行政擔保理論依據分析論文

第第頁行政擔保理論依據分析論文一、行政擔保的理論依據

市場經濟是一種法制經濟，行政管理也是一種法制化的管理。但在不同的歷史時期，行政法制有不同的特點，并有相應的行政法制度。在資產階級啟蒙時期，理論上強調的是“斗爭哲學”。資本主義制度確立后，就以這一思想為指導，建立了權力分立和制衡的政治體制和法律制度；在行政法上既強調權力與服從的統治關系和行政行為的權力、強制、單方面意思表示等法律屬性，又強調“無法律即無行政”以防止行政走向君主專制。但在19世紀末以來，資產階級統治得到了鞏固，資本主義進入了壟斷統治階段，在理論上強調的是“合作哲學”，即變性惡為性善，變對立為合作，變消極為積極，變機械為機動。在法制上，變分權制衡為分工合作，變重法治的形式為重法治的目的；在行政法上，也就強調服務與合作關系和行政行為所要達到的目的。他們認為，行政行為不再是一種消極防范行為，而是政府對公眾的一種積極服務，但公眾對這種服務也必須予以積極地配合與合作。于是，資本主義國家借鑒民法上的契約原理，建立起行政合同制度；要求只要能實現行政目的，都應當以行政合同來代替單方面的、強制性的行政行為。這樣，本屬民法領域中用以促使債務人履行債務，保障債權人債權得以實現的擔保制度，也被運用于行政管理，以保證相對人履行其行政法上的義務，從而成為一種重要的行政合同制度。

我們認為，行政是對公共利益的維護和分配。行政法是以一定層次的公共利益和個人利益關系為基礎和調整對象的法。公共利益和個人利益是一種對立統一的關系。個人利益與公共利益發(fā)生沖突時，應服從公共利益，即以公共利益為本位。因此，行政行為具有意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政主體完全可以強制要求相對人履行行政法上的義務。但是，個人利益與公共利益又具有一致性，公共利益最終都要分配給相對人享受。在公有制社會里，它們之間的一致性更加明顯和突出。這就要求國家充分尊重公眾的個人利益，增強分配的公正性和行政的民主性，從而提高公眾對行政的信任度和滿意度。從行政法學上看，盡管行政主體可以通過行政強制措施迫使相對人履行義務或直接實現與相對人履行義務相同的狀態(tài)，但在維護行政法制嚴肅性的同時，應盡可能不損害相對人的合法權益，并增強行政行為的可接受性。因此，行政法治和行政民主要求我們必須建立既能優(yōu)先保護公共利益又能充分尊重個人利益，既能維護行政法制嚴肅性又能增強行政行為可接受性的行政法制度。我們認為，行政擔保就是其中之一。

行政擔保突出體現了行政法的精神，既能維護行政法制的尊嚴，又能充分尊重相對人的合法權益。行政擔保是相對人對公共利益表示尊重，履行行政法上義務的一種承諾。代表公共利益的行政主體之所以信任并接受相對人的這種承諾，并非完全基于本身的主觀判斷和幻想，而是具有客觀基礎的。這個客觀基礎就是相對人所提供的保證人、保證金和抵押物等。相對人違背自己的承諾將會帶來更為不利的法律后果。由于行政擔保的存在，相對人一般不致違背自己的承諾，即使違背自己的承諾也不致損害公共利益。同時，行政擔保也是行政主體對個人利益的尊重，是行政行為具有可接受性的具體體現。它既能滿足相對人的合理要求，避免對相對人個人利益的不必要損害，又能使相對人主動履行其行政法上的義務和積極配合行政主體維護公共利益，實現行政目的。

總之，行政擔保是一種具有廣泛和重要應用價值的行政法制度，但它的建立和完善應體現以公共利益為本位的精神。

二、行政擔保的性質

行政擔保的性質，是指行政擔保本身所具有的法律屬性。我們認為，行政擔保實質上是行政主體為了實現行政目的而依法允許相對人以一定方式保證其履行義務的一種雙方或多方行政行為。與一般的民事擔保和行政行為相比，行政擔保具有以下法律特征：

