)計的結(jié)果。從哈耶克對法律和立法的區(qū)分就可以準(zhǔn)確說：法律是博弈的結(jié)果，立法是博弈的規(guī)則。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)看，即使一個博弈開始前有一些法律規(guī)則，但如果參與人穩(wěn)定的行動選擇模式與這些規(guī)則不一致，那么，它們就不能被當(dāng)做是一種制度。例如，即使政府通過法律明文禁止某些商品的進(jìn)口，但如果通過賄賂海關(guān)官員而規(guī)避該法律的現(xiàn)象非常普遍，則法律形同虛設(shè)，那么，將賄賂而不是無效的法律視為一種制度或許更為合適。即有效的規(guī)則才是制度。民間法、習(xí)俗法或所謂“真正的法律”從社會學(xué)意義上強(qiáng)調(diào)實際效果，也就是有效性問題。民間法之所以是有效的是因為它是博弈的結(jié)果，是一種均衡狀態(tài)。但是立法可能不滿足均衡狀態(tài)，無效的立法、或者說導(dǎo)致普遍有效違法的立法確實會導(dǎo)致“法令滋彰，盜賊多有”的局面。我們要使得立法有效就要使得該立法作為博弈規(guī)則處于均衡狀態(tài)。法律博弈論既研究實證問題也研究規(guī)范問題，實證分析涉及解釋和預(yù)測。規(guī)范分析涉及研究應(yīng)該如何，不僅涉及到不同的政策選擇，而且還包括特定政策選擇的設(shè)計。法律是一種規(guī)范體系，是一種“絕對命令”，法律作為一種規(guī)則體系，試圖規(guī)范和改造人，但立法者必須知道現(xiàn)實中的人的行為模式，否則改造是無效的，甚至于與原初目標(biāo)背道而馳。從博弈論看博弈可能有三種形態(tài)的均衡：1，只有一種均衡，而且這種均衡是帕累托效率的，此時“存在的就是合理的”，僅僅將法律上升為立法。2，只有一種均衡，但這種均衡是無效率的，通過立法改變這種均衡，使新的均衡是帕累托改善。立法可以改變博弈，包括當(dāng)事人的選擇空間，收益函數(shù)，從而改變博弈的均衡結(jié)果。3，多重均衡，通過立法實現(xiàn)最有效率或最為公正的均衡。4.5法律博弈論使法律實效主義可能4.5.1實效主義（Pragmaticism）與實用主義（Pragmatism）實效主義譯自于Pragmaticism。我們知道Pragmatism是實用主義，這一區(qū)別首先由CharlesSandersPeirce在《實用主義是什么》一文中區(qū)別他的哲學(xué)與被濫用的實用主義的不同。實際上，Peirce最初是用Pragmatism來表達(dá)他的哲學(xué)的，“但在目前，隨著這個用語普遍見諸于報刊，它已遭到了在文字把戲中那種無可幸免的您意歪曲。英國人對這個詞盡其挖苦之能事，按他們的看法，選擇這個詞是典型的用詞不當(dāng)，因為，該詞所表達(dá)的恰好是它本應(yīng)排斥的涵義。目前，拿這個詞來開美國哲學(xué)的玩笑已成了英國人的一種風(fēng)俗習(xí)慣。目睹自己生出來的‘孩子’被人們?nèi)绱怂烈鉃E用，我別無他法，只好與他吻別，放手讓他迫尋自己的好運(yùn)。而為了扼要表述我的學(xué)說的原本定義，請允許我宣布一個新的名稱‘實效主義’（Pragmaticism）的誕生，它丑陋異常，足可免遭綁架。”“一種學(xué)說的名稱將像通常那樣以-ism結(jié)尾，而-icism則將表示對某一學(xué)說最堅定的支持。”盡管如此，后人還是沒有記住Pragmaticism。1實際上，Peirce最初取名Pragmatism時就已經(jīng)斟酌半天?！