論貪污罪的構(gòu)成要件

PAGEPAGE1論貪污罪的構(gòu)成要件內(nèi)容提要貪污罪是指國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。隨著改革開放的深入及市場經(jīng)濟的確立及發(fā)展,傳統(tǒng)意義的貪污罪也面臨巨大的挑戰(zhàn),越來越不能適應(yīng)新情勢的發(fā)展需要,因此,對貪污罪的重新剖析,歸納以使其能隨著時代的發(fā)展與時俱進(jìn),就顯得特別重要和及時。本文從貪污罪在我國社會主義市場經(jīng)濟改革中的巨大危害入手，針對貪污罪的構(gòu)成要素做比較全面的論證，以求對貪污罪有一個更深刻的認(rèn)識。貪污罪從概念上說是指國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。在我國社會主義市場經(jīng)濟改革中貪污罪不僅侵犯公共財產(chǎn)所有權(quán)，而且嚴(yán)重?fù)p害國家工作人員的廉潔性，尤其是在當(dāng)前,我國已加入世界貿(mào)易組織,正處于建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型時期,貪污犯罪的有增無減,嚴(yán)重敗壞國家工作人員的聲譽，損害黨和國家機關(guān)在人民群眾中的威信。因此,對貪污罪進(jìn)行深入研究，以完善貪污罪立法,就顯得極為重要和迫切。一、貪污罪的主體貪污罪主體的認(rèn)定，長期以來一直是困擾刑法理論界和司法實踐部門的一個難題。犯罪主體要件是犯罪構(gòu)成其它要件乃至犯罪構(gòu)成整體存在的前提條件，也是主客觀相統(tǒng)一的定罪原則的基礎(chǔ)。貪污罪的主體在貪污犯罪中具有重要的地位，實踐中正確理解和把握貪污罪的主體，對于正確區(qū)罪與非罪、此罪與彼罪的界限，以及對貪污犯罪量刑等方面具有十分重要的作用。（一）我國貪污罪主體的演變我國（指新中國建立以來）對貪污罪犯罪主體的界定可以分為四個階段。第一階段是1952年4月到1980年1月，以頒布的《中華人民共和國懲治貪污條例》為標(biāo)準(zhǔn)對貪污罪犯罪主體的規(guī)定?！稇椭呜澪蹢l例》是新中國成立以來我國的第一個貪污罪的刑事立法，該條例規(guī)定的貪污罪主體是“一切國家機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機構(gòu)的工作人員”。同時規(guī)定社會團(tuán)體的工作人員、現(xiàn)役革命軍人犯貪污罪的適用該條例。另外，根據(jù)1957年8月的最高人民法院的一項司法解釋，公私合營企業(yè)中的私方人員利用職權(quán)違法取利，也應(yīng)以國家工作人員貪污罪論。從該《懲治貪污條例》的頒布，到1980年1月《中華人民共和國刑法》（以下簡稱79刑法）的實施之前，刑事司法和懲治貪污的各次運動中，一直使用這一貪污罪主體的概念。第二階段，從79刑法到1988年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》）。79刑法規(guī)定的貪污罪主體是“國家工作人員”、“受國家機關(guān)、企務(wù)的人員。根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》以下簡稱《紀(jì)要》精神，“其它依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)當(dāng)具有兩個特征：一是在特定條件下行使管理國家職能；二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。具體包括：依法履行職責(zé)的各級人民代表大會代表；依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會和城市基層組織人員；其它由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。實踐中，除協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會和城市基層組織人員外，其它三種主體人員構(gòu)成貪污罪的情況非常少見。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于刑法第93條第2款規(guī)定的“其它依照法律從事公務(wù)的人員”：救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)扶、移民、救濟款物的管理和發(fā)放；社會捐助公益事業(yè)款物的管理和發(fā)放；土地的經(jīng)營、管理和宅基地的管理；土地征用補償費用的管理和發(fā)放；代征、代繳稅款；有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作；協(xié)助人民政府從事的其它行政管理工作。三是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這類人員不屬于國家工作人員，但受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，以承包、租賃等方式管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。因此，只能成為貪污罪主體，不能成為受賄、挪用公款等其它國家工作人員職務(wù)犯罪的主體。在形式上，無論是在委托前還是在委托后，受托人與委托單位之間都不存在行政上的隸屬關(guān)系。