（一）行政擔保是一種行政行為

行政擔保是行政主體的意思表示。盡管并不純粹是行政主體單方面的意思表示，但體現了行政主體的意志。并且，相對人所作的意思表示是否有效，最終將取決于行政主體的意志。也就是說，對相對人履行義務的承諾，是否值得信任，是否足以維護公共利益，取決于行政主體的判斷。行政主體作這種意思表示時的身份，并不是法人而是行政權主體，即公共利益的代表者；作這種意思表示的目的，并非為了謀求個人利益而是為了實現公共利益。這種意思表示一旦作出，就能產生行政法上的法律效果。并且，行政主體可根據客觀情況的發(fā)展變化，單方面變更或解除行政擔保關系。

（二）行政擔保是一種雙方或多方行政行為

行政擔保不僅體現了行政主體的意志，同時也體現了義務人的意志。行政擔保的有效成立，是行政主體與義務人雙方意思表示一致的結果。沒有義務人的有效承諾，行政擔保無法成立。通過保證方式而成立的行政擔保，還體現了保證人的意志，是行政主體、義務人和保證人三方主體意思表示一致的結果。因而，行政擔保是一種雙方或多方行政行為即行政合同。作為一種雙方或多方行政行為，它的變更和消滅仍應以行政主體與相對人的意思表示一致為原則。但這一原則并不能絕對地約束行政主體。行政主體基于公共利益的需要，仍有權以單方面的意思表示變更或消滅已有效成立的行政擔保行為。這是因為，之所以能以行政擔保這種雙方或多方行為來代替行政強制措施等單方行政行為，是因為個人利益符合或不致損害公共利益；在行政擔保中，利益關系中居于矛盾主要方面的公共利益，并未讓位于個人利益，也并未降至與個人利益相等的地位。因此，行政行為的可接受性也并不能超過行政法制的權威性和嚴肅性。

（三）行政擔保是一種從屬性行政行為

行政擔保是權利主體即行政主體和義務主體即相對人就義務的履行而達成的合意即一致的意思表示。因此，行政擔保行為是以行政主體已經作出的設定相對人義務的，從而使行政主體成為權利主體、使相對人成為義務主體的具體行政行為的先行存在為前提的，是以保障已設權利的實現和義務的履行為目的的。如果沒有先行設定相對人義務的行政行為的存在，也就不需要行政擔保行為。并且，行政擔保行為也將隨著設定相對人義務的先行行政行為的消滅而消滅。因此，行政擔保行為并不是一種獨立存在的行政行為，而只是一種從屬性行政行為。

三、行政擔保的適用

（一）行政擔保的適用范圍

行政擔?？蛇m用于人身義務的履行保證。例如，治安管理中被裁決拘留的人在提供一定方式的擔保后，接受拘留的義務可暫緩履行。行政擔保也可適用于財產義務的履行保證。例如，《海關法行政處罰實施細則》第21條規(guī)定，“對于無法或者不便扣留的貨物、物品或者運輸工具，海關可以向當事人或者運輸工具負責人收取等值保證金或者抵押物。”行政擔?？蛇m用于作為義務即行政法規(guī)范要求相對人以積極的方式作一定行為的義務的履行保證。例如，對海關監(jiān)管中應交驗有關單證的義務，進出境當事人由于法定原因不能及時履行的，可向海關申請擔保放行。行政擔保也可適用于不作為義務即行政法規(guī)范要求相對人不作一定行為的義務的履行保證。例如，為了保證納稅人對不得轉移、隱匿應納稅財產或應納稅收入義務的履行，稅務機關有權要求其提供納稅擔保。行政擔保除了能適用于外部相對人義務的履行保證外，還能適用于內部相對人義務的履行保證。例如，在行政監(jiān)察中，為了防止監(jiān)察對象串供和毀滅證據，監(jiān)察機關可責令其提供擔保。

行政擔保不同于民事擔保。行政擔保作為一種行政合同，只是行政主體借以實現行政目的的一種手段。它是在不損害公共利益的前提下，充分尊重個人利益的一種制度。因此，盡管可適用擔保的義務幾乎是不受限制的，但行政擔保的適用卻又不能不有例外。我們認為，在下列兩種情況下，不適用擔保：（1）保證履行的義務是應即時履行的義務。行政擔保的實行，使得相對人可以暫緩履行其負有的行政法義務，從而避免或減少利益上的損失。因此，適用擔保的義務必須是能暫緩履行的義務，即暫緩履行不致損害公共利益的義務。凡是應即時履行的義務，即只有立即履行才能維護公共利益的義務，如對即時處罰、即時強制措施等行為中所設定的義務和食品、藥品控制等行為中控制危害發(fā)生、擴大的義務，都不能適用行政擔保。（2）擔保所維護的利益是違法的個人利益。適用行政擔保的目的之一，是為了尊重相對人合法的個人利益。相對人非法的個人利益，不但不應得到尊重，相反應受剝奪。因此，在有可能使相對人牟取非法利益時，不能適用擔保。對此，有關立法已予肯定。例如，《中華人民共和國海關關于進出口貨物申請擔保的管理辦法》中明確規(guī)定，下列情況海關不接受擔保：第一、進出口國家限制進出口的貨物，未領到進出口貨物許可證件的；第二、進出口金銀、瀕危動植物、文物、中西藥品、食品、體育狩獵用槍支彈藥和民用爆破器材、無線電器、保密機受國家有關規(guī)定管理的進出口貨物，不能向海關交驗有關主管部門批準文件和證明的。

