侵害消費者權(quán)益行為案例選評第6 章 格式條款違法行為

格式條款違法行為案例15利用格式條款合同加重消費者責任行為的法律適用（之一）－某水務(wù)公司侵害消費者合法權(quán)益案案情簡介2015年12月28日，海南省市場監(jiān)管部門（以下簡稱辦案單位）接到12315消費者申訴轉(zhuǎn)辦單，反映?？谑心乘畡?wù)公司（以下簡稱當事人）在對居民用戶提供用水服務(wù)時，利用格式條款合同設(shè)置不合理交易條件，對逾期未繳納水費的用戶收取高額違約金，侵犯了消費者的合法權(quán)益。經(jīng)立案查明，當事人自2014年1月至2016年6月在為居民用戶提供用水服務(wù)時，采取《供用水合同》格式條款、店堂告示和“月抄表通知單”三種方式，對逾期未繳納水費的用戶，從逾期之日起每日加收未繳納水費5‰的違約金?！豆┯盟贤肥钱斒氯俗孕兄贫ǖ母袷胶贤?，該合同在用戶向當事人申請用水開戶時簽訂，用戶不得更改《供用水合同》的內(nèi)容，不得拒絕簽訂《供用水合同》，否則當事人不予辦理開戶手續(xù)。截至2016年6月29日，當事人“客戶檔案信息”顯示，與當事人已簽訂《供用水合同》客戶數(shù)為14610戶。早在2004年11月29日，發(fā)改委、建設(shè)部關(guān)于修訂《城市供水價格管理辦法》的通知就已將“接到水費通知單15日內(nèi)仍不交納水費的，按應(yīng)交水費額每日加收5‰滯納金”的規(guī)定刪去，因此當事人的這一行為并無法律依據(jù)。2018年1月2日，辦家單位委托人和會計師事年所以同期上年期退行貸款票用與利事院15路為用器張期，對當人自2014年1月至2015年12月商行向用戶收取約進約金收人進行專項審計。（審計鑒定報告）意見為，當事人在此期間的實際港約金收入為224280552元，資金占用費方10105859元，附加稅金為907402元，銀行活期存款利息為11716.45元當事人違約金收人扣除資金占用費和附加稅金，再加上銀行活期存款利息，違法所得共計2144488.37元?！秾徲嬭b定報告》于2016年9月20日送達當事人，在處罰告知后，辦案單位依法舉行了處罰聽證會，聽取當事人的陳述與申辯。（合同法》第四十條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的。該條款無效?！断M者權(quán)益保護法》第二十六條第二款規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式條款作出減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易。當事人作為提供格式合同的一方，在沒有與用戶協(xié)商約定的情況下，在合同中單方面規(guī)定了每日按5‰的標準收取違約金，嚴重超出了法定的逾期付款違約金標準。因此，辦案單位依據(jù)《海南省實施《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法＞辦法》第三十三條第二款“違反本辦法第八條，第十三條規(guī)定的，由工商行政管理部門責令改正，并視情節(jié)給予警告。沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以1萬元以下的罰款”之規(guī)定，責令當事人停止違法行為，作出沒收違法所得214.4萬元，并處214.4萬元罰款的行政處罰。評析提要行政處罰決定書送達后，當事人認為他們是依據(jù)《供用水合同》雙方約定的比例收取違約金的，是合法的。同時，當事人認為市場監(jiān)管部門無管轄權(quán)。那么，當事人的觀點能否成立，辦案單位的處罰是否正確呢？評析（一）關(guān)于當事人涉案行為的合法性根據(jù)《合同法》第一章關(guān)于合同的一般規(guī)定，所謂合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同當事人的法律地位平等，享有自愿訂立合同的權(quán)利，一方不得將自己的意志強加給另一方；訂立的合同應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。而本案當事人在沒有與用戶協(xié)商約定的情況下，通過其預(yù)先擬定的格式條款、店堂告示和“月抄表通知單”等方式，單方面規(guī)定了5‰的違約金標準。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》（法釋［2009]5號）第二十九條第二款規(guī)定，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。對于違約金的計算標準問題。根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)［2003]251號）關(guān)于罰息利率問題的規(guī)定，逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借款）罰息利率為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%~50%.本案中，當事人擬定的格式條款中規(guī)定按每日5‰的標準向逾期繳費的用水戶收取違約金，嚴重超出了中國人民銀行關(guān)于人民幣逾期貸款利率的法定標準，違反了《合同法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定。其向用戶收取超出法定部分的違約金，加重了消費者的責任，明顯損害了消費者的合法權(quán)益，屬于違法行為。（二）關(guān)于市場監(jiān)管機關(guān)對本案是否有管轄權(quán)《消費者權(quán)益保護法》第三十二條規(guī)定，各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門應(yīng)當依照法律、法規(guī)的規(guī)定。在各自的職責范圍內(nèi)，采取措施，保護消費者的合法權(quán)益。本案中，當事人的行為明顯損害了消費者的合法權(quán)益，市場監(jiān)管機關(guān)對當事人的這一違法行為依法具有行政處罰的法定職權(quán)。（三）關(guān)于對當事人這一違法行為的處罰是否正確1.在程序方面。辦案單位在收到消費者投訴后履行了立案、詢問、調(diào)查核實，告知當事人陳述、申辯、聽證權(quán)利和送達等程序。在調(diào)查過程中進行了審計鑒定，并向原告送達了《行政處罰聽證告知書》，召開了聽證會，聽取了當事人的陳述和申辯，并依法送達了《處罰決定書》。辦案單位對當事人的涉案行為作出處罰決定的程序符合《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，程序合法。2.在事實和證據(jù)方面。依法調(diào)查的證據(jù)證明當事人在沒有與用戶協(xié)商的情況下，通過其擬定的格式條款、店堂告示和“月抄表通知單”等方式，單方面對于逾期交水費的居民用戶按每日5‰的違約金標準收取高額違約金的事實；當事人對此予以承認。為充分尊重當事人的合法權(quán)益，辦案單位通過審計扣除了相關(guān)資金占用費和附加稅費，正確計算出當事人的違法所得，事實清楚，證據(jù)充分。3.在適用法律方面。當事人作為經(jīng)營海口市供用水的公共事業(yè)類企業(yè)，具有市場支配地位，在提供用水服務(wù)時，濫用市場支配地位損害了消費者的合法權(quán)益，所以應(yīng)適用《消費者權(quán)益保護法》。