論贓物的善意取得及其法理分析

論贓物的善意取得及其法理分析

善意取得，又稱即時取得，指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人動產(chǎn)交付買受人后，若買受人于取得動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。1

關(guān)于一般動產(chǎn)的善意取得，學(xué)界通說有以下幾個構(gòu)成要件：（1）受讓人取得財物時須為善意；（2）轉(zhuǎn)讓人須為無處分權(quán)人；（3）標(biāo)的物須是法律允許流轉(zhuǎn)的動產(chǎn)；（4）受讓人須通過交易而占有標(biāo)的物。

其中，筆者僅對第三點的通說：贓物是法律禁止流通的物，不適用善意取得制度存有疑義。討論這個問題，必須從善意取得制度本身設(shè)立的目的-保護(hù)市場交易安全并衡平雙方的利益-出發(fā)。對于善意第三人，在交易物品之時，在正常的交易場所和通常的環(huán)境與情勢下，沒有必要去了解對方對所出售之物是否有處分權(quán)，也沒有必要去了解此物的來源是否正當(dāng)合法，而且在交易范圍和頻度越來越大的情況下，當(dāng)事人根本不可能去對對方做一個全面的了解與調(diào)查。而一般貨物與贓物在物理外觀上沒有多大的差別，何以對善意第三人提出更高的要求，而忽視他們的利益？此番規(guī)定只能使得交易當(dāng)事人非在徹底摸清對方貨物來源下不敢貿(mào)然交易，否則隨時有被請求返還之虞。這是本文的中心，后文將更有詳細(xì)的論述。

一、外國立法例及其分析

那么外國關(guān)于贓物的善意取得是如何規(guī)定的呢？

這里大陸和英美法系的規(guī)定有很大不同，以《法國民法典》為例，其第2279條規(guī)定“……但占有物如系遺失物或盜竊物時，其遺失人或被害人自遺失或被盜之日起三年內(nèi)，得向占有人請求回復(fù)其物；……”，即法國民法不承認(rèn)遺失物或盜竊物的善意取得，只規(guī)定了三種例外情況。但《美國統(tǒng)一商法典》第2-403條后段的規(guī)定即明顯與前者不同：“……具有可撤銷的所有權(quán)的人有權(quán)向按價購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時，購買人取得其所有權(quán)。”依法條規(guī)定，只要購買人出于善意，即不知賣方有詐，以為賣方是對貨物具有完全所有權(quán)的購買人，則不論賣方的貨物從何而來，即便賣方是偷來的，善意買受人也可以即時取得所有權(quán)。21979年《英國貨物買賣法》規(guī)定：如果貨物是公開市場上購買的，根據(jù)市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權(quán)利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權(quán)利。3

那么哪種法系在遺失物或盜竊物的善意取得的規(guī)定上更具合理性呢？讓我們先來考察一下法國民法典第2280條規(guī)定的例外，遺失物、盜竊物只有：“在集市、市場或出售同類商品的商人處進(jìn)行時，請求返還的所有人在對受讓人支付的價款予以補(bǔ)償時，方可獲得財產(chǎn)的返還”4才適用善意取得制度。而大多數(shù)一般人進(jìn)行交易總會在以上幾類公開場所，即此種場合的交易量是占了最多比重的，此種方式的交易是常態(tài)。除開這些公開場所進(jìn)行的交易，余下的交易只能是在秘密的、不公開的和地下的交易場所所進(jìn)行，可在此類場所進(jìn)行的交易，交易的目的和買受人的“善意”則殊可懷疑了。而既然買受人非為善意，善意取得的前提已蕩然無存，又何言遺失物與盜竊物的善意取得呢？當(dāng)然也不能完全排除個別在非公開場所進(jìn)行交易的善意性，但這畢竟已是絕少數(shù)了，法律對此已很難有保護(hù)的可能。但可見在善意這一前提下，遺失物、盜竊物在公開市場上的交易已成為一般而地下的交易則為例外，可由此得出實質(zhì)上法國民法典，在善意這一前提下，可適用善意取得已成為原則，而不得適用善意取得的情況為例外。因此說第2280條的實質(zhì)體現(xiàn)為：現(xiàn)實占有人如其占有的盜竊物、遺失物非系由市場、公賣或販賣同類商品的商人處購者，才不得適用善意取得，亦不為過因此在善意的前提下，對于盜竊物、遺失物可與其他物品適用同一條法則，僅排除在非公開場所進(jìn)行的交易即可。如此善意取得制度實質(zhì)上只擴(kuò)大了有限大的范圍，但因規(guī)定其以適用善意取得為原則對交易安全的保護(hù)更為有效，更使得法條不必糾纏于諸多的例外情況，由此變得更順暢、清晰和簡明。