（二）行政擔保的適用條件

行政擔保盡管是一種意思表示一致而成立的行政行為，但雙方主體所要達到的目的卻是相反的。行政主體通過行政擔保，增強行政行為的可接受性是為了更好地維護公共利益。相對人通過行政擔保，承諾履行義務，是為了保護自己的個人利益。這就決定了責令擔保和申請擔保在適用條件上的區(qū)別。

一般說來，有下列情況之一的，行政法規(guī)范應規(guī)定由行政主體責令相對人提供擔保：（1）沒有相應行政強制措施能足以維護公共利益的。行政強制措施的實施是為了維護公共利益，但不僅應基于需要，而且應具有法律依據和現實可能。如果行政主體無權或難以實施行政強制措施時，則只能通過行政擔保來維護公共利益。例如，行政主體在查處內部行政違法失職行為時通常不能對公務員的人身和財產采取強制措施。但是為了防止有違法失職行為的公務員串供或毀滅證據和逃避、阻礙查處行為的發(fā)生，可以責令該公務員提供行政擔保。再如，在計劃生育管理領域，通常也是難以對不履行計劃生育義務的相對人采取人身和財物的強制措施的，但卻可以采取行政擔保，以切實保證相對人履行計劃生育義務。（2）行政強制措施的標的物難以保管的。在行政強制措施的標的物，作為證據保全作用已經完成，但是否應予沒收、銷毀、退還等有待查證、處理，行政主體保管該標的物需花費一定的人力、物力、財力并有可能滅失、損壞時，也可責令相對人領回并責令其提供等值的擔保。相對人不愿擔保的，行政主體有權變賣該標的物，留置抵押。

一般說來，有下列情形之一的，行政法規(guī)范應規(guī)定允許相對人申請擔保：（1）設定義務的行政行為被申請復議或提起訴訟的。行政行為是行政主體維護和分配公共利益的一種意思表示，具有意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。行政行為的這種法律效力不受相對人意志的否定。因此，相對人不服設定自己義務的行政行為而申請復議或提起訴訟，并不能中止行政行為的法律效力。這是由以公共利益為本位的利益關系決定的。但是，由于各種各樣的原因，行政主體的意思表示并不一定都是公共利益的真實體現，對公共利益的分配并不一定合理、公正。當行政行為被申請復議或提起訴訟時，它體現公共利益的真實性和對公共利益分配的公正性已受到極大懷疑，從而有待審查，并有可能被撤銷或變更。因此，為了防止并非體現公共利益從而損害個人利益的行政行為，為了對正確的行政行為增強可接受性，有必要暫緩履行義務。但暫緩履行義務不能損害公共利益，因而應予擔保。《行政復議條例》第39條和《行政訴訟法》第44條的規(guī)定就是上述理論的例證。（2）行政強制措施限制人身自由的。人身自由，是相對人之所以成為人的一種重要利益，在被損害時具有不可恢復性。行政主體采取這種行政強制措施并不是目的而是手段，是為了保障行政執(zhí)法活動的順利進行或實現已生效具體行政行為的內容。在相對人提供可靠的擔保時，不實行這種行政強制措施也能達到目的。因此，對這種義務的履行，應允許相對人申請擔保。例如，根據我國《海關法》的授權，海關對走私違法行為人可以實施24獲48小時的行政扣留這種強制措施，但如果有具備一定社會影響、資信實力良好的第三人向海關出具保函，保證該當事人隨傳隨到，積極、如實協助海關調查，并愿意承擔由此引起的法律責任，海關可在案件主要事實基本查清，不影響辦案的前提下，允許當