在實質(zhì)上，受托人行使了管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職權(quán)。對此《紀(jì)要》指出，“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。（三）貪污罪主體的本質(zhì)屬性貪污罪的本質(zhì)屬性是把握貪污罪主體的根本所在，貪污罪主體的本質(zhì)屬性是什么？刑法理論界主要有以下四種觀點：其一，貪污罪主體的本質(zhì)屬性是具有公務(wù)性或職務(wù)性；其二，貪污罪主體的本質(zhì)屬性是經(jīng)手、管理公共財物；其三，利用職務(wù)上的便利是貪污罪主體的本質(zhì)屬性；其四，貪污罪主體的本質(zhì)屬性是公共職務(wù)性。應(yīng)該說上述對貪污罪主體的本質(zhì)屬性不同觀點是和我國對貪污罪的立法演變緊密聯(lián)系的。根據(jù)新刑法第93條對國家工作工作人員的解釋，筆者認(rèn)為貪污罪主體的本質(zhì)屬性就是“從事公務(wù)”。何為“從事公務(wù)”？根據(jù)《紀(jì)要》的理解，從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的活動。從上述對從事公務(wù)的理解可以看出，公務(wù)具有以下特點：其一，公務(wù)活動只存在于國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等公共機構(gòu)當(dāng)中。其二，公務(wù)活動是國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體的各種職能部門中，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理性的職務(wù)活動。其三，從事公務(wù)的國家工作人員或者其它從事公務(wù)的人員，一般都按其職務(wù)享有處理一定事務(wù)的權(quán)力。研究貪污罪主體本質(zhì)屬性的目的就是為了正確區(qū)別公務(wù)與勞務(wù)。所謂勞務(wù)是指勞動性事務(wù)，具有直接從事物質(zhì)生產(chǎn)或社會服務(wù)性勞動的特點。勞務(wù)活動不具有職務(wù)性，也不是職務(wù)活動，它是一種職業(yè)責(zé)任的履行行為而不是權(quán)利行為。勞務(wù)活動是一種義務(wù)，是通過履行勞動義務(wù)，以實現(xiàn)個人的權(quán)利，因而其本身并不包括權(quán)利。從上述勞務(wù)活動的特征看，從事勞務(wù)的人，如果采取侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法占有公共財物的，只能成為盜竊、詐騙等犯罪的主體，不能構(gòu)成貪污罪的主體。二、貪污罪的主觀方面貪污罪主觀方面構(gòu)成要件必須出自行為人的直接故意，并具有非法占有公共財物的目的。過失不構(gòu)成貪污罪。其故意的具體內(nèi)容表現(xiàn)為行為人明知自己利用職務(wù)之便，所實施的行為會發(fā)生非法占有公共（國有）財物或非國有單位財物的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生。犯罪的目的是非法占有公共（國有）財物或非國有單位財物，而非法占有公共（國有）財物或非國有單位財物的目的，既可以是行為人企圖將公共（國有）財物或非國有單位財物永久地占為己有，也可以是行為人希望公共（國有）財物或非國有單位財物非法獲取后轉(zhuǎn)送他人。另外，貪污罪不以特定的犯罪動機為其主觀方面的必備要素，只要行為故意實施了利用職務(wù)之便非法占有公共（國有）或非國有單位財物的行為，無論出于何種動機，不影響貪污罪的構(gòu)成。三、貪污罪的客體貪污罪的犯罪客體，是復(fù)雜客體，其犯罪行為既侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)，同時也破壞了國家的財產(chǎn)管理制度，又破壞了國家機關(guān)及其工作人員的職能形象。以貪污罪破壞國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性來概括較為準(zhǔn)確，規(guī)范一些。這樣體現(xiàn)了貪污罪的本質(zhì)屬性，反映了國家工作人員對其職務(wù)行為廉潔性的褻瀆。本罪的對象為公共財物。所謂“公共財物”，刑法第91條有明確的立法解釋“國有財產(chǎn)”，勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，由于扶貪和其他公益事業(yè)的社會捐助或?qū)ｍ椈?，在國家機關(guān)，國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理，使用或運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。也就是說，貪污罪只能是以公共財產(chǎn)為對象的才稱之為貪污罪，如果犯罪的對象不是公共財產(chǎn)，不適用此罪。從這種觀點出發(fā)，對于國家工作人員非法占有混合所有制經(jīng)濟組織財產(chǎn)的定性問題，理論界曾經(jīng)提出過各種不同主張：有的主張應(yīng)按國有、集體的股份或出資比例認(rèn)定；有的主張國有、集體控股企業(yè)的財產(chǎn)應(yīng)全額認(rèn)定為公共財產(chǎn)，其他企業(yè)按股份或出資比例認(rèn)定；還有的主張，只要是含有公有資產(chǎn)成分的混合經(jīng)濟實體的財產(chǎn)，就應(yīng)全額認(rèn)定為公共財產(chǎn)。