在量罰上已充分考慮了當事人的合法權(quán)益、從輕處罰情節(jié)及其在社會服務(wù)中承擔的職責，僅計算當事人2014年1月至2015年12月期間向用戶收取的違約金，處以違法所得一倍的罰款，量罰適當。辦案單位詳盡論證了當事人行為的合法性，市場監(jiān)管機關(guān)的法定職能和對本案處罰的正確性，一審、二審法院均予采納，作出駁回當事人訴訟請求，維持辦案單位對當事人的行政處罰的判決。當事人不服提起再審申請，其理由是由于目前未有任何法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定合同約定違約金標準的上限，所以其與用戶約定的每日加收未繳納水費5‰0的違約金符合法律規(guī)定；5%0的違約金標準是一直以來沿用的標準，諸如深圳市、呼和浩特市、洛陽市等城市均規(guī)定5%0甚至更高的違約金標準，部分近期判決亦支持用水者按5%標準向供水企業(yè)支付違約金；供水行業(yè)屬于公用事業(yè)，具有投資大、利潤低、回收期長、關(guān)系民生的特點，許多城市的規(guī)章均規(guī)定超出銀行逾期貸款利率的違約金標準等。同時，當事人認為?？谑杏盟脩敉锨匪M的現(xiàn)象較為嚴重，5‰的違約金標準有利于保障水安全，請求撤銷一審、二審判決。最高人民法院審理認為，當事人取得政府特許供用水經(jīng)營權(quán)后，必須依照相關(guān)特許經(jīng)營的法律規(guī)范和特許經(jīng)營協(xié)議依法進行經(jīng)營活動，不能利用特許經(jīng)營的壟斷地位，在沒有有效的法律依據(jù)或者特許經(jīng)營協(xié)議約定的情況下，增設(shè)違約責任條款，增加他人的義務(wù)?！冻鞘泄┧畠r格管理辦法》第十條、第十一條規(guī)定，制定城市供水價格應(yīng)遵循補償成本、合理收益、節(jié)約用水、公平負擔的原則。供水企業(yè)合理盈利的平均水平應(yīng)當是凈資產(chǎn)利潤率8%~10%.具體的利潤水平由所在城市人民政府價格主管部門征求同級城市供水行政主管部門意見后，根據(jù)其不同的資金來源確定。在核定供水企業(yè)供水價格后，法律沒有明確規(guī)定的情況下，供水企業(yè)不得通過格式合同違約責任條款，提高自身經(jīng)營利潤，增加用水人的義務(wù)。本案中，發(fā)改委、建設(shè)部關(guān)于修訂《城市供水價格管理辦法》的通知，已將“接到水費通知單15日內(nèi)仍不交納水費的，按應(yīng)交納水費額每日加收5%u刷海納金”的規(guī)定副去，而當事人繼續(xù)沿用該做法，屬于沒有法律依據(jù)，和用政府特許經(jīng)營的壟斷地位加重消費者義務(wù)的行為。當事人與用戶簽訂的《供用水合同》必須符合《城市供水條例》《城市供水價格管理辦法》等相關(guān)公共供水法律規(guī)范的規(guī)定，必須符合公共利益需要，不能利用政府特許經(jīng)營的壟斷地位，在法律規(guī)定之外，通過《供用水合同》增加用戶的義務(wù)和法律責任。關(guān)于5%的違約金標準是一直以來沿用的標準，深圳市等城市均規(guī)定5‰0甚至更高的違約金標準，部分判決書也支持逾期未繳水費的用水者按5‰標準向供水企業(yè)支付違約金是客觀事實的說法，其他城市的相關(guān)規(guī)定和個別民事判決的結(jié)果，與本案并無直接的關(guān)聯(lián)性，因此不能否定當事人行為的違法性。以此為由申請再審，理由不能成立，駁回所請。啟示一是調(diào)查證據(jù)充分。表現(xiàn)在證明當事人利用格式條款加重消費者義務(wù)的《供用水合同》、店堂告示和“月抄表通知單”三個方面，這三個方面既表現(xiàn)當事人加重用戶義務(wù)的行為，又相互證明當事人這一行為的違法性。在計算當事人違法所得方面，僅認定同當事人簽訂了《供用水合同》的居民用戶，同時又委托審計，并參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期利息的標準，扣除實際費用。這既是對當事人合法權(quán)益的尊重，更體現(xiàn)了市場監(jiān)督管理部門以“事實為依據(jù)”辦案的原則。二是適用法律正確。本案在法律適用上既有法規(guī)競合的問題，還有上下位法的問題。關(guān)于法規(guī)競合的問題，由于當事人是具有市場支配地位的供用水企業(yè)，涉案行為實際上也是其濫用市場支配地位的行為，表現(xiàn)在用戶如果不接受《供用水合同》規(guī)定的每日加收5‰滯納金的條款（不合理交易條件），則不予供水。對這一行為，市監(jiān)部門一般都適用《反壟斷法》第十七條第一款第（五）項，按沒有正當理由，在交易時附加其他不合理的交易條件定性處理。比如，山東某燃氣公司、江蘇某供電公司、新疆某自來水公司等濫用市場支配地位附加不合理交易條件案。那么本案為什么不適用《反壟斷法》呢？因為上述案件中的當事人附加不合理交易條件的對象主要是企業(yè)用戶，不屬于消費者（生活）的范疇。而本案當事人附加不合理交易條件的對象是居民，屬于《消費者權(quán)益保護法》所保護的消費者的范疇，所以本案應(yīng)適用《消費者權(quán)益保護法》。關(guān)于上下位法的問題，是指《消費者權(quán)益保護法》與《海南省實施＜中華人民共和國消費者權(quán)益保護法＞辦法》之間的上下位法。對上下位法的適用原則是下位法服從上位法，即優(yōu)先適用上位法。那么本案為什么不適用《消費者權(quán)益保護法》呢？《消費者權(quán)益保護法》第十六條第三款規(guī)定，經(jīng)營者向消費者提供商品或服務(wù)，不得設(shè)定不公平、不合理的交易條件，不得強制交易。第二十六第二款規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易。第三十二條規(guī)定，各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門應(yīng)當依照法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責范圍內(nèi)，采取措施，保護消費者的合法權(quán)益。但該法第五十六條沒有規(guī)定對利用格式條款合同，加重消費者義務(wù)行為的罰則，而《海南省實施＜中華人民共和國消費者權(quán)益保護法＞辦法》第三十三條第二款對當事人的這一行為規(guī)定了明確的罰則，所以最終適用《海南省實施《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法＞辦法》作出處罰。案例16利用格式條款合同加重消費者責任行為的法律適用（之二）－某房地產(chǎn)公司侵害消費者權(quán)益案案情簡介2018年3月16日，福建省南平市邵武市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱辦案單位）接群眾舉報稱：福建某房地產(chǎn)公司（以下簡稱當事人），在其開發(fā)的“明宏世家”房地產(chǎn)項目銷售過程中，通過房地產(chǎn)銷售合同的格式條款，向消費者（業(yè)主）收取每戶900元的“燃氣表費”，侵害消費者的合法權(quán)益，要求查處。經(jīng)立案查明，當事人在其開發(fā)“明宏世家”房地產(chǎn)項目銷售過程中，在《商品房買賣合同》附件十一中表述：“《商品房買賣合同》約定的購房款僅為樓房售價，不包括辦理房屋權(quán)屬登記的契稅、房屋所有權(quán)登記費、抵押登記費、按揭轉(zhuǎn)現(xiàn)登記費、印花稅、質(zhì)證費、保險費、他項權(quán)證費、專項維修基金等政府部門和其他單位規(guī)定的相關(guān)費用及其他一切費用，也不包含管道煤氣開通費、有線電視開通費、電話及網(wǎng)絡(luò)寬帶開通費等一切因買受人使用商品房而開通的生活設(shè)施費用?！