工程履帶公司人力資源相關(guān)的法律風險管理

工程履帶公司

人力資源相關(guān)的法律風險管理

XX有限公司

目錄

一、合同與合同法律風險.............................................3

二、合同簽訂時存在的法律風險......................................4

三、企業(yè)法律風險的防范原則與解決辦法.............................23

四、法律風險的特征................................................26

五、企業(yè)專利法律風險..............................................28

六、企業(yè)商標法律風險..............................................32

七、勞動爭議解決及法律風險.......................................42

八、勞動者社會保障及法律風險.....................................46

九、項目基本情況..................................................52

十、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析..................................................54

十一、中國橡膠履帶行業(yè)發(fā)展概況....................................55

十二、必要性分析..................................................56

十三、SWOT分析...................................................56

十四、人力資源配置分析............................................63

勞動定員一覽表.....................................................63

十五、項目風險分析................................................65

十六、項目風險對策................................................67

十七、法人治理結(jié)構(gòu)................................................68

一、合同與合同法律風險

合同是平等主體之間設(shè)立、變更和終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如

《中華人民共和國民法通則》第八十五條規(guī)定，合同是當事人之間設(shè)

立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護。

《中華人民共和國合同法》第二條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、

法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；?/p>

姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。學理

上合同有廣義、狹義、最狹義之分。廣義合同是指所有法律部門中確

定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如民法上的民事合同、行政法上的行政合

同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國際合同等。狹義合同是指一

切民事合同。作為狹義概念的民事合同包括財產(chǎn)合同和身份合同。財

產(chǎn)合同又包括債權(quán)合同（即下述的“最狹義合同”）、物權(quán)合同、準

物權(quán)合同。身份合同又包括“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)

議”。最狹義合同僅指民事合同中的債權(quán)合同，我國（合同法）把合

同種類分為買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款

合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運輸合

同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同，居間合

同，這15種有名合同全部是債權(quán)合同。由于企業(yè)成立時各股東之間的

交易、企業(yè)對外納稅事項、企業(yè)內(nèi)部的人事管理等，本章有專門分節(jié)

進行論述，在本節(jié)不再論述，本節(jié)所指的合同僅為最狹義的合同。

企業(yè)的經(jīng)濟活動是通過一系列合同體現(xiàn)的，合同既是企業(yè)從事經(jīng)

濟活動從而取得經(jīng)濟效益的紐帶和載體，同時也是產(chǎn)生糾紛和法律風

險的重要源頭。合同的法律風險概念，法律學術(shù)界和實務(wù)界均沒有一

個統(tǒng)一明確的定義。從狹義和字面角度理解，合同的法律風險至少應(yīng)

包括合同的合法性風險。但從廣義角度理解，合同的法律風險則應(yīng)包

括在合同訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止及違約責任的確定等

過程中，由于外部的法律環(huán)境因素、合同主體因素、合同內(nèi)容因素以

及合同行為的程序不規(guī)范等因素，從而使企業(yè)的現(xiàn)有利益或未來期待

利益受到減損，承擔經(jīng)濟損失和民事、行政或刑事法律責任的風險。

根據(jù)合同法律風險產(chǎn)生的時間，常見的合同法律風險大致有合同簽訂

前隱藏的法律風險、合同簽訂時存在的法律風險、合同履行過程中的

法律風險和合同產(chǎn)生糾紛時的法律風險。

二、合同簽訂時存在的法律風險

這類法律風險往往發(fā)生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內(nèi)

容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能產(chǎn)生要約

或承諾不當?shù)姆娠L險。在合同內(nèi)容方面，可能會出現(xiàn)合同內(nèi)容違反

法律強制性規(guī)定而最終導(dǎo)致合同無效的法律風險。在合同形式方面，

可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風險。下面分別進行說明。

(-)合同簽訂過程的法律風險

合同的訂立是指締約人為意思表示并達到合意的狀態(tài)。合同的訂

立是一個非常重要的階段，因為依法訂立合同是合同生效的前提，是

履行義務(wù)、享有權(quán)利，解決糾紛和請求法律保護的依據(jù)。我國《合同

法》第十三條第二款對合同訂立的程序作出了明確的規(guī)定：“當事人

訂立合同，采取要約、承諾方式?！币s是希望他人訂立合同的意思

表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內(nèi)容同要

約的內(nèi)容完全一致，合同才能成立。

1、要約過程的法律風險

要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個階段，法律同樣賦

予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發(fā)

生一定的變化。要約對要約人的拘束力，表現(xiàn)在要約人不得隨意撤銷

或?qū)σs加以限制、變更或擴張。如果要約人想對要約作出某些改變,

都必須按照法律規(guī)定的方式進行，否則將因不能發(fā)生法律意義的改變

而承擔相應(yīng)的風險。常見的要約階段的法律風險有以下幾種。

(1)對要約邀請視為要約情況的忽略。要約邀請是指希望他人向

自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、

招股說明書、商業(yè)廣告等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特

定的主體，也可以是不特定的主體。它的發(fā)出目的是為了引誘他人向

自己要約，從而達到訂立合同的效果。其本身并不發(fā)生法律效果，對

當事人也沒有拘束力。但民事法律實務(wù)中，不能簡單地適用法律的規(guī)

定，要考慮不同案件的實際情況，仔細區(qū)別要約與要約邀請。

實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約，而要約人卻仍誤認為

是要約邀請的情況時有發(fā)生?！逗贤ā返谑鍡l第二款規(guī)定，商業(yè)

廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商

品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，商品

房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃

范圍及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立

以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約。要約一旦發(fā)出，

企業(yè)就已經(jīng)簽訂合同的主動權(quán)交給對方，只要對方接受要約所提到的

條件，則合同已經(jīng)成立。如果企業(yè)期望自己的報價單等只作為要約邀

請，而實際的表述符合要約規(guī)定，企業(yè)誤認為可以不接受對方承諾的

約束，法律風險可見一斑。

(2)要約內(nèi)容不確定，意思表示不明確。要約應(yīng)符合以下規(guī)定：

①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約

束。如果要約人要約內(nèi)容不確定或不翔實，讓受要約人有機可乘，那

么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發(fā)生糾紛，受要約人對要約

內(nèi)容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。

(3)要約撤回方式不當。法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回

是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生效力和行為。

要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達受要約人之前或同時

到達，這就要求撤回要約的通知的送達方式必須比要約送達方式要快。

而有些企業(yè)不注意這個細節(jié)問題，認為只要將通知送達即可，所以采

用撤回要約的通知與要約送達的方式一樣，從而導(dǎo)致要約撤回不能的

后果。

(4)要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是

要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達受要約人?！逗?/p>

同法》規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承

諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要

約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

2、承諾過程的法律風險

承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業(yè)交

易中，承諾又被稱為接盤。承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致，隨著

交易的發(fā)展，承諾只要沒有對要約作出實質(zhì)性改變，除非要約人明確

表示拒絕的，否則構(gòu)成有效的承諾。承諾生效時，也就是合同成立的

時間。因此，一旦作出承諾，企業(yè)就應(yīng)當按照已在要約承諾中確定的

合同內(nèi)容做好履行合同的準備。承諾常見的法律風險有以下幾點。

(1)承諾方式不當。如果要約中明確了承諾的方式與時間，一旦

企業(yè)做出承諾的方式不當或錯過時限，就會失去商業(yè)機會。另外一種

情況就是企業(yè)用自己的行為做出了承諾，當對方不愿意再進行交易時,

企業(yè)證明自己做出承諾的難度會加大。所以，要想把握住商機，最好

作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已經(jīng)成立的證據(jù)。

(2)將新要約當作承諾。法律規(guī)定承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容

一致，合同才能成立。如果受要約人對要約的內(nèi)容做出了實質(zhì)性改變

則為新要約。如果企業(yè)忽視了這些改變認為合同已經(jīng)成立并開始履行

合同，就會給自己帶來不必要的損失。

3、特殊的合同訂立過程法律風險

訂立合同的要約承諾過程是從合同實踐中抽象出來的法律規(guī)范，

為當事人訂立合同提供了規(guī)范和完整的環(huán)節(jié)，然而由于實際運作中，

交易具有復(fù)雜性，合同訂立過程有一些較為特殊的形式。

(1)招標投標及法律風險。在實踐中，招標投標的法律風險主要

體現(xiàn)為違法風險，一種是企業(yè)并不了解招標投標的法律規(guī)定，招標投

標活動違反法律規(guī)定，導(dǎo)致招標投標無效；另一種是企業(yè)對法律規(guī)定

必須進行招標投標的活動未按照法律規(guī)定進行招標投標。

(2)交錯要約的法律風險。交錯要約是指雙方同時向?qū)Ψ桨l(fā)出了

內(nèi)容一致的要約。這時候大多數(shù)企業(yè)會不再作出承諾而履行合同。但

是在這種特殊的情況下合同是否成立，法律界存在爭議。為了避免法

官認知上的對己方不利的風險，企業(yè)應(yīng)當按照正常程序向?qū)Ψ桨l(fā)出承

諾。

(3)預(yù)約合同中輕率對待已決條款的風險。有些合同需要雙方長

時間的磋商，在磋商的全過程中就需要對每一個階段的磋商結(jié)論予以

固定化，在這個過程中，雙方已經(jīng)協(xié)商一致的條款就是已決條款。有

些企業(yè)認為預(yù)約合同中的條款不是最終條款就不予重視，內(nèi)容不能具

體化。但在簽署正式合約時，已決條款是不能修改的，這種情況可能

會使企業(yè)失去商業(yè)機會或者陷入違約糾紛，帶來巨大損失。

(4)締約過失責任及法律風險。締約過失責任是發(fā)生在合同訂立

過程中，當事人違反合同訂立的注意義務(wù)。按照目前法律規(guī)定，締約

過失責任主要有以下類型。①惡意磋商。《合同法》第四十二條第

(一)款規(guī)定“假借訂立合同，惡意進行磋商”，屬于此類。②欺詐

締約。如《合同法》第四十二條規(guī)定的“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的

重要事實或者提供虛假情況”。③違反人格和人格尊嚴等違反誠實信

用原則的締約。④擅自撤銷要約時的締約過失責任。⑤合同訂立過程

未盡通知、保密等義務(wù)給對方造成損失。參見《合同法》第四十三條

規(guī)定。⑥合同訂立時未盡保護義務(wù)侵害對方的人身權(quán)、物權(quán)。⑦合同

不成立的締約過失責任。⑧合同無效的締約過失責任。參見《合同法》

第五十八條規(guī)定。⑨合同被變更或撤銷的締約過失責任。參見《合同

法》第五十八條規(guī)定。⑩合同不被追認的締約過失責任。

如果己方或?qū)Ψ皆诤灱s過程中存在惡意磋商或隱瞞重要事實的不

規(guī)范的行為，都會被追究締約過失責任，即使在簽約當時未能發(fā)現(xiàn)，

也會給履行合同的過程帶來潛在的隱患。所以，企業(yè)不能自認為對方

沒有詢問就沒有必要披露重要信息，在遭受對方惡意磋商使自己遭受

損失時也應(yīng)主動追究其法律責任。

4、立約定金

定金，是指合同一方當事人為了擔保其債務(wù)的履行，而向?qū)Ψ浇o

付的一定金錢或其他替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只

有在主合同有效成立時，才能發(fā)生效力。立約定金是一種特殊的定金,

是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的

發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有直接關(guān)系。立約定金的生效是獨

立的，在主合同之前就成立。目前我國法律僅《最高人民法院關(guān)于適

用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第一百一十五條規(guī)定

了立約定金，“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付

定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方

拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金。”

立約定金的特殊性質(zhì)，使其成為合同簽訂過程中出現(xiàn)的一種定金

合同，正確利用立約定金可以促進雙方簽訂合同。但立約定金利用不

當，同樣會給企業(yè)帶來法律風險，常見的法律風險有以下幾種。

(1)立約定金合同約定不當?shù)姆娠L險。立約定金合同性質(zhì)上也

屬于預(yù)約合同的一種，但立約定金協(xié)議的未決條款更多，有時甚至幾

乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當事人進行磋商

的義務(wù)，雙方協(xié)商不成的風險較大。若合同未約定雙方協(xié)商不成的處

理辦法，因定金處理發(fā)生糾紛概率非常高。一些時候，立約定金合同

約定的其他內(nèi)容不當同樣會發(fā)生各種不同的法律風險，例如，將對自

己不利的約定納入到定金合同里。

(2)誤認立約定金效力的法律風險。立約定金從性質(zhì)上是為了保

障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實際簽訂合同后，立約定金合同就

履行完畢。然而，不少企業(yè)經(jīng)營者誤認為立約定金在主合同成立后同

樣起著保障合同履行的違約定金效力，實際法律效果與企業(yè)預(yù)期的差

異同樣屬于法律風險。

(3)法律嚴格限定交易的無效法律風險。法律設(shè)定了某些交易進

行的特定條件，在條件滿足前當事人不得進行交易，如期房銷售必須

具有預(yù)售許可證。在條件不符合法定條件下，當事人通過立約定金合

同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規(guī)避禁止性法律規(guī)定的

嫌疑，立約定金合同被確認無效的法律風險是在簽約過程的法律風險

中損害程度較高的一種。

（二）合同內(nèi)容方面的法律風險

我國《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：

當事人的名稱或者姓名和住所，標的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或者報酬，

履行期限，地點和方式，違約責任，解決爭議的方法。

一份完善的合同，應(yīng)該是對上述條款進行細致的撰寫，能指導(dǎo)合

同雙方按照簽署合同的真實意思來履行。合同條款應(yīng)全面、無重大遺

漏，并且合同條款不應(yīng)有歧義，否則就可能給合同的履行帶來困難。

因此，訂立合同時要力爭做到用詞準確、清楚，避免產(chǎn)生歧義。對于

重要的合同條款（如金額、履行期限、違約責任等），要字斟句酌。

1、合同當事人的名稱或者姓名和住所及法律風險

當事人的名稱或者姓名和住所條款。這個條款應(yīng)注意以下事項。

①涉及合同各方的公司名稱的，一定要寫全稱，不能寫簡稱。②住所

條款。合同主體是自然人的，寫身份證上的地址；合同主體是法人的,

寫法人的營業(yè)執(zhí)照所記載的地址。③一定要弄清楚誰是合同的主體。

因為合同僅僅約束參與簽署合同的各方主體，所以把某個公司寫入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，購買A公司的資產(chǎn)，則合同

主體應(yīng)寫A公司；但是如果合同是購買A公司的股權(quán)，則合同主體應(yīng)

寫A公司的股東。如果主體弄錯了，就可能出現(xiàn)無權(quán)代理、可撤銷合

同的法律風險。

2、合同標的及法律風險

標的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當事人的權(quán)利和義務(wù)共同指

向的對象。合同的標的體現(xiàn)著當事人訂立合同的經(jīng)濟目的。沒有合同

的標的，合同當事人的權(quán)利、義務(wù)就無所指向，合同也就無法履行，

因此，標的是合同的首要條款。

根據(jù)合同性質(zhì)的不同，合同標的可以分為物、權(quán)利、行為、智力

成果。這些因標的性質(zhì)不同而產(chǎn)生的標的約定差異應(yīng)當引起注意。如

權(quán)利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權(quán)利為標的的合同更

應(yīng)當注重對權(quán)利狀態(tài)的描述。行為作為標的，往往依賴于特定人技能,

因此更應(yīng)當注意行為人的確定以及與代為履行禁止相協(xié)調(diào)。這些因素

都應(yīng)當作為是否存在法律風險的考察方面。

概括而言，合同標的條款約定應(yīng)當注意以下事項。

(1)要使用標的物的正式名稱，即標準學名，而且要用全稱。在

訂立合同時，合同標的物名稱一定要用科學名稱，并且完整、準確，

避免當事人利用標的物名稱的不同實施欺詐行為。例如，“小麥”在

北方某些省份簡稱為“麥”，那么在訂立合同時就不能簡單地寫成

“麥”或“麥子”，而要用全稱“小麥”。

(2)寫明商品商標。一定的商標標志著一定商品的性能、質(zhì)量種

類。只有寫明商標才能使商品特定化。

(3)在確定標的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如

大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有

的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫

Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方

就標的物明確約定，有時需要配合必要的圖片或描述性說明。

(4)要寫明標的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機，除

寫明名稱、商標外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機;