拔野堰@種學(xué)說命名為"實用主義"（Pragmatism）。一些友人希望我名之為"實踐主義"（Practicism或Practicalism）。但是，“對于像我這樣從康德那里學(xué)習(xí)哲學(xué)并習(xí)慣于以康德學(xué)說的術(shù)語來思考的人來說，‘實踐’（Praktisch）和‘實用’（Pragmatisch）之間可謂差之千里，絕大多數(shù)對哲學(xué)感興趣的實驗科學(xué)家也持有同樣的看法。2‘實踐’適用于這樣的思想領(lǐng)域，在那里實驗科學(xué)家的思想根本無法為自己建立堅實的基礎(chǔ)，而‘實用’則表達(dá)了與人類的特定目的的聯(lián)系。這種嶄新的理論的最為引人注目的特征正是在于它對于理論認(rèn)識與理性目的之間不可分割的聯(lián)系的確認(rèn)。正是這種考慮決定了我對"實用主義"這個名稱的偏愛?！蔽业幕緫B(tài)度是回歸Peirce傳統(tǒng)：一個概念，亦即一個詞或別的表達(dá)式的理性意義，完全在于它與生活行為的可設(shè)想的聯(lián)系，這樣，由于任何產(chǎn)生于實驗的東西都明顯地與行為有著直接的聯(lián)系，當(dāng)我們能夠精確地定義一個概念的肯定和否定所包含的所有可設(shè)想的實驗現(xiàn)象，則我們也就得到了該概念的完整定義，這個概念中也就再沒有其他意義。Peirce當(dāng)初僅僅將概念的意義歸于其所產(chǎn)生的后果與行動，在《怎樣使我們的觀念清晰》中提出“清晰化原則”，也就是皮爾士所稱為的實效主義原則：“考慮你的概念的對象可能有些什么樣的可想象的具有實際意義的效果，這樣，你關(guān)于那些效果的概念就是你關(guān)于這個對象的概念的全部。”當(dāng)然我們現(xiàn)在可以大大地拓展Peirce哲學(xué)的適用范圍。強(qiáng)調(diào)效果以及與人類行為的聯(lián)系不僅僅在于概念，也適用于命題、理論與制度。Peirce已經(jīng)將命題的意義歸為其所導(dǎo)致的效果?！懊總€命題的理性意義存在于將來。何以如此？命題的意義本身即是一個命題，確實，它無非就是以它為其意義的那個命題本身，亦即是原命題的翻譯（translation）。但是，一個命題可以有多種翻譯，那么，究競應(yīng)把哪一種看作是該命題的意義呢？在實效主義者看來，它應(yīng)是使該命題對人類行為有實際效用的那種翻譯，而且，這種作用不應(yīng)局限于這些或那些特定境況，也不應(yīng)局限于一個人的這種或那種意圖，相反，它必須在任何情況下，對于任何目的都能最直接地作用于人的自我控制。這就是實效主義者把意義置于未來之中的理由，只有未來的行為才是自我控制所能支配的行為。為了使包含原命題意義的那種翻譯適用于與原命題相關(guān)的一切情況和一切目的，這種翻譯必須對原命題實質(zhì)上所預(yù)言了的所有實驗現(xiàn)象進(jìn)行描述。因為，一種實驗現(xiàn)象不過就是命題所斷定的如下一種事實：一定種類的作用將會產(chǎn)生一定種類的實驗結(jié)果；而能影響人類行為的正是這種實驗結(jié)果。無疑，某些穩(wěn)定不變的觀念對人的影響可能日益增強(qiáng)，不過，這只是因為某些實驗性的經(jīng)驗使他更明確地意識到這一觀念的真理性。每當(dāng)人有目的地活動時，他總是在某種對實驗現(xiàn)象的信念的支配下進(jìn)行活動的。因此，一命題所蘊(yùn)含的實驗現(xiàn)象的總和便構(gòu)成了它與人類行為的全部聯(lián)系。”