币罁?jù)這一約定，當事人在交房時間“明宏世家”的148戶消費者（業(yè)主），每戶收取900元的“燃氣表費”，共計133200元。根據(jù)南平市物價局南正價（2016)124號文件規(guī)定，南平市新建普通住宅燃氣管道工程建設(shè)費標準為2600元／戶（該費用包括用戶戶內(nèi)表后閥），納入建安成本。承接“明宏世家”房地產(chǎn)項目燃氣管道安裝的邵武市宣燃天然氣公司提供的其與當事人簽訂的“明宏世家”房地產(chǎn)項目《天然氣建安合同書》和《情況說明》，均證明該項目的天然氣建安費用包括燃氣表費，且已計入房屋建設(shè)成本。因此當事人通過格式條款合同，按每戶900元向148戶消費者收取的133200元“燃氣表費”，屬于違法所得。在本案調(diào)查過程中，當事人向涉案的148戶消費者退還了“燃氣表費”。當事人的上述行為，已構(gòu)成《福建省實施（中華人民共和國消費者權(quán)益保護法＞辦法》第二十七條第一款（四）規(guī)定之行為。鑒于當事人已主動向消費者退還其所收的“燃氣表費”，辦案單位依據(jù)《行政處罰法》第二十七條第一款第（四）項和《福建省實施＜中華人民共和國消費者權(quán)益保護法）辦法》第六十條之規(guī)定，責令當事人改正違法行為，并處罰款5萬元。評析提要本案值得肯定的是對當事人違法行為的論證很嚴密，需要商榷的是法律適用問題。評析關(guān)于當事人違法行為的論證，本案通過三個方面的證據(jù)予以證明：一是消費者的舉報記錄、當事人與148戶消費者簽訂的《商品房買賣合同》附件十一及當事人財務(wù)上的“收款收據(jù)”。這組證據(jù)證明當事人在涉案商品房銷售過程中，利用格式條款向消費者收取“燃氣表費”的事實。二是南平市物價局南正價（2016)124號文件、承接涉案商品房天然氣建設(shè)安裝工程的邵武市宜燃天然氣公司提供的與當事人簽訂的《天然氣建安合同書》及《情況說明》。這組證據(jù)證明當事人涉案商品房的銷售價格中，已包含燃氣表在內(nèi)的天然氣建安成本，其收取“燃氣表費”的行為屬于擅自向消費者收取費用，加重了消費者的責任。三是當事人財務(wù)上的《天然氣明細》，既記錄了當事人擅自收取“燃氣表費”的情況，也記錄了當事人退還“燃氣表費”的情況，證明當事人已認識并改正了自己的違法行為。這三方面的證據(jù)環(huán)環(huán)相扣，論證嚴密。關(guān)于法律適用的問題，《福建省實施＜中華人民共和國消費者權(quán)益保護法＞辦法》第二十七條第一款規(guī)定，“經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務(wù)使用的格式條款，不得有下列免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任或者排除消費者主要權(quán)利的規(guī)定：······(四）免除或者部分免除經(jīng)營者對其所提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當承擔的修理、更換、重作、退貨、補足商品數(shù)量、退還貸款和服務(wù)費用等責任”。顯然當事人的行為既不涉及商品的修理、更換、重作等問題，也不是退還服務(wù)費的問題，而是利用格式條款擅自收取不應(yīng)收取的費用，加重消費者責任的行為。這種行為是《消費者權(quán)益保護法》第二十六條第二款“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易”規(guī)定的禁止行為。對這一行為的處罰，如果站在原工商行政管理職能的角度，應(yīng)適用《消費者權(quán)益保護法》第五十六條第一款第（十）項“法律、法規(guī)規(guī)定的對損害消費者權(quán)益應(yīng)當予以處罰的其他情形”處罰。哪些法律法規(guī)對當事人的這一行為有處罰的規(guī)定呢？《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第九條規(guī)定，“經(jīng)營者不執(zhí)行政府指導(dǎo)價、政府定價。有下列行為之一的，責令改正，沒收違法所得，并處違法所得5倍以下的罰款：沒有違法所得的，處5萬元以上50萬元以下的罰款，情節(jié)較重的處50萬元以上200萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停止整頓。。。。?！の澹┳粤⑹召M項目或者自定標準收費的”?！渡唐纷≌瑑r格管理暫行辦法》第八條第二款規(guī)定，“制定商品住宅價格，必須按照價格管理權(quán)限和規(guī)定的程序辦理”；第十二條規(guī)定，“下列行為屬于違反本暫行辦法的行為·······(四）擅自向商品住宅攤派、收費的”。在這一輪機構(gòu)調(diào)整中，工商、質(zhì)監(jiān)、物價等部門均已并人市場監(jiān)督管理機關(guān)，因此對本案的處理，依據(jù)《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第十二條更為恰當。啟示在機構(gòu)改革過程中像本案這樣出現(xiàn)法律適用問題，說明只有盡力學習、掌握市場監(jiān)管部門的法律法規(guī)，系統(tǒng)地學習法學理論，才能更好地履行市場監(jiān)督管理的職責，有效提高執(zhí)法水平。第1頁案例17利用店堂告示排除消費者權(quán)利－某超市侵害消費者權(quán)益案案情簡介2019年5月6日，寧夏青銅峽市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱辦案單位）執(zhí)法人員在青銅峽市小壩古峽東街市場檢查時發(fā)現(xiàn)，某超市（個體工商戶，以下簡稱當事人）利用店堂告示，排除消費者的權(quán)利。經(jīng)立案查明，當事人于2005年8月15日經(jīng)原青銅峽市工商行政管理局核準登記，領(lǐng)取個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，在青銅峽市小壩古峽東街開設(shè)“青銅峽市某超市”從事經(jīng)營活動。2019年4月1日，當事人在其店內(nèi)張貼店堂告示，內(nèi)容為“本店售出商品概不退換”，上述條款排除了消費者的公平交易權(quán)。截至案發(fā)，當事人未與消費者因賠償問題發(fā)生糾紛，故無違法所得。當事人的上述行為違反了《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第十一條“經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中排除消費者下列權(quán)利：·····(六）消費者依法應(yīng)當享有的其他權(quán)利”的規(guī)定，構(gòu)成利用格式條款排除消費者權(quán)利的行為。辦案單位依據(jù)《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第十二條“當事人違反本辦法第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十一條規(guī)定，法律法規(guī)已有規(guī)定的，從其規(guī)定；法律法規(guī)沒有規(guī)定的，工商行政管理機關(guān)視其情節(jié)輕重，分別給予警告，處以違法所得額三倍以下，但最高不超過三萬元的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下罰款”之規(guī)定，對當事人作出警告，罰款1000元的行政處罰。