是立式，還是臥式；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以

上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標的特定化。

標的約定不明的法律風險經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時雙方確定不明的法

律風險因?qū)Ψ降膶嶋H交付行為完成而消失。但該法律風險的數(shù)量遠比

因標的發(fā)生的糾紛要廣泛得多。

3、數(shù)量條款及法律風險

數(shù)量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款，

很少受合同當事人的重視。當數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時，該條款幾

乎不會產(chǎn)生法律風險。但是當數(shù)量不是簡單用數(shù)字表示時，則可能因

該條款約定不當產(chǎn)生嚴重影響。例如，合同雙方當事人在合同的數(shù)量

條款方面約定“有多少要多少”就是很不準確的，可以認為在合同中

根本沒有規(guī)定數(shù)量條款。

(1)采用某種計算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量

的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計算方法。當計算

方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結(jié)果，雙方理解不同時

則容易發(fā)生糾紛。

(2)以某一方最終確定實際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期

供銷合同里，實際每次交貨的數(shù)量以需方書面通知確定。若當事人并

沒有考慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求,

將導(dǎo)致供方無法滿足而違約。這種法律風險在雙方因合同其他因素發(fā)

生爭議時，也可能被需方惡意利用。

4、質(zhì)量條款及法律風險

質(zhì)量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難

用特別明確的方式界定，一旦發(fā)生爭議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質(zhì)量

條款法律風險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

(1)質(zhì)量標準約定不明。合同標的質(zhì)量標準應(yīng)在合同中進行明確

規(guī)定。因為合同的標的不同，其質(zhì)量標準也各不相同。根據(jù)《標準化

法》的規(guī)定，對產(chǎn)品質(zhì)量，有國家標準的，按國家標準執(zhí)行；沒有國

家標準而有部領(lǐng)標準或行業(yè)標準的，按該標準執(zhí)行；沒有國家標準，

也沒有部預(yù)標準或行業(yè)標準的，由雙方協(xié)商運用企業(yè)標準。但無論采

用哪種標準，質(zhì)量條款都必須明確、具體、肯定。

(2)質(zhì)量驗收事項約定不明。具體體現(xiàn)在驗收地點沒有明確約定

是在交貨方所在地驗收還是在收貨方所在地驗收；驗收不合格是否有

權(quán)拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔；一些約定雙方聯(lián)合驗

收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。

(3)質(zhì)量認定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質(zhì)量要

求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認定。由于我國質(zhì)

量檢測機關(guān)較為復(fù)雜，雙方如無實際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢

測的第三方發(fā)生爭議。最終需要由法院指定檢測機關(guān)，雙方解決糾紛

的成本將大幅增加。

(4)委托檢驗的費用承擔約定不明。費用承擔不明，必然出現(xiàn)誰

委托、誰負擔的情況，即使最終責任明確后可以要求對方承擔，但企

業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風險。

5、價款或報酬條款及法律風險

價款或報酬條款是一方當事人向交付標的物的另一方當事人支付

的貨幣，也是合同中必不可少的主要條款。這個條款看起來比較簡單,

但是也常常發(fā)生糾紛。

(1)價格或酬金約定不明。有些合同當事人因價格難以確定，便

在合同中簡單籠統(tǒng)地書寫“暫按每臺XX元”或“建議價XX元”、

“XX元起”等，這些約定都是不明確的，將給以后合同的履行帶來嚴

重的風險。

(2)計算方法約定不明。如雙方約定價款以實際消耗數(shù)量結(jié)算。

而實際消耗數(shù)量有時很難衡量，雙方因此發(fā)生分歧，若沒有補救約定,

引發(fā)的法律風險損害難以衡量。

(3)支付方式和支付期限約定不明。對價款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明確規(guī)定。尤其對于支付方式，要嚴格審查。

用貨幣履行義務(wù)的，除法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當用人民幣計價和支

付，除少量款項和向個體工商戶、個人支付費用時，可以按照有關(guān)規(guī)

定以現(xiàn)金結(jié)算外，要求在合同中寫明通過銀行轉(zhuǎn)賬或支票方式結(jié)算支

付價款或酬金。實踐中許多欺詐現(xiàn)象的發(fā)生，都是由于不法分子利用

了現(xiàn)金結(jié)算支付方式的漏洞。另外，作為支付的對價，合同中應(yīng)注明

獲得合法票據(jù)如發(fā)票的條款。

(4)合同只約定總價的法律風險。在合同標的較為復(fù)雜，不是單

一標的時，若只約定總價，當出現(xiàn)合同部分解除的情況，雙方關(guān)于未

履行部分所占合同總價的比例往往難以達成一致意見。結(jié)果的不確定,

必然引起企業(yè)無法判斷自己該如何行為。

6、履行期限、地點和方式條款及法律風險

履行期限是指合同雙方當事人依合同規(guī)定履行義務(wù)的時間。履行

的地點是指合同雙方當事人交付標的物的地方。履行的方式是指合同

雙方當事人履行合同義務(wù)的方式。履行的時間、地點和方式是合同中

不可缺少的主要條款，必須在合同中明確規(guī)定。

(1)履行期限要注意起止的計算方法。例如，若僅僅約定“自增

資完成之日起屆滿十八個月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)”，那么在合同履

行過程中就會出現(xiàn)問題。究竟從以下哪一天開始算“增資完成”：①

簽署增資協(xié)議之日起計算；②資金注入驗資賬戶、注冊會計師出具驗

資報告之日起計算；③公司增資后，換取新的營業(yè)執(zhí)照之日起算。因

此，為了避免未來發(fā)生糾紛，寫合同的時候就應(yīng)該予以明確?？梢詫?/p>

為“自增資完成之日起屆滿十八個月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)。本條所

稱*增資完成之日，是指注冊會計師出具驗資報告所記載的、甲方將

資金劃入指定的驗資賬戶之日”。這樣寫清之后，履行的過程中就不

容易出現(xiàn)紛爭。

（2）履行地點條款。為了節(jié)省運費或其他合同履行成本，應(yīng)盡量

約定在本地履行合同中的交付義務(wù)。若當事人未能對該條款進行約定,

我國《合同法》規(guī)定了一個推定的法則：履行地點不明確，給付貨幣

的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履

行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（3）履行方式與風險轉(zhuǎn)移有密切關(guān)系，也是合同較為重要的條款。