二、盜竊物、遺失物適用善意取得之闡述

筆者認(rèn)為盜竊物、遺失物適用善意取得至少還有以下幾個原因和長處：

第一，是否為盜竊物、遺失物對各個當(dāng)事人而言，差別有限：

首先，從受讓人角度來看，在均為善意的情況下完全相同，因為從物品本身的性質(zhì)及交易方式上看，沒有可加以區(qū)分之處。不能要求受讓人對其無法察覺，無法控制的因素承擔(dān)責(zé)任。

其次，從原所有人的角度，雖然兩者在脫離其占有是否因所有人的意思這點上有明顯差異，但從根本上，所有人均無移轉(zhuǎn)其物所有權(quán)的意思表示，無論是財產(chǎn)代管人、拾得者與偷盜者，他們的行為均違反了所有人的意思，構(gòu)成對所有人的侵犯，造成所有人喪失占有其物。而且他們要么可以請求返還原物，要么可以請求賠償，利益終將得到保障。

再次，從無處分權(quán)人，在大多數(shù)情況下，借用人也好，保管人、拾得人也好，其轉(zhuǎn)讓大都無善意可言。僅前者為合法占有，而后者非法占有。而他們出賣占有物這個行為均是無權(quán)處分行為，最終將對此負(fù)法律責(zé)任，實質(zhì)也沒有不同。

最后，從社會角度而言，盜竊物、拾得物的轉(zhuǎn)讓明顯違反了公序良俗，可

第四，隨著社會的日益進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)達(dá)和商品交易的日益頻繁，保護(hù)交易安全和交易方的利益已經(jīng)越來越受到重視。法律在公平的基礎(chǔ)上也必將越來越向效益傾斜，在法律保護(hù)動態(tài)安全的呼聲日益高漲，已成為一大趨勢。從原始社會生產(chǎn)力低下，根本沒有剩余產(chǎn)品和物品交換到奴隸社會、封建社會自給自足的經(jīng)濟(jì)模式，偶有交換，交易的安全得不到重視也屬必然。然而到了資本主義時代，工業(yè)化的進(jìn)程，產(chǎn)品主要用于交換，而且隨著經(jīng)濟(jì)流動性的增強(qiáng)，社會交易量愈大，頻度愈高，動態(tài)安全的重要已日顯其彰。非是靜態(tài)得安全不再重要，而是在動態(tài)的社會中，不斷地流動性往往體現(xiàn)物品的價值，物品的流動及分配到具有最高效益的環(huán)節(jié)中去已成為社會經(jīng)濟(jì)的最大價值，而法律作為經(jīng)濟(jì)的上層建筑，應(yīng)前瞻性地順應(yīng)和適應(yīng)此種趨勢。1952年美國商法典的選擇，正是體現(xiàn)了“在交換日益頻繁的現(xiàn)代社會，國外立法越來越傾向于交易安全的優(yōu)先保護(hù)而不得不因此而犧牲所有人的返還原物利益，所有人只能向非轉(zhuǎn)讓人請求損害賠償12.”

而且在現(xiàn)實生活中，“除了少數(shù)物品，大多數(shù)物品都可以從市場獲得其替代品。在這一背景下，與其保護(hù)靜的安全，摧毀已存在的法律關(guān)系效力，以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會秩序為代價，來保護(hù)原權(quán)利人的利益，不如保護(hù)動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權(quán)或其它權(quán)利，而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€或民事責(zé)任的承擔(dān)從而補(bǔ)救其損失更為妥當(dāng)13.”也正因為“原所有人可能已經(jīng)搞到了被盜財產(chǎn)的替代物，那么，將被盜財產(chǎn)留歸依依不舍的買受人在某種意義上更符合效用原則14.”法律雖不保護(hù)原所有人對原物的支配權(quán)利，但允許原所有人要求轉(zhuǎn)讓人賠償損失，也在一定程度上彌補(bǔ)了原權(quán)利人的損失，使原所有人在獲得賠償金以后購買替換物，而善意買受人也可以繼續(xù)占有標(biāo)的物，這是符合效用原則的15.而且經(jīng)濟(jì)和法律發(fā)展的趨勢也表明，保護(hù)善意第三人，使得盜竊物和遺失物也可同樣地善意取得，已是未來法律發(fā)展的必然方向。