評析提要本案與“案例18利用店堂告示加重消費者責任－某供熱公司侵害消費者權(quán)益案”一樣，都是當事人利用店堂告示，排除消費者的權(quán)利，或加重消費者責任，且兩案也都認定這一行為屬于合同違法行為，也就是說店堂告示屬于合同的范疇。這是為什么呢？評析隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，交易內(nèi)容日趨復(fù)雜，許多交易合同的訂立需要對其中的諸多內(nèi)容進行較長時間的反復(fù)思考、協(xié)商才能確定，這樣的效率有時比較低。因此，在這種情況下，經(jīng)營者往往會以店堂告示或者通知等形式，作為合同要約告知交易相對方，即消費者。之所以將店堂告示認定為要約是因為《合同法》第十四條規(guī)定“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受意思表示約束”。有觀點認為，應(yīng)按《合同法》第十二條來判斷是否構(gòu)成要約，這是欠妥的?！逗贤ā返谑l規(guī)定，“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法”。而質(zhì)量、價款或報酬等是可以補充約定的，《合同法》第六十一條明確規(guī)定，“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定”。因此，對于店堂告示只要具備確定的當事人名稱或者姓名、住所、標的、數(shù)量等基本要素，就可認定為要約。當事人在經(jīng)營場所內(nèi)的告示內(nèi)容，包含當事人、標的（所出售的商品）和價款（“概不退換”指的就是商品和消費者購買商品的貨款）三項基本要素，符合要約的規(guī)定。一旦有消費者購買了當事人銷售的商品，雙方即形成了合同關(guān)系。同時，店堂告示是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，且在形成合同關(guān)系前未與消費者協(xié)商，因此完全符合《合同法》第三十九條第二款關(guān)于格式條款的規(guī)定。本案中的格式條款免除了消費者依據(jù)《合同法》和《消費者權(quán)益保護法》所享有的合法權(quán)利，所以辦案單位依法認定當事人這一店堂告示構(gòu)成了排除消費者依法享有的權(quán)利。啟示本案再一次證明，市場監(jiān)督管理機關(guān)要履行好職能就必須加強系統(tǒng)的法律知識學習，這樣才能厘清各種法律關(guān)系，判明具體涉案行為的合法性，以保證履職到位。案例18利用店堂告示加重消費者責任某供熱公司侵害消費者權(quán)益案案情簡介2018年6月，內(nèi)蒙古鄂爾多斯市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱辦案單位）接消費者投訴，稱某供熱公司要求消費者承擔安裝智能鎖閉閥的費用，對不愿承擔費用的消費者不予供熱。經(jīng)立案查明，當事人為便于管理，實現(xiàn)分戶控制，對老舊小區(qū)居民用戶供暖管道開關(guān)改裝智能鎖閉閥。根據(jù)《內(nèi)蒙古自治區(qū)實施（中華人民共和國消費者權(quán)益保護法＞辦法》第二十七條“經(jīng)營者為經(jīng)營需要而鋪設(shè)的管線，安裝的水表，電表等計量器具，其費用應(yīng)當由經(jīng)營者負擔”的規(guī)定，當事人安裝智能鎖閉閥的費用應(yīng)自行承擔。但當事人自2016年至2017年在營業(yè)廳以店堂告示的形式，要求居民用戶承擔該費用。智能鎖閉閥門生產(chǎn)廠家按當事人的要求，直接到老舊小區(qū)居民用戶家中安裝，共安裝DN20型鎖閉閥61只、DN25型鎖閉閥222只、DN32型鎖閉閥4只。DN20型鎖閉閥廠家供貨價為245元／只，當事人向消費者收取305元／只；DN25型鎖閉閥廠家供貨價為305元／只，當事人向消費者收取365元／只，DN32型鎖閉閥廠家供貨價為358元／只，當事人向消費者收取418元／只，合計收取101307元。去除當事人已納稅金2927元，獲違法所得98380元。拒絕交費的消費者則被停止供熱。2018年7月24日，辦案單位依據(jù)《內(nèi)蒙古自治區(qū)實施（中華人民共和國消費者權(quán)益保護法）辦法》第二十八條“供水、供電、供熱、供氣、郵政、電信、有線電視、醫(yī)療等行業(yè)的經(jīng)營者。?！ぁひ蛴嬃坎粶蚀_多收取的費用或者沒有合法依據(jù)收取的費用、應(yīng)當退還消費者并支付利息，并承擔消費者由此支出的合計費用”的規(guī)定、向當事人送達《責令改正通知書》，要求當事人退還消費者改裝智能鎖閉閥的費用。至2018年8月10日，當事人仍未向消費者退還此費用。辦案單位認為當事人的上述行為，已違反《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第八條“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當依照法律規(guī)定或者當事人約定承擔修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貸款和服務(wù)費用或者賠償損失等民事責任，不得故意拖延或者無理拒絕消費者的合法要求。經(jīng)營者有下列情形之一并超過十五日的，視為故意拖延或者無理拒絕：······(二）自國家規(guī)定，當事人約定期滿之日起或者不符合質(zhì)量要求的自消費者提出要求之日起，無正當理由拒不履行修理、重作、更換、退換、補足商品數(shù)量、退還貸款和服務(wù)費用或者賠償損失等義務(wù)的”規(guī)定，構(gòu)成無理拒絕。依據(jù)《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第十四條規(guī)定，轉(zhuǎn)致適用《消費者權(quán)益保護法》第五十六條第一款第（七）項之規(guī)定，責令當事人改正，并作出沒收違法所得98380元，并處98380元罰款的行政處罰。評析提要本案當事人行為的非法性主要表現(xiàn)為三個方面，一是為了便于當事人實現(xiàn)分戶控制的管理需要，將依法應(yīng)由其承擔的費用轉(zhuǎn)嫁給消費者；二是轉(zhuǎn)嫁的手段，是以店堂告示的方式要求消費者承擔此費用，并以此作為供換的前提；三是無理指地改正進法行為。除此之外，當事人附行物壓涉及侵害消費者知情權(quán)、濕用支配地位或者說設(shè)定不公平、不合理的交易條件，強制交易等方面的問題。對這些問題，辦案單位是怎么考量的呢？評析本案之所以顯得復(fù)雜，實際上是因為牽連行為與想象競合行為相交織。首先，從當事人的違法目的看，當事人隱瞞為了分戶控制管理的需要而安裝智能鎖閉閥的實情，為的是將這筆應(yīng)由其承擔的費用轉(zhuǎn)嫁給消費者。所以當事人違反了《消費者權(quán)益保護法》第八條、第九條、第十條中消費者在選擇商品或者接受服務(wù)時，享有知情權(quán)、選擇權(quán)和公平交易權(quán)的規(guī)定，侵害了消費者的合法權(quán)益。其次，從當事人的違法手段看，當事人是以店堂告示的形式要求消費者必須安裝智能鎖閉閥，并以此作為供熱服務(wù)的前提。