不難看出，這些主張都是在堅持貪污罪的對象必須是公共財物這一前提下，為了解決一些新型犯罪行為的定性問題而進(jìn)行的理論。刑法第二百七十一條第二款規(guī)定“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的”，屬貪污罪。這是一種特別規(guī)定，這一規(guī)定所涉及的犯罪對象有可能是混合所有制經(jīng)濟實體的財產(chǎn)，甚至是一些較大規(guī)模的私營經(jīng)濟實體的財產(chǎn)，不屬于刑法第九十一條規(guī)定的任何一項“公共財產(chǎn)”或者“以公共財產(chǎn)論”的財產(chǎn)，仍然應(yīng)當(dāng)按貪污罪處理。四、貪污罪的客觀方面依照刑法第382條規(guī)定，貪污罪在客觀方面表現(xiàn)為國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段，非法占有公共財物的行為。此外，受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有財物的以貪污罪論處。據(jù)此，筆者認(rèn)為，貪污罪客觀方面特征表現(xiàn)有二，一是利用職務(wù)上的便利，二是以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物，二者結(jié)合起來構(gòu)成貪污罪客觀方面的內(nèi)容。對貪污罪客觀方面認(rèn)識應(yīng)把握以下幾點：（一）利用職務(wù)上的便利貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的主管、經(jīng)手、管理公共財物的便利條件。不是指利用他人職務(wù)上的便利（共同犯罪除外），也不是利用工作上的便利。（二）侵吞、竊取根據(jù)刑法第382條貪污罪的規(guī)定，侵吞是指行為人利用職務(wù)上的便利，將其依法管理經(jīng)營的公共財產(chǎn)非法私吞為己有。即依法不屬于自己應(yīng)當(dāng)獲得的公共財物而獲得，例如，象酬金、資金、紅利、股息等依法歸行為人所有的，這不屬侵吞的對象。在司法實踐中，侵吞的表現(xiàn)形式是將自己依法管理、經(jīng)營的公共財物加以扣留，應(yīng)上交而隱瞞不交，非法占為己有。1、是將自己管理、經(jīng)營的公共財物應(yīng)交付而不交，或者收款不入帳而非法占為己有。2、是將自己依法管理、經(jīng)營的公共財物擅自贈與他人或者非法倒賣。3、是將依法追繳的贓款、財物、罰沒款等非法占為己有。三是對竊取的理解。筆者認(rèn)為，對貪污罪中“竊取”的涵義，應(yīng)從以下兩個方面理解：第一，刑法第382條貪污罪的“竊取”取代“盜竊”的規(guī)定是可取的，澄清了貪污罪與盜竊罪罪名相混淆。在本質(zhì)屬性上，竊取與盜竊并無本質(zhì)的區(qū)別，都表現(xiàn)為秘密取得他人所有的財物。作為貪污罪中“竊取”與盜竊罪中“盜竊”關(guān)鍵區(qū)別在于，是利用職務(wù)上的便利還是工作上的便利。如能查明是利用職務(wù)上的便利而“竊取”公共財物的，應(yīng)以貪污罪論；相反，若認(rèn)定行為人是利用工作上的便利“盜竊公私財物”的，則應(yīng)以盜竊罪論處。第二，竊取與侵吞行為是貪污罪的兩種主要表現(xiàn)形式。竊取表現(xiàn)為秘密竊取，侵吞表現(xiàn)為公開，未加掩飾的，甚至以“合法”的形式直接非法占有公共財物。（三）騙取是指國家工作人員利用職務(wù)上便利，以虛構(gòu)事實、隱瞞事實真相的方式非法占有公共財物的行為。行為人利用職務(wù)上的便利實施欺騙而獲取公共財物，這是與刑法分則第五章規(guī)定的詐騙罪的主要區(qū)別標(biāo)志。（四）其他手段根據(jù)司法實踐，筆者認(rèn)為，以“其他手段”實施貪污犯罪表現(xiàn)行為方式主要體現(xiàn)：（1）是利用計算機實施貪污。刑法第287條規(guī)定，利用計算機實施貪污犯罪，依照刑法第382條、第383條貪污罪定罪處罰。利用計算機非法占有公共財物，不同于貪污罪中的侵占、竊取、騙取，屬于一種新型的貪污犯罪方式。（2）收受禮物。刑法第394條規(guī)定，國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，依照刑法第382條、第383條規(guī)定的，以貪污罪論處。（3）攜帶挪用公款潛逃。根據(jù)最高人民法院1998年5月頒布執(zhí)行的《關(guān)于審理挪用公款案件中具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第6條規(guī)定，攜帶挪用公款外逃的，依照刑法第382條、第383條貪污罪論處。1988年1月《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第3條規(guī)定，挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處。（4）私分公款、公物。按照刑法第396條規(guī)定，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。但如果私分的對象是除了國有資產(chǎn)以外的其他公共財物，又屬于行為人利用職務(wù)而私分的，則屬于貪污罪中的其他手段，應(yīng)以貪污罪論處，以上四個要件必須同時具備，才能構(gòu)成貪污罪。如果貪污數(shù)額較小，情節(jié)輕微，一般也不以貪污罪論處，而給以黨紀(jì)、政紀(jì)處分。根據(jù)本法第38