不同的合同義務(wù)涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是

否具有法律風險，應(yīng)當根據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是

否相符進行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風險值。

①代為履行問題。企業(yè)在選擇交易對方時，通常會根據(jù)交易需要衡量

對方，保證對方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當合同出

現(xiàn)代為履行約定時，則可能給企業(yè)帶來意想不到的法律風險，特別是

在代為履行缺乏相應(yīng)限制時，法律風險值將更高。在設(shè)計合同、加工

承攬合同等對當事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條

款就應(yīng)當歸入法律風險范疇。②運輸條款問題。運輸條款屬于履行方

式中非常重要的部分，在涉及運輸?shù)暮贤?，雙方關(guān)于運輸方式、運

輸費用承擔、運輸風險負擔等約定不明，都是較為明顯的法律風險。

（4）付款期限的條款。付款期限是雙方都非常敏感的問題，尤其

應(yīng)明確約定。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如

以下約定的付款期限就都有問題。①季付。季付僅約定了付款頻率，

但是未約定具體的付款時間。合理的約定，可以約定為“每季度開始

后的第一個工作日結(jié)算、付款”或者“每季度最后一個工作日結(jié)算、

付款”。②檢驗合格后付款、收到貨物后付款。這種約定的問題在于,

究竟是檢驗合格、收到貨物后多少天付款？如果約定“檢驗合格后3

日內(nèi)付款”，“收到貨物后3日內(nèi)付款”。這樣約定后，合同的雙方

都清楚，不會因為付款期限問題發(fā)生爭議。

7、違約責任條款及法律風險

違約責任是指合同當事人違反合同的約定時，應(yīng)當承擔的民事法

律責任。違約責任對于促使合同當事人正當、全面履行合同義務(wù)，維

護合同當事人的合法權(quán)益以及制裁不履行合同義務(wù)的當事人都具有重

要意義，該條款也是合同中不可缺少的主要條款。

然而多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營者在約定違約責任時，并不知道該如何約定,

經(jīng)?？吹胶贤袑懙溃阂环竭`約，承擔違約責任或按法律規(guī)定承擔違

約責任。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責任，只

能要求對方賠償損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責任

約定不明導(dǎo)致企業(yè)遭受損失的情況并不少見。

（1）部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責任。在考慮義務(wù)的時候不是單一

的，如賣方的交貨義務(wù)就應(yīng)當根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不

符等分別約定違約責任。若合同部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責任，當部

分義務(wù)履行發(fā)生分歧時，雙方必然產(chǎn)生爭執(zhí)。

(2)違約責任缺乏具體的計算方法。一些合同義務(wù)違反帶來的損

害很難明確，雙方容易就責任承擔標準發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約

責任的具體計算方法就會存在法律風險。

(3)未設(shè)定解除合同的權(quán)利。當對方當事人違反合同義務(wù)達到一

定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同

的權(quán)利，解除合同企業(yè)常常付出較大的代價。

8、解決爭議條款及法律風險

不同的司法區(qū)域?qū)ζ髽I(yè)法律風險是不同的。企業(yè)對注冊所在地的

司法實踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進行處理，法律風險能

夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效

的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風險的重要環(huán)節(jié)。

若約定在對方司法區(qū)域管轄，法律風險值通常比管轄約定不明的

風險更高。在涉外合同中，約定在國外進行管轄或仲裁，爭議解決的

成本和難度將大幅上升，法律風險將更高。

9、合同簽署情況和簽訂日期

這個方面在實務(wù)中一般不太引起重視，其實合同的簽署關(guān)系到合

同的成立和生效。合同簽署人應(yīng)當是合同當事人本人或獲得授權(quán)的代

表。當事人是法人或其他單位的，除了法定代表人簽署外，一般都要

求在簽署欄加蓋單位公章或合同專用章。簽訂日期一般都是合同約定

的履行期限的起算時間，如果合同簽署時沒有表明簽訂日期，可能會

使合同履行過程中產(chǎn)生很多爭議和風險。若合同當事人簽訂日期不一

致，還應(yīng)約定以最后簽訂日為成立日或生效日的條款。

（三）合同形式方面的法律風險

我國《合同法》規(guī)定，當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭

形式和其他形式。但是法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采

用書面形式。

當然，書面形式并非必須要紙張記載的形式。我國《合同法》規(guī)

定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、

電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

我國《合同法》對一些合同規(guī)定必須采用書面形式。例如，《合

同法》規(guī)定租賃期限6個月以上的租賃合同應(yīng)當采用書面形式，否則

視為不定期租賃；國際貨物買賣合同應(yīng)采用書面形式；借款合同應(yīng)采

用書面形式；融資租賃應(yīng)當采用書面形式；建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書

面形式；委托監(jiān)理合同應(yīng)當采用書面形式；技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當采用書

面形式；技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當采用書面形式；等等。應(yīng)當采用書面形式

的合同如果未采用書面形式，則企業(yè)的權(quán)益得不到法律的保護，將可

能自己承擔損失。

三、企業(yè)法律風險的防范原則與解決辦法

(一)企業(yè)法律風險的防范原則

企業(yè)法律風險防范是一個系統(tǒng)工程，在實施過程中要注意把握好

以下幾個原則。

(1)依法治企原則。既然法律風險不可避免，那么問題的關(guān)鍵就

在于如何防范和規(guī)避企業(yè)法律風險。雖然造成企業(yè)法律風險的因素是

多方面的，但是，從客觀上看，最主要的還在于合同管理把關(guān)不嚴、

重大決策中法律審核不嚴、協(xié)調(diào)不當，從根本上說在于企業(yè)依法經(jīng)營

觀念淡薄。因此，從戰(zhàn)略選擇來看，防范和規(guī)避企業(yè)法律風險，關(guān)鍵

在實行依法治企。防范企業(yè)法律風險，必須認真貫徹依法治企的基本

方略，不斷提高企業(yè)的法治意識。運用法律對企業(yè)各項活動進行法律

審查、監(jiān)督與管理，包括建立防范投資風險的出資人的法律監(jiān)督機制

和防范經(jīng)營風險的所出資企業(yè)的內(nèi)部法律監(jiān)督機制，把依法履行出資

人職責、依法維護出資人的合法權(quán)益結(jié)合起來，與依法維護所出資企

業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、加強企業(yè)依法經(jīng)營管理結(jié)合起來，做到守法經(jīng)營，

正當獲利，壯大企業(yè)，造福社會。

(2)預(yù)防為主的原則。從過程和結(jié)果來看，避免和解決企業(yè)法律

風險無非是“事先防范”和“事后補救”兩種方式。前者是從積極主

動的角度出發(fā)，預(yù)防各種風險和糾紛；后者是在風險或糾紛發(fā)生后，

妥善處理，減少損失，維護自身利益。大量的經(jīng)營實踐證明，有效的

事先防范，可以為企業(yè)節(jié)約管理成本，增加效益，提高業(yè)績。一個依

法治企工作做得好的企業(yè)，不僅僅是其“打官司”的能力強，更重要

的是其避免糾紛、消除訴訟隱患的能力高和業(yè)績好。因此，從企業(yè)來

說，應(yīng)該堅持以事前防范法律風險和事中控制法律風險為主，以事后

補救法律風險為輔。應(yīng)立足于事先防范，通過專業(yè)法律人員參與經(jīng)營

決策、參加企業(yè)管理和承辦具體法律事務(wù)，降低企業(yè)在經(jīng)營活動中因

法律問題產(chǎn)生的風險，消除隱患，減少法律糾紛對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營

活動的影響，避免損失的發(fā)生。

(3)緊貼中心的原則。防范企業(yè)法律風險的根本目的在于為企業(yè)

生產(chǎn)經(jīng)營、發(fā)展壯大創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。只有在為提高企業(yè)經(jīng)濟效