這一行為既違反了《消費者權(quán)益保護法》第二十六條第二款“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易”的規(guī)定，又違反了《消費者權(quán)益保護法》第十六條第三款“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當恪守社會公德，誠信經(jīng)營，保障消費者的合法權(quán)益；不得設(shè)定不公平、不合理的交易條件，不得強制交易”的規(guī)定。同時，由于當事人是從事供熱服務(wù)的公用企業(yè)，具有一定的市場支配地位，所以當事人的這一行為同時違反了《反壟斷法》第十七條第一款第（五）項“沒有正當理的銷售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”的規(guī)定。像這種一個行為同時觸犯若干個禁止性規(guī)定的行為，在違法行為形態(tài)上期于想象競合行為。案發(fā)后、辦案單位依據(jù)《內(nèi)蒙古自治區(qū)實施（中華人民共和國消費者權(quán)益保護法＞辦法》第二十七條規(guī)定，認定這筆費用應(yīng)由當事人承擔，井依據(jù)該辦法第二十八條的規(guī)定責令當事人將所收取的費用退還消費者，但當事人超過15日井未履行退還義務(wù)。因此這一行為又違反了《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第八條規(guī)定，構(gòu)成無理拒絕。分析到這里，可以看出由于本案當事人違法目的與違法手段之間的牽連關(guān)系，違法手段之間的競合關(guān)系，在違法行為形態(tài)上出現(xiàn)了牽連行為與想象競合行為相交織的情況，所以顯得很復(fù)雜。那么，對這個行為究竟應(yīng)怎么適用法律呢？手段是為目的服務(wù)的，所以可以不考慮手段間的想象競合問題，即使要考慮，也排除了當事人濫用支配地位，附加不合理交易條件的行為。因為《反壟斷法》第二條明確規(guī)定《反壟斷法》調(diào)整的壟斷行為，是對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的行為。而本案當事人的行為雖然濫用了支配地位，但針對的是消費者，對市場競爭沒有產(chǎn)生排除、限制的影響，所以不適用《反壟斷法》調(diào)整。因此當事人的行為就只屬于《消費者權(quán)益保護法》調(diào)整的范圍。對奉連行為的法律適用原則是“擇一重行為從重處罰”。由于《消費者權(quán)益保護法》對侵害消費者合法權(quán)益的所有行為都適用該法第五十六條設(shè)定的罰則，因此不論適用哪個條款定性，最終都適用第五十六條的罰則，這樣當事人違法于段所表現(xiàn)的特征就更為凸顯，尤其是在辦案單位依法責企其改正違法行為，要求退還消費者費用后，當事人卻無理拒絕。所以辦案單位根據(jù)當事人行為所觸犯的《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第八條規(guī)定定性，依據(jù)該辦法第十四條規(guī)定轉(zhuǎn)致適用《消費者權(quán)益保護法》第五十六條第一款第（七）項處罰。對奉連行為既然是“擇一罰”，當然也可以適用《消費者權(quán)益保護法》第二十六條第二款和第十六條第三款定性。然后適用第五十六條第一款第（十）項處罰。但是比較這兩者，顯然辦案單位的法律適用更具有說服力。啟示對本案這種復(fù)雜的行為形態(tài)，在適用法律時，一定要全面詳細論證，否則不僅會使問題更加復(fù)雜化，而且有可能導(dǎo)致適用法律錯誤。案例19利用格式條款侵害消費者權(quán)益（之一）－某房地產(chǎn)公司侵害消費者權(quán)益案案情簡介2018年7月15日，福建省平潭綜合實驗區(qū)市場監(jiān)督管理局（以下商稱辦案單位）在處理消費者投訴工作中發(fā)現(xiàn)，福州某房地產(chǎn)公司（以下簡稱當事人）在房地產(chǎn)銷售過程中，存在利用不平等格式條款侵害消費者權(quán)益的情形。經(jīng)立案查明，當事人在預(yù)售其開發(fā)的“龍居·財富天下”商品房過程中，與房屋買受人（消費者）統(tǒng)一簽訂的，由其預(yù)先擬定的格式條款《商品房買賣合同（預(yù)售）》第八條、第十二條及其附件十一《補充協(xié)議》第三條第6項關(guān)于“逾期付款責任”及“逾期交房責任”約定：“買受人逾期付款，出賣人解除合同的，買受人按照累計應(yīng)付款的10%向出賣人支付違約金；出賣人逾期交房，買受人解除合同的，出賣人按照全部房價款的0.1%向買受人支付違約金。出賣人逾期交房，向買受人支付的利息或違約金的最高額度合計不超過人民幣貳萬元整”；《商品房買賣合同（預(yù)售）》第二十條第二款及其附件十一《補充協(xié)議》第三條第6項關(guān)于“逾期辦理商品房房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記責任”約定：“因出賣人的原因，買受人未能按照合同約定的時間取得商品房的房屋所有權(quán)證書的，出賣人按照買受人已付款的0.1%0賠償買受人自合同約定取得房屋所有權(quán)證書之日起至實際取得房屋的有權(quán)證書之日止的損失。但出賣人支付的利息、違約金或損失的最高額度合計不超過人民幣壹萬元整”，合同附件十一《補充助戲》第二條第1項第2小項約定：“買要人選擇貸款方式支付購房款的，善實要人未能獲得銀行貸款或獲得貸款少于申請貸款金額的，買受人應(yīng)自接到貸款機構(gòu)或出賣人通知之日起30日內(nèi)一次性全額付清該商品房總金額或7日內(nèi)補足批準額度與申請額度的差額款項，否則視為買受人逾期付款。買受人逾期按日向出賣人支付逾期應(yīng)付款0.5%的違約金，合同繼續(xù)履行；買受人逾期超過30日后，出賣人有權(quán)解除合同。出賣人解除合同的，買受人按商品房總價款的10%向出賣人支付違約金；出賣人同意繼續(xù)履行合同的，買受人按日向出賣人支付逾期應(yīng)付款0.7%的違約金，合同繼續(xù)履行”；合同附件十一《補充協(xié)議》第三條第4、5項關(guān)于“商品房交房責任”約定：“買受人不得以屬于房屋保修范圍的質(zhì)量問題為由拒絕接受房屋，若以此為由拒絕接受房屋的則視為房屋已按時交付，買受人不得以此追究出賣人逾期交房責任，維修期間不視為逾期交付。如買受人未能在書面交房通知要求期限內(nèi)辦理商品房交接手續(xù)的，出賣人也可逕行將該商品房的鑰匙交付于該商品房的前期物業(yè)服務(wù)單位，并由前期物業(yè)服務(wù)單位對該商品房代為接收，前期物業(yè)服務(wù)單位的接收即視為買受人已對該商品房進行驗收交接，買受人需自書面交房通知中確定的房屋交付日之首日起承擔延期收樓所引起的相關(guān)費用，該房屋毀損、滅失風險由買受人承擔，若對出賣人造成損失，買受人須賠償?！鄙鲜龈袷綏l款的規(guī)定，使消費者與當事人的權(quán)利義務(wù)不對等，限制了消費者因當事人違約而獲得應(yīng)得到的賠償總額，限制了消費者解除合同的權(quán)利，加重了消費者的責任。另查明，當事人侵害消費者權(quán)益的違法行為已多次引發(fā)消費者群僅性投近維權(quán)活動。但當事人仍未按照《平潭市市場監(jiān)督管理局責令改正通知書》要求，改正其侵害消費者權(quán)益的違法行為。當事人上進行為重反《合同法》第三十九條第一款規(guī)定的公平及《組建省實施（中華人民共和國消費者權(quán)益保護法）辦法》第二十條第一聯(lián)第（五）項、第（七）項、第（十二）項的規(guī)定，利用不平等統(tǒng)法條款免除或減經(jīng)經(jīng)營者責任、加重消費者責任或者排除消費者主要權(quán)和的行為。