Peirce哲學(xué)的來源是他作為實驗科學(xué)家的思維方式?！皩嶒灴茖W(xué)家總是以實驗室中的思維方式來思考一切問題，也就是將一切問題作為實驗問題來思考?！睂τ谝粋€一個典型的實驗科學(xué)家來說，“不管你做出何種論斷，他都會這樣來理解它：‘如果你這樣或那樣進(jìn)行實驗，就會產(chǎn)生這種或那種經(jīng)驗；’否則，他就認(rèn)為你所說的全無意義?！闭驗榇?，胡適認(rèn)為譯為“試驗主義”為好，試驗本身作為一種方法固然重要，但更重要的在于試驗產(chǎn)生的后果是否有利于人類的生存與發(fā)展。鄧小平說“實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”，胡適說“試驗是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”，都混淆了手段與目的，他們的真實意思是“實效是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”。在筆者看來實效主義與實用主義的區(qū)別并不是象皮爾士所宣稱的那么大，一般情況下，我們都把實效主義、徹底經(jīng)驗主義、工具主義和人本主義放在實用主義的口袋里面，事實上這些名稱只不過表達(dá)了實用主義哲學(xué)的不同方面。本文之所以叫做法律實效主義，有兩個方面的原由。首先是基于法律產(chǎn)生的效果的強(qiáng)調(diào)，而正好法律博弈論保證了其實現(xiàn)機(jī)制。其次，實用主義確實被人們庸俗化了，好象是“有奶就是娘”，短視主義、低級趣味或者類似如此的稱呼的代名詞，中國的實用主義也確實是這樣。實效主義的立足點(diǎn)是一切思想和制度都是服務(wù)于人，不關(guān)心本原只關(guān)心效果，對過去和現(xiàn)在的關(guān)注是為了未來。實效主義的精髓表現(xiàn)在三個方面：以人為本的經(jīng)驗主義、重視效果和未來主義。4.5.2以人為本的經(jīng)驗主義大多經(jīng)院派哲學(xué)家認(rèn)為實用主義過于世俗化，缺乏思辯性，稱不上哲學(xué)，但這正是實效主義對哲學(xué)具有全新看法的結(jié)果。皮爾士認(rèn)為，實效主義揭示，本體論形而上學(xué)的全部命題如果不是無意義的廢話（在這類學(xué)說中，一個詞定義另外一個詞，前者本身又被其他一些詞所定義，但始終達(dá)不到真正的概念），就是十足荒唐的東西。因此，當(dāng)所有這些廢物被清除后，留給哲學(xué)的便是一系列可以用真正科學(xué)的觀察方法進(jìn)行研究的問題——這些科學(xué)的真理不必經(jīng)由那些無休止的誤解和爭論便能達(dá)到。這些誤解和爭論使最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶嵶C科學(xué)成了懶散文人的純粹的消遣和游戲。懶漢的快樂是這種游戲的目的，而啃書本則是其方法。就此而言，實效主義是一種近實證主義（prope-positivism）。1實效主義者認(rèn)為傳統(tǒng)哲學(xué)割裂主體客體、精神物質(zhì)，把原本不該分的東西分開，然后又來侈談彌合，純屬荒謬。實用主義要超越傳統(tǒng)哲學(xué)的整個框架，從根本上取消這類無謂之爭，拒絕非此即彼的選擇，拒絕采納其中任何一種，完全另辟蹊徑，從全新的角度來開創(chuàng)哲學(xué)。那就是將哲學(xué)與人類行為和生活經(jīng)驗直接相聯(lián)，把哲學(xué)從哲學(xué)家的問題變?yōu)樘剿鹘鉀Q人的問題。