益服務(wù)的前提下，才能體現(xiàn)出自身的價值，獲得勃勃生機和源源活力。

因此，防范企業(yè)法律風險要注意處理好與日常生產(chǎn)經(jīng)營工作的關(guān)系，

緊緊圍繞最大限度地提高企業(yè)經(jīng)濟效益這個目標，貫穿到產(chǎn)供銷的各

個環(huán)節(jié)中去。比如主動為決策提供科學的法律依據(jù)，進行決策活動的

合法性審查，參與各種制度的建立與合法性審查，參與生產(chǎn)經(jīng)營活動

的合法性監(jiān)督與指導(dǎo)、合同的談判、起草、修訂及合同管理隊伍的建

設(shè)培訓、企業(yè)工商登記、商標、專利事務(wù)、訴訟與非訴訟事務(wù)等。

（二）企業(yè)法律風險的解決辦法

在大范圍、整體性的法律風險視角下，解決法律風險的方法主要

有4種：避免風險、降低風險、轉(zhuǎn)移風險和保留風險。

1、回避風險

在法律風險識別、分析和衡量工作完成后，若發(fā)現(xiàn)法律風險屬于

高風險或嚴重風險，繼續(xù)原來的行為方式將會給企業(yè)帶來巨大的損失,

這種情況下可以采取主動放棄原先承擔的風險或完全拒絕承擔這種風

險的行動方案，這就是回避風險。但回避方法解決法律風險有它的一

些缺陷，如某些法律風險無法回避，有些法律風險并非完全由企業(yè)行

為控制因而無法回避，以及在回避風險的同時也意味著放棄收益等。

2、降低風險

降低風險是指有意識地采取行動防止或減少法律危機的發(fā)生及所

造成的企業(yè)最終損失。其降低風險的途徑主要有3條：①通過對影響

法律風險損害結(jié)果的因素進行控制，以降低法律風險的發(fā)生概率或損

害程度；②在法律風險之外，通過其他積極行為實現(xiàn)對法律風險的控

制；③通過改變法律風險之間的關(guān)聯(lián)因素，實現(xiàn)法律風險凈效應(yīng)的降

低。

3、轉(zhuǎn)移風險

當發(fā)現(xiàn)某項法律風險是企業(yè)無法承受的，但又不能避免時，可通

過適當?shù)男袨閷L險轉(zhuǎn)移給其他單位和個人。轉(zhuǎn)移的方式主要有法律

途徑轉(zhuǎn)移方式和保險方式，但風險轉(zhuǎn)移是有成本的，企業(yè)應(yīng)權(quán)衡風險

轉(zhuǎn)移的成本和它可能帶來的損失減少或收益增加。

4、接受風險

接受風險是指企業(yè)在現(xiàn)有的法律風險水平上，不采取任何措施降

低法律風險的可能性和影響，也不采取其他進一步的措施，由企業(yè)自

行承擔法律風險的對策。

四、法律風險的特征

（一）可認知性

法律風險產(chǎn)生于法律對企業(yè)行為的評價，法的內(nèi)容是明確而穩(wěn)定

的，這就給人們進行企業(yè)行為預(yù)測提供了可能。根據(jù)法律可以預(yù)先估

計企業(yè)相互間將怎樣行為及行為的后果等，從而對自己的行為做出合

理的安排，因而企業(yè)法律風險具有可認知性。

（二）專業(yè)性

現(xiàn)代社會是法制社會，法律深入企業(yè)經(jīng)營的各個方面，法律眾多,

企業(yè)普通員工很難熟悉過多的法律條款，因而他們需要專業(yè)人士的幫

助。法律的專業(yè)性決定了法律風險也具有專業(yè)性。

(1)法律風險認知能力具有專業(yè)性。判斷某種行為是否具有法律

風險及法律風險的損害結(jié)果的大小，都依賴于對法律本身的把握程度

及法律的實踐經(jīng)驗。法律風險雖然具有可認知性，但并不是每個人都

具有這種認知能力。

(2)法律風險解決方案具有專業(yè)性。法律風險一旦形成，就需要

采用積極的方式予以解決。但法律方案的設(shè)計、方案實施步驟的把握,

需要有非常強的專業(yè)性。

(3)法律風險的防范具有專業(yè)性。企業(yè)運作中的大量法律風險是

可以防范的，但這種防范最好是由專業(yè)人士來實施，這樣可以收到

“事半功倍”的效果。

(三)損失性

法律風險幾乎都會給企業(yè)造成損失，無論企業(yè)經(jīng)營能從承擔法律

風險的行為中獲利多少，一旦法律風險發(fā)生實際損害時，這些利益都

是微不足道的。法律風險絕大多數(shù)為損失性風險，只有極少數(shù)法律風

險具有法律上的獲利，法律風險的投機性獲利的機會更多體現(xiàn)在法律

以外的商業(yè)獲利。

(四)不可投俁性

法律風險從法律上講確實屬于純粹風險，即法律風險從法律意義

上不存在獲利機會，是承擔法律損失的風險。然而若放在整個利益考

慮，則法律風險的純粹風險性將遭到質(zhì)疑：違反法律的行為在法律上

形成法律風險，但是當事人卻可能從違法行為中獲取不正常的高額利

潤；其他法律風險若沒有法律層面的否定性評價，同樣可能給當事人

帶來利益，企業(yè)如果與合作伙伴在談判過程中承擔了較重的違約責任,

可能在價格上就能得到優(yōu)惠等。因而法律風險具有投機風險的特性，

而投機風險一般是不可保的。此外，企業(yè)法律風險還具有必然性、損

失的不可估量性及較強的個性特點等，因而也不具有投保性。

五、企業(yè)專利法律風險

專利是受法律規(guī)范保護的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項發(fā)明創(chuàng)造向國家

審批機關(guān)提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾埲耸谟璧脑谝?guī)

定的時間內(nèi)對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。專利是知識產(chǎn)權(quán)的重要組

成部分，根據(jù)2008年12月27日新修正的《專利法》第二條規(guī)定，發(fā)

明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計3種。

專利權(quán)并非伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的完成而自動產(chǎn)生。一項發(fā)明創(chuàng)造完

成后，權(quán)利人需要按照《專利法》規(guī)定的法定程序向?qū)＠謺嫔暾垺?/p>

經(jīng)過審查后，方能獲得專利權(quán)。除法律另有規(guī)定的以外，權(quán)利人獲得

專利權(quán)后，任何人實施該專利，均需要得到專利權(quán)人的授權(quán)許可并支

付專利使用費，否則就構(gòu)成侵權(quán)。在專利權(quán)領(lǐng)域的企業(yè)法律風險主要

有申請不當方面的法律風險和未經(jīng)許可而使用的法律風險。

（一）專利申請策略不當帶來的法律風險

企業(yè)對于發(fā)明創(chuàng)造的保護有兩種途徑：一種是申請專利；另一種

是作為商業(yè)秘密進行保護。若申請專利的策略不當，將可能給企業(yè)造

成嚴重的損失。例如，本應(yīng)通過商業(yè)秘密保護的技術(shù)，卻不當?shù)剡M行

了專利申請，則存在以下法律風險：由于不符合《專利法》規(guī)定的專

利要求，專利申請將被駁回，該技術(shù)持有人只能依據(jù)商業(yè)秘密制度進

行保護。但根據(jù)《專利法》的規(guī)定，申請專利需將有關(guān)材料公開并公

布。這意味著競爭對手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術(shù)開發(fā)情

況。一旦專利申請未能成功，企業(yè)不僅要付出一定的申請成本，而且

該技術(shù)的商業(yè)秘密保護也面臨威脅。

有些發(fā)明創(chuàng)造雖然符合專利法的要求，申請后能獲得專利權(quán)。但

是由于專利保護具有期限性，一旦期限截止，專利權(quán)人也喪失專用權(quán)。

所以，如果某項發(fā)明創(chuàng)造，權(quán)利人預(yù)計競爭對手無法在短期內(nèi)研發(fā)獲

得，企業(yè)就不如采用商業(yè)秘密的方式進行保護。此外，一些不具有升

級換代的技術(shù)，也不適合采用專利進行保護。

（二）專利說明書及權(quán)利要求書撰寫不當帶來的法律風險

專利說明書有廣義和狹義兩種解釋。就廣義而言，是指各國工業(yè)

產(chǎn)權(quán)局、專利局及國際（地區(qū)）性專利組織出版的各種類型專利說明

書的統(tǒng)稱。包括授予發(fā)明專利、發(fā)明人證書、醫(yī)藥專利、植物專利、

工業(yè)品外觀設(shè)計專利、實用證書、實用新型專利、補充專利或補充發(fā)

明人證書、補充保護證書、補充實用證書的授權(quán)說明書及其相應(yīng)的申

請說明書。就狹義而言，是指授予專利權(quán)的專利說明書。專利說明書

的主要作用：一是清楚、完整地公開新的發(fā)明創(chuàng)造，二是請求或確定

法律保護的范圍。專利說明書描述不同，法律確認的保護范圍就不同。

權(quán)利要求書是專利申請文件中最重要的文件之一，是確定國家對某項

發(fā)明創(chuàng)造劃定保護范圍的文件，一旦批準，就具有法律效力。一項發(fā)