辦案單位根據(jù)《福建省實施（消費者權(quán)益保護法）辦法》第六十條的規(guī)定、責令當事人立即改正，并處罰款10000元。評析提要格式條款合同是由當事人預(yù)先擬定，在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。這種合同具有高效便捷、節(jié)約交易成本的優(yōu)勢，因而被經(jīng)營者廣泛使用。從執(zhí)法實踐的角度看，經(jīng)營者在擬定格式條款時，往往會設(shè)定一些不公平、不合理的約定，被稱為“霸王條款”。本案當事人就是利用這種格式條款，限制消費者的權(quán)利，加重消費者的責任。評析本案當事人在商品房銷售過程中使用的格式條款有四處對消費者不公平、不合理的規(guī)定：一是“逾期付款”與“逾期交房”的責任不對等。消費者逾期付款要按累計應(yīng)付款的10%向當事人支付違約金，而當事人逾期交房，則按該價款的0.1%向消費者支付違約金，且違約金總額還不得超過2萬元。這一規(guī)定的雙方責任明顯不公平，限制了消費者因當事人違約而應(yīng)得到的賠償。二是“逾期辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移”責任的規(guī)定，剝奪了消費者依法享有的解除合同和獲得賠償?shù)臋?quán)利。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合向糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，“商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房層所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持”。這就是說，這種情況消費者不僅可以解除合同，還可以獲得相應(yīng)的賠償，但當事人在合同中不僅剝奪了消費者解除合同的權(quán)利，而且限定了消費者獲得違約金的金額，限制了消費者獲得違約金的權(quán)利。三是重復(fù)規(guī)定“逾期付款”的責任。消費者如果逾期付款超過30日，當事人不僅可以解除合同，還要按總價款的10%收取違約金，如果消費者不愿解除合同，就必須按逾期付款額每日0.7%再支付違約金。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條的規(guī)定，“商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應(yīng)當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人”。四是免除當事人因商品房質(zhì)量產(chǎn)生的違約責任。商品房是實行“三包”的商品，其質(zhì)量必須符合國家有關(guān)工程質(zhì)量規(guī)范、標準和施工圖設(shè)計文件的要求以及商品房買賣合同的約定，而當事人使用格式條款約定強行交房，剝奪了消費者對商品房的審驗權(quán)和對不符合相關(guān)要求的商品房拒絕權(quán)。同時，免除了因出賣人的原因?qū)е掠馄诮环康倪`約責任，限制消費者獲得違約金的權(quán)利，加重了消費者的責任。通過上述述機理，證明當事人在商品房銷售過程中，與消費者簽訂的銷售合同及其附件中的格式條款，限制了消費者的權(quán)利，免除了當事人的責任、加重了消費者的責任，因此是不公平、不合理的。啟示對這類行為的查處，在技術(shù)層面沒有障礙，但在法律層面要求比較高。第一，要求市場監(jiān)督管理機關(guān)對相關(guān)法律，如《合同法》《價格法》《商品房銷售管理辦法》以及相關(guān)的司法解釋比較熟悉，這樣才能在審查涉案格式條款時，及時發(fā)現(xiàn)侵害消費者合法權(quán)益的不公平、不合理的“霸王條款”。第二，要求市場監(jiān)督管理機關(guān)具備一定的法學理論，掌握法律適用的一般原則，這樣在處理具體案件時，才能正確適用法律。本案適用的是《福建省實施《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法）辦法》第二十七條，定性為利用不平等格式條款免除或減輕經(jīng)營者責任，加重消費者責任或者消除消費者主要權(quán)利的行為，依據(jù)該辦法第六十條規(guī)定處罰。但這樣適用法律并不準確。因為法律適用有一個“下位法服從上位法”的原則，對當事人的涉案行為，《消費者權(quán)益保護法》第二十六條第二款規(guī)定已明確禁止，應(yīng)適用該法第五十六條第一款第（十）項處罰。但有不同觀點認為，《消費者權(quán)益保護法》第五十六條第一款第（十）項規(guī)定是指法律、法規(guī)規(guī)定的對損害消費者權(quán)益應(yīng)當予以處罰的其他情形，屬于兜底條款，對兜底條款在沒有明確規(guī)定時，不應(yīng)適用。法律之所以設(shè)計兜底條款，為的就是防止立法時的疏漏，只要對行為有明確的禁止性規(guī)定，一旦行為觸犯了這類禁止性規(guī)定，就可以適用兜底條款給予處罰。以本案為例，對當事人的這種利用格式條款侵害消費者合法權(quán)益的行為，除了《消費者權(quán)益保護法》第二十六條第二款明確禁止外，《合同法》第三十九條規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，第一百二十七條規(guī)定，“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益，社會公共利益的違法行為，負責監(jiān)督處理；構(gòu)成犯法的，依法追究刑事責任”?！肚趾οM者權(quán)益行為處罰辦法》第十二條明確禁止了這種利用格式條款侵害消費者權(quán)益的行為，第十五條也明確對這種其他法律、法規(guī)有規(guī)定的，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。既然《合同法》《消費者權(quán)益保護法》都對這種行為有明確的禁止性規(guī)定和罰則，那么本案就應(yīng)適用《消費者權(quán)益保護法》第五十六條第一款第（十）項處罰。對于這種利用格式條款侵害消費者權(quán)益的行為，在法律適用時，既有適用部門規(guī)章的，也有適用地方規(guī)章的，本案適用了地方規(guī)章。關(guān)于怎樣選擇適用法律的問題，詳見下一案例。案例20利用格式條款侵害消費者權(quán)益（之二）某健身服務(wù)公司侵害消費者權(quán)益案案情簡介2018年5月3日，天津市津南區(qū)市場監(jiān)督管理局（以下簡稱辦案單位）在對天津某健身服務(wù)有限公司津南分公司（以下簡稱當事人）進行市場檢查時發(fā)現(xiàn)，當事人使用的格式條款合同涉嫌排除消費者的合法權(quán)利。經(jīng)立案查明，當事人使用的《私人教練課程協(xié)議》是消費者上私教課時簽署的協(xié)議；《入會協(xié)議書》是消費者到當事人處辦理會員卡時簽訂的協(xié)議，這兩個協(xié)議均為當事人預(yù)先擬定的格式條款合同。