三、善意取得的法律經(jīng)濟(jì)分析的視角

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)是二十世紀(jì)六七十年代首先在美國興起的西方法學(xué)思潮之一，其理論核心是主張將經(jīng)濟(jì)學(xué)特別是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論觀點和方法引入法學(xué)研究中，以效率最大化為標(biāo)準(zhǔn)分析和評價法律制度及其效果，并進(jìn)而改革法律制度本身。16

其代表人物波斯納有一經(jīng)典的定義：在法律上，事故責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸咎于能以最低成本避免事故而沒有這樣做的當(dāng)事人。17如果把無權(quán)處分人將他人之物轉(zhuǎn)賣給善意第三人的活動，由此帶來的損害稱作為事故的話，我們完全能夠?qū)⑸埔馊〉弥贫确胖糜诮?jīng)濟(jì)分析法學(xué)的視野之下作一番“經(jīng)濟(jì)分析”。

在善意取得制度所涉及的三方當(dāng)事人中，無權(quán)處分人當(dāng)然能以最低的成本避免事故的發(fā)生，責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸咎于他，這是確定無爭的。但是善意取得制度的目的不在于此，而在于在原物所有人和善意買受人對此無權(quán)處分物發(fā)生爭議時，法律應(yīng)當(dāng)將此所有權(quán)判斷給誰，雖然最后無論誰受到了損失均應(yīng)向無權(quán)處分人追償。于是問題的焦點便成了原所有權(quán)人與善意買受人中何者能以最低成本避免這樣的事故而沒能這樣做。

從表面上看，此二者均為無辜，均為“事故”的受害人根本無所“責(zé)任”。然而仔細(xì)分析兩者在避免無權(quán)處分時所花費的代價仍有大小之分：

先從原所有人的角度，若為了避免無權(quán)處分的發(fā)生可采取的方法有：他可以不允許此物由無權(quán)處分人占有，或者在交由無權(quán)處分人時為保證其物不至丟失、毀損加以一定的限制，比如要求無權(quán)處分人交付一定的押金（此種限制的代價較?。┎⑶矣捎谠袡?quán)人和無權(quán)處分人之間一般存在較為密切的關(guān)系，他更可能（花費更小的代價）去了解此人的品行、作為，也更容易得知該物的使用和處分情況。即使在損害發(fā)生之后，基于以上關(guān)系他也更可能得到完全的賠償。

而從無權(quán)處分人的角度看，若為了避免購買到非所有人出賣的商品，要么，他選擇不進(jìn)行交易，完全自己自足-這在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)條件下，只能是癡人說夢，當(dāng)今社會幾乎沒有一個人能夠不通過交易獲得生活必需品而完全靠自己生產(chǎn)，況且“如果財產(chǎn)權(quán)不能轉(zhuǎn)移，資源就不能通過自愿的交換從低價值低效益的利用向高價值高效益的利用流動?！?8如此的代價大得幾乎無法估量。要么他在交易時必須十分謹(jǐn)慎乃至詳細(xì)和周到，他所關(guān)心的不僅是此物品本身的品質(zhì)是否有瑕疵，并且必須十分留意地詢問、調(diào)查物權(quán)權(quán)利的瑕疵，最保險的方法是他追溯到商品的生產(chǎn)者乃至原料的提供者，才能“保證”其所得得商品是權(quán)利完好的。如此行事的花費必定巨大而在商品流通迅速的今天商品經(jīng)過幾次轉(zhuǎn)手追溯到所有人可能需要好幾道步驟，這在某些時候（如生產(chǎn)者在外地、外國）幾乎是不可能的事。