其"實用"（Pragmatism）的原初涵義就是指與人類的特定目的的聯(lián)系。實效主義關(guān)注的是人作為生物體的活動，并且將研究自然科學(xué)的實驗方法應(yīng)用到社會科學(xué)，依照科學(xué)模式來構(gòu)造哲學(xué)，以便指導(dǎo)社會實踐。他們重新確定哲學(xué)的目的是為人，以人為本，只有人才是哲學(xué)的中心。哲學(xué)也不僅僅是如何認(rèn)識世界的問題，而是要對人有實用價值，給人以智慧，幫助人學(xué)會如何應(yīng)付環(huán)境、改造環(huán)境，取得成功。詹姆斯說，哲學(xué)的重心必須改變它的位置，恢復(fù)人間事務(wù)的權(quán)利。真理的證實過程就是滿足人的需要，實現(xiàn)人的目的的過程。實效主義取消唯心唯物之爭的觀點(diǎn)被認(rèn)為是哲學(xué)史上的一次革命，哲學(xué)的問題現(xiàn)在是人的問題了，人不僅是認(rèn)識的主體，更是活生生的行動主體。人是中心，價值的最終判斷在于是否有利于人，是否讓人滿意。每當(dāng)人有目的地活動時，他總是在某種對實驗現(xiàn)象的信念的支配下進(jìn)行活動的。因此，一命題所蘊(yùn)含的實驗現(xiàn)象的總和便構(gòu)成了它與人類行為的全部聯(lián)系。2因此，在實效主義者看來，命題、思想和社會制度等等一切都不過是人應(yīng)付環(huán)境的工具，用以擺脫困惑，建立信念和行動習(xí)慣。皮爾斯認(rèn)為思想的唯一意義就在于它所引起的行動和產(chǎn)生的效果。理論是可以依賴的工具，而不是謎語的答案。實用主義將真理視為思想的一種，所以真理也是工具，但必須是有效用的工具。皮爾斯認(rèn)為，真就是信，就是使人擺脫懷疑的狀態(tài)。一個概念的重要意義在于：它的真能夠?qū)δ橙水a(chǎn)生具體的差別。人生來就繼承了一大堆不可擺脫的知識，經(jīng)過多次檢驗，人們從實踐中判斷思想觀念的真?zhèn)?。真理與謬誤的不同在于：按照真理行動，人能達(dá)到目的地而不迷路。詹姆斯說，一個概念“只要能證明對人生有任何效果，它就有一定意義；只要這意義是適用的，它就有一定真理”。3一切理論與制度都是工具性的，是適應(yīng)實在的精神方式。實用主義這個詞來自希臘文“行動”一詞，意即通過實踐的效果來解釋觀念的方法，思想是人應(yīng)付環(huán)境的工具，思想由它在實際行動或操作中產(chǎn)生的后果來確定其真?zhèn)?。所以法律，作為一種重要的社會制度，應(yīng)該以人類需求為目標(biāo)的。4.5.3著眼于未來在皮爾士看來，每個命題的理性意義存在于將來。命題的意義本身即是一個命題，確實，它無非就是以它為其意義的那個命題本身，亦即是原命題的翻譯（translation）。但是，一個命題可以有多種翻譯，那么，究競應(yīng)把哪一種看作是該命題的意義呢？在實效主義者看來，它應(yīng)是使該命題對人類行為有實際效用的那種翻譯，而且，這種作用不應(yīng)局限于這些或那些特定境況，也不應(yīng)局限于一個人的這種或那種意圖，相反，它必須在任何情況下，對于任何目的都能最直接地作用于人的自我控制。這就是實效主義者把意義置于未來之中的理由，只有未來的行為才是自我控制所能支配的行為。……任何真命題所斷言的東西都是實在的，這意思是指，它所斷定的東西不依賴你或我對它的看法。假設(shè)這個命題是一關(guān)于將來的普遍條件命題，它就是一個可以用來實際影響人類行為的實在的一般之物。