其中，《私人教練課程協(xié)議》第4條的內(nèi)容為“除非本協(xié)議另有規(guī)定外，所交課程費不可要求退還、亦不可墊付任何費用”；第7條的內(nèi)容為“私教會員所屬的會所若無法繼續(xù)提供服務(wù)，本會所有義務(wù)為私教會員轉(zhuǎn)會籍至旗下的其他會所，私教會員不能以此理由要求當事人退還私教課程款”；《入會協(xié)議書》會員條款第3條的內(nèi)容為“會員入會后如因自身原因提出退會時，本俱樂部不退還相關(guān)會費”。截至案發(fā)時，當事人使用《私人教練課程協(xié)議》共簽訂了23份協(xié)議，售出156節(jié)課，價值共計78680元；使用《入會協(xié)議書》簽訂了2份一月卡、4份季度卡、15份一年卡、18份兩年卡、11份三年卡，共50份入會協(xié)議，價值共計104600元。當事人的上述行為違反了《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第十一條第（一）項“經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中排除消費者下列權(quán)利：（一）依法變更或者解除合同的權(quán)利”的規(guī)定，辦案單位依據(jù)《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第十二條“當事人違反本辦法第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十一條規(guī)定，法律法規(guī)已有規(guī)定的，從其規(guī)定；法律法規(guī)沒有規(guī)定的，工商行政管理機關(guān)視其情節(jié)輕重，分別給予警告，處以違法所得額三倍以下，但最高不超過三萬元的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”的規(guī)定，責令當事人改正，并作出罰款30000元的行政處罰。評析提要對利用格式條款排除消費者的權(quán)利或者免除經(jīng)營者責任行為的處罰，在適用法律時，有適用地方規(guī)章處理的，也有適用部門規(guī)章處理的。由于有的地方規(guī)章對罰則的設(shè)定與部門規(guī)章不一致，導(dǎo)致相同行為，因適用不同的規(guī)章，使當事人承擔的法律責任不同。如對本案這種利用格式條款侵害消費者權(quán)益行為的處罰，部門規(guī)章設(shè)定的罰則是處違法所得額三倍以下，但最高不超過三萬元的罰款，沒有違法所得的，處一萬元以下罰款。而上一案例適用的則是《福建省實施（中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》辦法》，該辦法設(shè)定的罰則是沒收違法所得，處違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處一萬元以下的罰款?？梢姡瑑烧叩姆珊蠊@然不同。那么，應(yīng)怎樣選擇適用法律呢？評析以本案與上一案件為例，《福建省實施《中華人民共和國消費者權(quán)益和《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》一個是地方規(guī)章，一個是部門規(guī)章，作為基層市場監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)如何選擇適用呢？近年來，隨著政府法制建設(shè)的深人推進，地方政府規(guī)章和部門規(guī)府大量出臺，一方面、填補了法律法規(guī)的缺位，細化了法律法規(guī)的操作，為行政執(zhí)法提供了切實可行的執(zhí)法依據(jù)；另一方面，適用選擇問題也給相是執(zhí)法帶來了不少困惑?！读⒎ǚā返诎耸畻l規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會。中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?！钡诎耸l規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章?！钡块T規(guī)章和地方政府規(guī)章兩者之間在規(guī)制內(nèi)容上往往有交叉重疊之處，存在沖突在所難免，正確選擇適用也成為基層執(zhí)法需要解決的現(xiàn)實問題，因為這直接影響到行政執(zhí)法的公正性?！读⒎ǚā返诰攀粭l規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行?！币虼耍陡＝ㄊ嵤贾腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法＞辦法》和《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》兩者法律位階上是同等的，并無高低之分。但在法律責任的設(shè)定上，卻是有區(qū)別的。雖然《立法法》第九十五條第一款第（三）項規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決?！钡珡膶嶋H情況來看，我國有權(quán)制定規(guī)章的部門和地方政府較多，報請裁決也需要相當長的時間，大量的行政執(zhí)法案件，如果都報請國務(wù)院裁決往往會久拖不決，就會影響執(zhí)法效率，浪費執(zhí)法資源。《最高人民法院關(guān)于印發(fā)（關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要）的通知》（法［2004)96號）就規(guī)章沖突的選擇適用作出如下規(guī)定：“部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對相同事項的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：（1)法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用；（2)尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章對于國務(wù)院決定、命令授權(quán)的事項，或者對屬于中央宏觀調(diào)控的事項、需要全國統(tǒng)一的市場活動規(guī)則及對外貿(mào)易和外商投資等事項作出的規(guī)定，應(yīng)當優(yōu)先適用；（3)地方政府規(guī)章根據(jù)法律或者行政法規(guī)的授權(quán)，根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作出的具體規(guī)定，應(yīng)當優(yōu)先適用；（4)地方政府規(guī)章對屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項作出的規(guī)定，應(yīng)當優(yōu)先適用；（5)能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應(yīng)當中止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院送請國務(wù)院裁決?！比缜笆霭咐齼?yōu)先適用地方規(guī)章，其依據(jù)就是該通知第（3)點、第（4)點的規(guī)定?！秶鴦?wù)院關(guān)于貫徹實施＜中華人民共和國立法法》的通知》（國發(fā)［2000]11號）中規(guī)定：“依照立法法的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府以及國務(wù)院部門可以制定規(guī)章。