明或者實用新型只應(yīng)當有一項獨立權(quán)利要求，每一個獨立權(quán)利要求可

以有若干個從屬權(quán)利要求。

專利說明書及權(quán)利要求書的重要性如此顯著，撰寫這些法律文書

就應(yīng)特別謹慎、字斟句酌。否則，由于撰寫不當帶來的法律風險可能

使企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造無法獲得適當?shù)姆杀Ｗo，一般后果是導(dǎo)致法律對

該項發(fā)明創(chuàng)造的保護范圍變窄。

（三）專利申請后授權(quán)前法律風險

發(fā)明創(chuàng)造從提出專利申請到專利授權(quán)有一個過程，存在一段時間

差，此時若忽略發(fā)明創(chuàng)造的保護同樣將給企業(yè)帶來損失的可能。

對實用新型和外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造而言，由于專利申請不需經(jīng)過

實質(zhì)審查，只要經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，就可獲得專利權(quán)。

因此這兩種專利沒有公布要求，時間差較短，該階段性法律風險持續(xù)

時間短，法律風險值低，通常企業(yè)采取有效的保密措施即可以在評估

中不予考慮。

對于發(fā)明專利申請，需要進行實質(zhì)審查，按照規(guī)定需要進行公布。

第一階段是自申請日至該發(fā)明專利申請公布之前，由于申請仍處于保

密狀態(tài)，因而其風險值低。第二階段是發(fā)明專利申請公布至授權(quán)前，

由于發(fā)明已經(jīng)公布，他人可能了解有關(guān)信息。但是相關(guān)技術(shù)不能確定

為專利技術(shù)，因而不具有訴權(quán)，即使他人未經(jīng)其許可使用其發(fā)明創(chuàng)造,

發(fā)明創(chuàng)造者也不能對其起訴。因而此階段的法律風險值較大，企業(yè)如

果沒有為維護權(quán)益做適當?shù)臏蕚?，則存在將來獲得專利權(quán)后仍無法追

究實施者侵權(quán)責任的法律風險，避免該法律風險應(yīng)當以證據(jù)固定為主。

（四）專利侵權(quán)法律風險

權(quán)利人獲得專利權(quán)后，最大的法律風險就是專利侵權(quán)。一方面，

專利權(quán)人有遭到他人侵權(quán)的可能；另一方面，也有專利權(quán)人不當使用

專利侵犯其他人的專利權(quán)利的可能。

哪些具體行為屬于侵犯專利權(quán)的行為，各國專利法的規(guī)定基本相

同，只是在規(guī)定的侵權(quán)行為的范圍上略有不同。通常認為，專利侵權(quán)

的構(gòu)成要件有4個方面：①有被侵犯的有效專利權(quán)的存在；②未經(jīng)專

利權(quán)人許可；③侵權(quán)行為以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；④行為不屬于法律另有

規(guī)定的情形。

企業(yè)獲得專利權(quán)之后，應(yīng)在該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)進行侵權(quán)產(chǎn)品或者侵權(quán)

行為的跟蹤，及時發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)的事實，保留相關(guān)證據(jù)以便及時制止侵

權(quán)、索賠；企業(yè)在實施某項產(chǎn)品生產(chǎn)、投放市場前，應(yīng)檢索有關(guān)專利

文獻，了解自己的產(chǎn)品是否侵犯了他人的專利。

六、企業(yè)商標法律風險

商標是商品的生產(chǎn)者經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)

銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商

品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的，具有顯著特征

的標志。

商標是現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物，是企業(yè)極為重要的無形資產(chǎn)，是企業(yè)綜

合信息傳遞的媒介。商標作為企業(yè)形象識別系統(tǒng)戰(zhàn)略的最主要部分，

在企業(yè)形象傳遞過程中，是應(yīng)用最廣泛、出現(xiàn)頻率最高，同時也是最

關(guān)鍵的元素。企業(yè)強大的整體實力、完善的管理機制、優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和

服務(wù)，都被涵蓋于商標中，通過不斷的刺激和反復(fù)刻畫，深深地留在

受眾的腦海中。

隨著新《商標法》的施行，商標的申請量日益增加，國內(nèi)企業(yè)和

跨國企業(yè)之間的商標糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同

時各企業(yè)的商標意識以及維權(quán)意識不斷增強，如何正確判定是否構(gòu)成

侵權(quán)已成為社會各界普遍關(guān)注的問題。

（一）商標申請戰(zhàn)略及法律風險

商標戰(zhàn)略是制定者為了本身的長遠利益和發(fā)展，運用商標制度提

供的法律保護，在非技術(shù)性因素競爭和市場競爭中謀求最大經(jīng)濟利益,

并俁持自己非技術(shù)性競爭能力優(yōu)勢的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術(shù)的集

合體。商標申請戰(zhàn)略作為商標戰(zhàn)略的分支，是為了實現(xiàn)商標戰(zhàn)略的整

體目標，在商標申請活動中，根據(jù)實際需要綜合考慮不同的商標注冊

時間、申請類別、商標文字和圖形等因素的影響，確定申請的總體方

案。

1、注冊商標時間安排及法律風險

商標從申請到核準注冊，需要較長時間，從各國規(guī)定來看，短的

需要一年左右時間，長的需要幾年時間。不少企業(yè)創(chuàng)立品牌時，往往

采取先投放市場，根據(jù)實際市場效果再決定是否注冊商標。隨著企業(yè)

品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風險日益增強。另外商標注冊

周期較長，企業(yè)從申請到獲得注冊商標過程中，可能由于商標在社會

的實際使用，而被他人仿冒、惡意注冊類似商標等。由于此時企業(yè)仍

不具有商標專用權(quán)，無法禁止他人行為，商標被惡意行為淡化的法律

風險顯而易見。

2、缺乏防御性商標注冊的法律風險

防御商標是指同一商標所有人將其著名商標在各種不同類別商品

上分別予以注冊，以防被別人在這些商品上注冊該商標。注冊防御商

標的目的，并非是要立即使用這些商標，而是限制他人在某些其他相

關(guān)類別的商品或服務(wù)上使用或注冊與主商標（被防御商標）相同或相

近似的商標，起到一定的防御保護作用，由于這種商標具有防御作用,

故稱為防御商標。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注

冊了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商

標，涉及9個類別。

缺乏防御性商標注冊的法律風險主要有以下幾點。①近似或類似

商標被他人搶注的法律風險。因為同一類別的商品中，存在多個近似

或類似的商標，將直接導(dǎo)致商標權(quán)淡化。雖然法律規(guī)定不得注冊與他

人注冊商標相混滑的商標，但法律規(guī)定的混淆比通常理解的類似或近

似更為狹窄，這使商標淡化的法律風險客觀存在。②相同商標在不同

類別被搶注的法律風險。商標法除了對馳名商標實施跨類別保護外，

并不對一般商標實施跨類別保護。他人在其他類別注冊相同名稱商標,

必然導(dǎo)致企業(yè)商標權(quán)淡化，影響企業(yè)形象，限制企業(yè)未來跨行業(yè)的發(fā)

展。另外，商標在不同類別歸屬多個法律主體，該商標則很難再獲得

馳名商標認定。在缺乏防御性商標注冊的法律風險中，該風險比類似

或近似商標的法律風險更為嚴重，甚至可能直接導(dǎo)致企業(yè)整個品牌戰(zhàn)

略的失敗。

(二)商標注冊及法律風險

商標權(quán)，是商標注冊人對其注冊的商標所享有的權(quán)利。商標僅僅

作為一種標志并不以注冊為條件，但是如果想讓商標具有專用權(quán)等權(quán)

利，就必須進行注冊。

企業(yè)在商標注冊領(lǐng)域的法律風險主要表現(xiàn)為：將他人的注冊商標

相同或近似的文字作為企業(yè)的字號使用，可能被訴侵權(quán)；或者自己的

商標被他人作為字號使用，自身的商標權(quán)遭受侵害。防范該類法律風

險的方式有以下幾點。

(1)不要將他人注冊商標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相

同或類似商品上突出使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案

件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定，”將與他人注冊商

標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，

容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的”屬于《商標法》第五十二條第(五)項

規(guī)定的“給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”侵權(quán)行為。

(2)避免與他人商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似。

國家工商總局《關(guān)于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第四條

規(guī)定“商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市

場主體及其商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而

構(gòu)成不正當競爭的，應(yīng)當依法予以制止?！皣夜ど炭偩帧镀髽I(yè)名稱

登記管理規(guī)定》第五條規(guī)定“登記主管機關(guān)有權(quán)糾正已登記注冊的不

適宜的企業(yè)名稱。”