總之，要從善意第三人處避免事故的發(fā)生所花費的代價要比原所有人所花費的要大的多的多。

因此根據(jù)“如果付出一個較小的代價，效益原則就要求付出這個較小的代價?！?9在原物權(quán)人和善意買受人的利益平衡中，我們有理由把責(zé)任歸咎于前者，從而使得善意買受人獲得該物的所有權(quán)。

在贓物的善意取得中情況有所不同，特別是原物所有人在其中顯得更為無辜，他作出避免“事故”發(fā)生的行為需要更大代價，因此傳統(tǒng)的民法觀念在此顯得更加謹(jǐn)慎，害怕造成不公。

其實再這樣的情況下，善意取得人，因為起購買的雖為贓物，但贓物本身物理外表上與其他物品并無不同，而且他是在公共市場上購的，其為善意（已經(jīng)達(dá)到一定的注意義務(wù)）因此他要避免事故的發(fā)生與上述情況并無很大差異，仍須付出巨大代價。

不同的是，對于原物所有人：他不能夠?qū)o權(quán)轉(zhuǎn)讓人再進(jìn)行控制與約束，也不可能去了解拾得人和盜竊者的品行，他不可能通過此類途徑去避免事故的發(fā)生，但這并不等于說他沒有其他的方法避免事故的發(fā)生，他可以通過提高他的注意程度和防范水平（花費這些較小代價）以保證他的物品不丟失或不被盜。其付出的代價相比之下仍小于善意第三人。

另外，我們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時，眼光也不應(yīng)僅僅局限于這個法律關(guān)系中，我們的法律在作出選擇的時候，權(quán)衡的利益不可能僅在于此，我們不可能忽略由此帶來得社會成本。

社會成本就不可能僅針對兩個權(quán)利人而言，而可能是法律的指引作用對社會成員產(chǎn)生的影響，而可能是并非一時一地的影響。

在贓物的善意取得中，法律若選擇了保護(hù)原所有人的利益，的確保障了所有權(quán)的安全。但卻增加了買賣雙方的義務(wù)，從而會增加交易的復(fù)雜程度，增加交易的難度，降低雙方的信任度，并由此大大增加交易的成本，從而減少市場交易，“而只有在市場交易條件下，資源的配置將趨向于價值最大化”20減少市場交易便是從另一個方面增加了社會成本。而且在市場交易日益頻繁商品的交換價值，“動的安全”日趨重要的今天，這種社會成本會顯得更大。

而根據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的觀點，應(yīng)當(dāng)采用“那些將使社會財富最大化的規(guī)則，程序和案件結(jié)果。”21法律若保護(hù)原所有人的利益必定會付出較之于保護(hù)善意第三人利益更大的代價，因此為了增加社會財富，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)后者的利益。

四、結(jié)語

最后想說的是，盡管上文歷數(shù)了善意取得制度的優(yōu)勢與益處，盡管本文贊同在原則上將盜竊物、遺失物并入善意取得的范圍，但善意取得制度也并非根治一切矛盾的“萬靈藥”。它本身尚有諸多不完善的地方值得去探討和研究，它只是平衡利益的“相對有益”的制度。并非因此所有者的權(quán)益就可以忽視，善意取得制度就可以絕對化。對于那種認(rèn)為有了善意取得制度，受讓人可以不盡一定的注意義務(wù)，認(rèn)為盜竊物、遺失物不管在什么場合都能適用善意取得的觀點還是有失偏頗的，受讓者有重大過失時也應(yīng)不得適用善意取得。我們應(yīng)時刻想到善意取得制度的目的是平衡所有人與買受人的利益，法律的精義其也正在于平衡各方利益，從而使社會和諧、有序地發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

1梁慧星陳華彬編著：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第181頁。

2徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟(jì)時報出版社1991年版，第245頁。

3余淑玲：《善意取得制度初探》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲社版）》，1996年第6期。

4尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第214—216頁。

5上文注釋2，第202頁。

6上文注釋1，第192頁。

7彭萬林主編：《民法學(xué)》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

8上文注釋1，第71頁。

9上文注釋2，第179頁。

10上文注釋1，第75頁。

11張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第342頁。

12同前注。

13上文注釋6，第234頁。

14勒維摩爾：《善意買受人的法律處境：相似與差異》，《比較法研究》1988年第