這就是實效主義所說的每個概念的理性涵義?！?dāng)一個實驗科學(xué)家談及現(xiàn)象時，他所指的并非是在僵死的過去曾發(fā)生在哪個人身上的某一事件，而是指：任何人，只要他滿足了某些條件，則某一特定事件必將對他出現(xiàn)。所謂現(xiàn)象就是指，當(dāng)一個實驗科學(xué)家按照自己頭腦中所設(shè)想好的計劃而行動時，某種（料想的）事情就會發(fā)生。1法律經(jīng)濟(jì)學(xué)著眼未來的意識與實效主義有著驚人的一致性。張三被粗心大意的獵手李四打中。當(dāng)事人和其代理律師所感興趣的唯一問題，就是是否要將傷害成本從張三轉(zhuǎn)向李四，張三接受損害賠償是否“公正”或“合理”。張三的律師將會主張，張三得到損害賠償是公正的，因為李四有過錯而張三并無過錯。李四的律師可能會主張，張三也有過失，所以由張三自身承擔(dān)其損失是公正的。法官和陪審團(tuán)所要考慮的問題，當(dāng)然，首先是定份止?fàn)?，但是他們還要考慮案件的裁決將對未來產(chǎn)生影響，其原因是裁決建立或確認(rèn)了作為人們從事危險活動指南的規(guī)則。裁決像一種警告，如果有人仍然以此種方式從事此種行為而發(fā)生了傷害事故，他將支付裁決所規(guī)定的損害賠償（或者如果他是受害者時就不能取得損害賠償）。由此，通過改變當(dāng)事人所面臨的影子價格，這種警告可以影響他們的行為，從而影響事故成本。如果，法官以這種方式考慮問題，他就與經(jīng)濟(jì)學(xué)家相似。經(jīng)濟(jì)學(xué)家對受害人及其律師關(guān)心的問題不感興趣：誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這次事故的成本？對經(jīng)濟(jì)學(xué)家而言，事故已成定局，是沉淀成本。經(jīng)濟(jì)學(xué)家感興趣的是預(yù)防未來事故、降低事故總量和事故預(yù)防成本。但訴訟當(dāng)事人卻對未來絕不感興趣，他們所關(guān)心的僅限于過去事故的經(jīng)濟(jì)后果。經(jīng)濟(jì)學(xué)家所要做的只是，構(gòu)建并驗證一些人類行為的模型，目的在于預(yù)測和在恰當(dāng)?shù)臅r候控制這種行為。他作出決定的基礎(chǔ)不是沉淀成本，那些都已經(jīng)過去了（“不要為灑了的牛奶而哭泣”）而是其他仍然開放的行動進(jìn)程可能耗費(fèi)的成本和可能獲取的收益。2在普通法國家，由于法官的法律裁定都將成為先例，法官必須考慮到不同的裁定對從事下述活動的人們的未來行為可能產(chǎn)生的影響，這些活動所產(chǎn)生的事故與他所面臨的案件所產(chǎn)生的事故是一樣的。例如，如果裁決以被告盡管有過失但不應(yīng)受處罰為理由而判決其“勝訴”，那么該裁決將激勵其他同樣的人去從事疏忽大意的行為，而這是一種成本高昂的行為。所以，一旦這種參照框架由此擴(kuò)展到案件的直接當(dāng)事人以外，公正和合理就比其在原告和被告之間具有更廣泛的涵義。這個問題變成了什么是由一類行為所引起的公正和合理，如果我們不考慮不同的規(guī)則對事故發(fā)生率和事故預(yù)防成本產(chǎn)生的影響，這個問題就不會得到妥善的解決。所以，法律過程和事前研究方法最終沒有過大的分歧。3波斯納強(qiáng)調(diào)，要測度法律解釋以及其他法律提議是否成立，最好是檢驗一下它們在事實世界的后果，但是，法律中有一種向后看而不是向前看的傾向，總想發(fā)現(xiàn)本質(zhì)，而不是去擁抱經(jīng)驗的涌流。人們最不了解的就是法律的后果