（三）商標轉(zhuǎn)讓中的法律風險

1、商標轉(zhuǎn)讓未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商標

一般情況下，轉(zhuǎn)讓的商標往往都是具有一定知名度的商標。其余

在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標并不被轉(zhuǎn)讓人和

受讓人重視。然而，由于這些商標極易混涌或者淡化轉(zhuǎn)讓的商標，一

旦出讓人自行使用或者再將這些商標轉(zhuǎn)讓給第三方，將給受讓人造成

嚴重損害，也會造成市場對涉及的商標的混淆。

根據(jù)我國《商標法實施條例》第二十五條的規(guī)定：”轉(zhuǎn)讓注冊商

標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似

的商標，應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓。未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標局通知其限期改正；

期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標的申請，商標局應(yīng)當書面通

知申請人?！备鶕?jù)上述規(guī)定，為防范未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商

標的法律風險，企業(yè)應(yīng)審查轉(zhuǎn)讓商標是否有在同一種或者類似商品上

注冊的相同或者近似的商標，如有則應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓。

2、商標轉(zhuǎn)讓未辦理備案登記

商標轉(zhuǎn)讓必須依法辦理轉(zhuǎn)讓備案登記手續(xù)。如果自行轉(zhuǎn)讓商標而

未辦理登記，就要按照商標法的有關(guān)規(guī)定接受行政處罰。

根據(jù)我國《商標法》第三十九條規(guī)定：”轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓

人和受讓人應(yīng)當簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應(yīng)

當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公

告。受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，為防范

法律風險，轉(zhuǎn)讓注冊商標之時，就應(yīng)向商標局提出申請，辦理轉(zhuǎn)讓備

案登記手續(xù)。

3、待轉(zhuǎn)讓的商標已被設(shè)置負擔

例如，準備轉(zhuǎn)讓的商標已經(jīng)被商標權(quán)利人設(shè)置了質(zhì)押、已經(jīng)被許

可給其他人使用（并在商標主管機關(guān)備案登記）、已經(jīng)被其他人提出

撤銷申請等。上述負擔會嚴重影響到商標的順利轉(zhuǎn)讓。

例如，關(guān)于“奧妮”商標轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的糾紛即如此。此案中，廣

州立白公司花費巨資受讓取得了“奧妮”商標，但是沒有注意到之前

“奧妮”商標權(quán)利人已經(jīng)將該商標獨占許可給了香港一家公司，并且

這種許可已經(jīng)備案。如此，則對于“奧妮”商標究竟應(yīng)當由誰來使用

出現(xiàn)紛爭。其實如果廣州立白公司在受讓“奧妮”商標之前，進行商

標查詢，就比較容易發(fā)現(xiàn)準備買入的“奧妮”商標是否已設(shè)置了負擔,

從而為其是否買入或者是否以如此高的價錢買入提供參考。正是由于

缺少了上述查詢，所以才導(dǎo)致出現(xiàn)如此大的紛爭。

4、其他法律風險

有關(guān)商標轉(zhuǎn)讓的其他法律風險包括商標轉(zhuǎn)讓人因為其他債務(wù)糾紛,

其商標被申請凍結(jié)，或者商標轉(zhuǎn)讓人在破產(chǎn)申請受理之日起前一年內(nèi)

無償或者惡意轉(zhuǎn)讓其商標的。

例如，甲擁有某注冊商標，由于甲欠乙到期債務(wù)未還，乙方將甲

方訴至法院。經(jīng)查甲方除了商標沒有其他財產(chǎn)可供清償，于是經(jīng)乙方

請求，法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、

凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》將甲方的商標予以凍結(jié)。此后甲方又將該商標轉(zhuǎn)讓

給丙方。很顯然，由于丙方擬受讓的商標已在轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生前被凍結(jié),

除非該凍結(jié)被解除，否則丙方很難獲得該商標權(quán)。

（四）商標許可使用的法律風險

商標權(quán)人有權(quán)許可他人使用其注冊商標。我國《商標法》第四十

條規(guī)定：”商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使

用其注冊商標。許可人應(yīng)當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量。

被許可人應(yīng)當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊

商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品

產(chǎn)地。商標使用許可合同應(yīng)當報商標局備案?！?/p>

商標使用許可合同存在的法律風險主要有以下幾點。

1、超范圍許可的法律風險

被許可人使用許可商標的商品或服務(wù)，應(yīng)當與商標注冊的使用范

圍一致，不得超出商標局核準使用的商品或服務(wù)的范圍。否則有可能

侵犯他人的商標權(quán)；許可方也面臨合同無效的法律風險。

2、商標使用不當?shù)姆娠L險

一些被許可人為避免商品被認為是貼牌產(chǎn)品，故意隱瞞實際的生

產(chǎn)人名稱和產(chǎn)地，這種對商標的不當使用，將導(dǎo)致行政法律風險和民

事法律風險。按照法律規(guī)定，這種情況被許可人所在地的工商行政管

理機關(guān)可以責令被許可人限期改正，收繳其商標標志，并可根據(jù)情節(jié)

處以5萬元以下的罰款。另外，被許可人違反商標許可合同的正常使

用商標的義務(wù)，將面臨承擔違約責任的法律風險。

3、未將使用許可合同備案的法律風險

我國《商標法》第四十條第三款規(guī)定：”商標使用許可合同應(yīng)當

報商標局備案?！薄渡虡朔▽嵤l例》第四十三條規(guī)定：”許可他人

使用其注冊商標的，許可人應(yīng)當自商標使用許可合同簽訂之日起三個

月內(nèi)將合同副本報送商標局備案。”

通常認為，商標許可合同備案并不是商標使用許可合同生效的條

件，僅僅是程序要求。但商標許可合同沒有進行備案，不能產(chǎn)生對抗

第三人的效力。在這種時候，若商標權(quán)人將商標轉(zhuǎn)讓，新的受讓人可

能排除被許可人使用商標的權(quán)利。因此沒有進行備案雖然不影響許可

合同的效力，但同樣給被許可人造成法律風險。

4、合同當事人不符合相關(guān)規(guī)定的法律風險

被許可商標必須是注冊商標，許可人必須是注冊商標的所有人。

按照相關(guān)規(guī)定，使用人用藥品、醫(yī)用營養(yǎng)食品、醫(yī)用營養(yǎng)飲料和嬰兒

食品商標的，被許可人需提供衛(wèi)生行政管理部門的證明文件；使用卷

煙、雪茄煙和有包裝的煙絲的商標的，被許可人需提供國家煙草主管

部門批準生產(chǎn)的證明文件，被許可人是我國內(nèi)地以外的，不需要此類

文件。

若合同當事人不符合相關(guān)規(guī)定，屬于不具有法定資格的主體不適

格，因此將導(dǎo)致合同無效的法律風險。

（五）未進行商標的國際注冊的法律風險

中國加入世貿(mào)組織后，為了拓寬國際市場，有一定規(guī)模的企業(yè)在

商標注冊的時候，應(yīng)考慮商標的國際注冊。有些企業(yè)在國內(nèi)默默發(fā)展

壯大，未在國外申請商標。當某一天企業(yè)實力強大、想進入國際市場

的時候，卻發(fā)現(xiàn)企業(yè)的商標已經(jīng)被他人搶注了。如“狗不理”商標和

“王致和”商標被搶注就是典型的案例。根據(jù)國家工商總局提供的數(shù)

據(jù)顯示，從20世紀80年代至今，總共發(fā)生了2000多起中國出口商品

的商標在海外被搶注的案例，僅商標一項每年造成的無形資產(chǎn)損失就

高達10億元，更為重要的是商標被搶注給中國企業(yè)的海外發(fā)展之路設(shè)