國務(wù)院部門規(guī)章規(guī)定的事項，應(yīng)當是屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，包括在國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)需要在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一執(zhí)行的事項；對各地方可以根據(jù)當?shù)貙嶋H情況分別規(guī)定的事項，國務(wù)院部門不宜也不必作統(tǒng)一規(guī)定?！庇纱丝梢姡瑢Φ胤骄唧w事務(wù)或特定事務(wù)，地方性法規(guī)或規(guī)章具有較高的自治資格和能力。就執(zhí)法實踐層面而言，我國各地經(jīng)濟社會發(fā)展水平存在很大的差異性，地方性法規(guī)或規(guī)章較部門規(guī)章亦具有較強的針對性。此外，在處罰的罰種適用上，原國家工商總局的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》采取的是選擇適用，即視行為危害程度和具體的違法情節(jié)，可以分別單處，也可以并處，而有的地方政府規(guī)章，如《江蘇省合同監(jiān)督理辦法》采取的則是分級適用，即不論行為的危害程度和具體情節(jié)輕，必須先責令改正，行為人擔不改正的，予以罰款?？梢姟督K省合同督管理辦法》的規(guī)定不如《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》恰當。所以在擇法律適用時，首先遵循的是“下位法服從上位法”的原則。其次是選更切合上位法立法宗旨和具體案件實際的規(guī)章。本案即是遵循的這兩點則，選擇適用《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》。2案例21對格式條款作了提示是否就可以加重消費者的責任某房地產(chǎn)公司侵害消費者侵權(quán)益案案情簡介2018年12月18日，福建省福州市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱辦案單位）接到消費者投訴，稱福州某房地產(chǎn)公司（以下簡稱當事人）涉嫌利用格式合同侵害其權(quán)益，所附的材料顯示當事人行為涉嫌違反了《消費者權(quán)益保護法》第二十六條的規(guī)定。經(jīng)立案查明，當事人在售房過程中使用的格式條款《商品房買賣合同》第九條規(guī)定：“出賣人逾期交房的違約責任。出賣人如未按本合同的期限將該商品房交付買受人使用，按逾期時間，分別處理（不作累加）（1)逾期不超過60日，自本合同第八條規(guī)定的最后交付期限的第二天起至實際交付之日止，出賣人按日向買受人支付已交付房價款0.3%的違約金，合同繼續(xù)履行；（2)逾期超過60日后，買受人有權(quán)解除合同。買受人解除合同的，出賣人應(yīng)當自買受人解除合同通知到達之日起30天內(nèi)退還全部已付款，并按買受人累計已付款的5%向買受人支付違約金?！钡谑粭l規(guī)定：“由于買受人原因，未能按期交付的，雙方同意按以下方式處理：（1)逾期不超過60日，自交房通知規(guī)定的最后交付期限的第二天起至實際交付之日止，買受人按日向出賣人支付合同金額0.3%的違約金，合同繼續(xù)履行；（2)逾期超過60日后，出賣人有權(quán)解除合同。出賣人制除合同的，買受人應(yīng)當自出賣人解除合同書面通知到達之日起30天內(nèi)到出賣人批定地點辦理相關(guān)手續(xù)并按合同金額的20%向出委人支付違約金。出賣人要求繼續(xù)履行合同的，合同繼續(xù)履行，自交房通知規(guī)定的地后交付期限的第二天起至實際交付之日止，買受人按日向出委人支付合同金額0.4‰的違約金?！碑斒氯伺c消費者簽訂的這一《商品房買賣合同》附件六《合同補充協(xié)議》第四條第3款第（4)項的相關(guān)內(nèi)容為，“如買受人未按照按揭貸款并由出賣人提供擔保的，買受人承諾，如買受人未按照按揭貸款合同的約定償還貸款本息及其他應(yīng)付款項，致使貸款銀行向出賣人要求承擔擔保責任的，則買受人應(yīng)于5日內(nèi)按貸款銀行要求向貸款銀行償還欠款（若出賣人承擔擔保責任的，則買受人應(yīng)在5日內(nèi)按出賣人代償金額的0.5%向出賣人支付利息）。買受人逾期支付的，出賣人有權(quán)與買受人解除本合同（協(xié)議），買受人應(yīng)于收到出賣人書面通知后3日內(nèi)與出賣人簽訂相關(guān)解除合同的手續(xù)，辦妥相關(guān)委托公證，買受人應(yīng)賠償出賣人因解除本合同（協(xié)議）而遭受的損失（包括但不限于本套商品房可能的市價跌價損失），出賣人還有權(quán)要求買受人按總房價款的20%向出賣人承擔違約責任。合同解除后，出賣人有權(quán)在買受人已支付的房價款中扣除買受人上述應(yīng)向出賣人支付的款項（包括但不限于違約金、出賣人因解除本合同遭受的損失、出賣人履行擔保責任代替買受人償還的貸款本息及其他應(yīng)付款項），若有剩余，由出賣人返還給買受人，如買受人已支付的房價款不足償還對出賣人的欠款，出賣人有權(quán)另行向買受人追索，買受人應(yīng)于5日內(nèi)補足”。當事人使用的上述格式條款含有排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理規(guī)定的違法內(nèi)容，其行為違法了《消費者權(quán)益保護法》第二十六條第二款、《福建省實能《中華人民共和國消費者僅益保護法》辦法》第二十七條第一－次第（五）項、第（八）項的規(guī)定。辦案單位依據(jù)《福建省實施《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》辦法》第六十條之規(guī)定，責令當事人改正違法行為，處以警告，并處罰款7000元。評析提要當事人辯稱，他們在上述條款下標注了下劃線，盡到了合理告知及注明義務(wù)。另外，合同中有關(guān)違約金及損害賠償金的約定并未超出合理的數(shù)額，且經(jīng)雙方簽字確認，并不違法。當事人的觀點能否成立呢？評析當事人與消費者簽訂的《商品房買賣合同》及《合同補充協(xié)議》是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在簽約時未與對方協(xié)商的條款，根據(jù)《合同法》第三十九條第二款規(guī)定，屬于格式條款。當事人與消費者簽訂的《商品房買賣合同》第九條、第十一條中針對逾期交房的違約情形，合同中約定的消費者應(yīng)支付的違約金的比例明顯不公平，而且針對違約行為發(fā)生后合同繼續(xù)履行的情況，若是消費者違約，消費者按日向當事人支付合同金額0.4‰的違約金；若是當事人違約，當事人按日向消費者支付已付款0.3‰的違約金，并對違約金的上限做了限制，所以雙方之間的權(quán)利義務(wù)明顯不對等，屬于加重消費者責任的不公平格式條款。當事人與消費者簽訂的《商品買賣合同》附件六《合同補充協(xié)議》第四條第3款第（4)項設(shè)置了若買受人逾期支付的，出賣人有權(quán)與買受人解除本合同（協(xié)議）的約定。對于買受人逾期支付的金額、期限沒有一個合理的規(guī)定，買受人即便出現(xiàn)經(jīng)微逾期，出賣人就有權(quán)解除合同。同時，該條款中規(guī)定“買受人應(yīng)賠償出賣人因解除本合同（協(xié)議）而遭受的損失（包括但不限于本套商品房可能的