置了法律上的“禁地”。

防范這類法律風險的方式是搶先在自己未來的出口國家或地區(qū)申

請注冊商標，以使自己的品牌不因別人的搶注而不能進入。具體方式

可以根據(jù)《商標注冊馬德里協(xié)定》，通過國家商標局向世界知識產(chǎn)權(quán)

組織的國際局提交國際注冊申請，這樣就可以一次申請，同時在該公

約的成員國中獲得注冊。

（六）馳名商標及法律風險

馳名商標是指經(jīng)過有關(guān)機關(guān)（國家工商總局商標局、商標評審委

員會或人民法院）依照法律程序認定為“馳名商標”的商標。

由于馳名商標既具有一般商標的區(qū)別作用，又有影響范圍廣、被

相關(guān)消費者和經(jīng)營者所熟悉，具有極大的商業(yè)價值，這些特點使之常

成為侵犯的對象。為了防止和減少這種侵權(quán)行為的發(fā)生，《保護工業(yè)

產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》都對馳名商標的特

殊保護作了特殊的規(guī)定。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機域名民事糾紛案件適用

法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干

問題的解釋》的規(guī)定，人民法院對依法認定的馳名商標給予特殊的保

護，即對注冊的馳名商標不但給予商標專有權(quán)的全部司法保護，還給

予跨商品、服務(wù)類別的特殊保護。

根據(jù)《商標法》第十四條規(guī)定，認定馳名商標應(yīng)當考慮下列因素:

①相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；②該商標使用的持續(xù)時間；③該商

標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；④該商標作為馳名

商標受保護的記錄；⑤該商標馳名的其他因素。

馳名商標的認定方式有行政認定和司法認定兩種。行政認定是指

由商標局、商標評審委員會在商標權(quán)爭議案件中，根據(jù)當事人的申請

認定馳名商標的行為。司法認定是指由設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)庭的中級人民法

院，在商標權(quán)爭議案件中，根據(jù)當事人的申請認定馳名商標的行為。

一旦獲得了馳名商標的認定，該商標就可以獲得商標專有權(quán)的全

部司法保護，還給予跨商品、服務(wù)類別的特殊保護。甚至將商標的保

護延伸到互聯(lián)網(wǎng)，他人將馳名商標作為域名注冊，是不被允許的。鑒

于馳名商標能得到優(yōu)于一般注冊商標的保護，有實力的企業(yè)應(yīng)爭取自

己的商標獲得馳名商標的認定保護。

七、勞動爭議解決及法律風險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關(guān)系雙方當事人因執(zhí)行勞動法

律、法規(guī)或履行勞動合同、集體合同發(fā)生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭

議；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

2007年12月290,第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。根據(jù)該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4

個階段。

(1)協(xié)商。勞動爭議發(fā)生后，勞動者可以與企業(yè)協(xié)商，也可以請

工會或者第三方共同與企業(yè)協(xié)商，達成和解協(xié)議。但和解協(xié)議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當事人自覺履行。協(xié)商不是處理勞動爭

議的必經(jīng)程序，當事人不愿協(xié)商或協(xié)商不成，可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)

解委員會申請調(diào)解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

(2)調(diào)解。發(fā)生勞動爭議，當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成

和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當事人申請勞動爭

議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請?？陬^申請的，調(diào)解組織應(yīng)當

當場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。調(diào)解

委員會調(diào)解勞動爭議，應(yīng)當自當事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)結(jié)束。否

則，當事人可以依法申請仲裁。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解協(xié)議

書，雙方當事人應(yīng)自覺履行。調(diào)解不是勞動爭議的必經(jīng)程序。調(diào)解協(xié)

議也無必須履行的法律效力。當事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達成調(diào)

解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（3）仲裁。勞動爭議發(fā)生后，當事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業(yè)方面代表組成，其組成人員應(yīng)當是單數(shù)。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道

其權(quán)利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)

利救濟，或者對方當事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬

發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認為符合受理

條件的，應(yīng)當受理，并通知申請人；認為不符合受理條件的，應(yīng)當書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經(jīng)程序。未經(jīng)仲裁的勞動爭

議案件，當事人不得向人民法院起訴。

(4)訴訟。當事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月

金額的爭議”；“因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發(fā)生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15

日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權(quán)利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規(guī)確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；③違反法定程

序的；④裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；⑤對方當事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據(jù)的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當事人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞

動爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業(yè)對于勞動爭議的法律風險，主要表現(xiàn)在勞動爭議的性質(zhì)、勞

動爭議的處理程序、工傷認定爭議適用行政救濟途徑還是民事救濟途

徑、勞動爭議的時效問題及證據(jù)問題等方面。為避免勞動爭議法律風

險的產(chǎn)生，企業(yè)應(yīng)明確勞動爭議的性質(zhì)、特征和處理程序，注意對證

據(jù)的收集和保存，并靈活運用協(xié)商調(diào)解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

八、勞動者社會保障及法律風險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災(zāi)害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據(jù)經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況，逐步增進公共福利水平，提高國民生活質(zhì)量。

勞動者的權(quán)利保障是《勞動法》的重要內(nèi)容，它同時是企業(yè)和社會的

義務(wù)。企業(yè)管理者應(yīng)當了解勞動者的權(quán)利并慎重防范因侵犯勞動者權(quán)

利所引起的法律風險。

勞動者權(quán)利，又稱勞工權(quán)利或勞動者權(quán)益或勞權(quán)?？梢苑譃閮纱?/p>

類，即勞動者個人的權(quán)利和勞動者集體的權(quán)利。

勞動者的個人權(quán)利，又稱為個別勞權(quán)，即與勞動者個人利益直接

相關(guān)的由勞動者個人享有并只能由其個人行使的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定,

我國的勞動者所享有的個別勞權(quán)，主要有勞動就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、

休息休假權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓權(quán)、社會保險福利權(quán)、提請

勞動爭議處理權(quán)及法律規(guī)定的其他權(quán)利。在這些權(quán)利中，勞動就業(yè)權(quán)

是一項基礎(chǔ)性的權(quán)利，只有實現(xiàn)了勞動就業(yè)，勞動者的其他權(quán)利才有

可能在勞動關(guān)系中實現(xiàn)。勞動報酬權(quán)又稱勞動分配權(quán)或勞動工資權(quán)，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標準的以工資為基

本形式的勞動報酬的權(quán)利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權(quán)中的核心權(quán)利。保障勞動者的勞動報酬權(quán)，主要是按時、足額

的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會保險權(quán)是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機會或遇到其他災(zāi)害或困難時，通過國家保險制度而獲物質(zhì)幫助的權(quán)

利。社會保險主要包括失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權(quán)利，又稱為集體勞權(quán)，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權(quán)利。相對于個別勞權(quán)而言，集體勞權(quán)在維護勞

動者權(quán)益和平衡勞動關(guān)系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是

無法與企業(yè)建立一種力量平衡的勞動關(guān)系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實現(xiàn)和保障自己的權(quán)利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權(quán)正是勞動者作為組織力量的權(quán)利

形態(tài)。集體勞權(quán)的目的是為了實現(xiàn)個別勞權(quán)，集體勞權(quán)又是實現(xiàn)個別

勞權(quán)的基礎(chǔ)和保證。因此，集體勞權(quán)又被稱為勞動基本權(quán)。根據(jù)我國

的法律規(guī)定，我國的勞動者所享有的集體勞權(quán)包括參加和組織工會的

權(quán)利、集體協(xié)商和集體談判的權(quán)利、民主參與和民主管理的權(quán)利。在

這些權(quán)利中，組織工會是前提的和基礎(chǔ)的權(quán)利。集體談判權(quán)是勞動者

集體權(quán)利的中心權(quán)利，是在市場經(jīng)濟條件下，勞動者爭取自己權(quán)利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權(quán)利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權(quán)利。

在勞動者權(quán)利保護問題上，企業(yè)必須首先樹立起應(yīng)有的勞動者權(quán)

利意識，