論侵權(quán)法保護(hù)的利益

PAGEPAGEPAGEi前言

無論大陸法系還是英美法系，侵權(quán)法都是構(gòu)筑其市民生活秩序和安全結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)性安排。它不僅通過對侵權(quán)行為人的強(qiáng)制和懲罰來保障社會的安定，而且通過對受害人的損失進(jìn)行填補(bǔ)以實(shí)現(xiàn)社會的公平。

隨著近代資產(chǎn)階級革命而建立的以過錯(cuò)責(zé)任為核心的侵權(quán)制度在具有填補(bǔ)受害人損失的積極作用的同時(shí)，還有確保個(gè)人在社會中活動(dòng)的自由這一消極的意義，因而它具有微觀和宏觀兩個(gè)方面的價(jià)值和效用，是在當(dāng)時(shí)社會條件下兼顧個(gè)人權(quán)利和促進(jìn)社會競爭兩種目的有機(jī)統(tǒng)一的機(jī)制。社會發(fā)展的客觀事實(shí)也證明，包括侵權(quán)法在內(nèi)的近代民法對加快人類社會化的進(jìn)程和促進(jìn)資本主義的迅速發(fā)展起到了巨大的推動(dòng)作用。目錄摘要11.立法例的考察與評析 11.1.對各國立法例的縱觀考察 11.2.對各種立法例的評析 21.2.1.從立法技術(shù)方面對各國立法例的評析 21.2.2.各國民法對權(quán)利與利益的考量 21.2.3.對于純經(jīng)濟(jì)損失等利益保護(hù)的考量 21.2.4.對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與倫理道德觀念變遷的考量 31.2.5.《民法通則》對侵權(quán)行為課題確定存在的問題 32.侵權(quán)法保護(hù)范圍及邊界的立法學(xué)說 33.侵權(quán)法保護(hù)對象范圍及邊界之確定 43.1.侵權(quán)法立法應(yīng)當(dāng)考量的一般政策因素 43.1.1.保護(hù)受害人權(quán)益與維護(hù)民事主體行為自由之間的矛盾 53.1.2.侵權(quán)法與其他社會補(bǔ)償制度之間的矛盾 53.1.3.強(qiáng)化受害人權(quán)益保護(hù)與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德觀念變遷之間的矛盾 63.2.侵權(quán)法保護(hù)利益范圍的具體邊界 63.2.1.一般人格權(quán) 73.2.2.胎兒的人格利益 73.2.3.死者的人格利益 73.2.4.純經(jīng)濟(jì)損失 83.2.5.占有 83.2.6.其他依法應(yīng)當(dāng)救濟(jì)的利益 84.對侵權(quán)法的總體評價(jià) 94.1.侵權(quán)法的團(tuán)體責(zé)任進(jìn)一步發(fā)展 94.2.侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利范圍越來越大 94.3.侵權(quán)法對合法利益的保護(hù)范圍不斷拓寬 10結(jié)語 11注釋．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．13參考文獻(xiàn)15致謝17太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院畢業(yè)論文PAGE17論侵權(quán)法保護(hù)的利益摘要：作為權(quán)利救濟(jì)之法，侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利與利益是有邊界的。從政策的角度考量，侵權(quán)法在界定該邊界時(shí)，既要實(shí)現(xiàn)對受害人權(quán)益保護(hù)與民事主體行為自由的平衡，又要協(xié)調(diào)好侵權(quán)法與其他社會補(bǔ)償制度之間以及受害人權(quán)益保護(hù)與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、倫理道德觀念變遷之間的矛盾；從立法技術(shù)的層面看，應(yīng)借助“一般條款+類型化”的技術(shù)手段來確定受侵權(quán)法保護(hù)的利益的具體范圍。受社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多因素影響的侵權(quán)法，通過對其全面而客觀的評價(jià)，科學(xué)地認(rèn)識到了侵權(quán)法的發(fā)展變化。在“權(quán)利泛化”的今天，我們必須清醒地認(rèn)識到，侵權(quán)法不是萬能的，其適用范圍是有限的。關(guān)鍵詞：侵權(quán)法權(quán)利利益一般條款類型化民法是權(quán)利之法，侵權(quán)法則是權(quán)利救濟(jì)之法。無救濟(jì)則無權(quán)利，因此，無論是在大陸法系還是英美法系，侵權(quán)法都是民事法律不可或缺的組成部分。與其他民事法律不同的是，侵權(quán)法以調(diào)整因權(quán)益受到侵害而形成的社會關(guān)系為己任。從功能上看，侵權(quán)法的基本功能是預(yù)防民事主體的權(quán)益受到侵害以及對受損的權(quán)益提供救濟(jì)。但究竟哪些權(quán)利或者利益才受侵權(quán)法的保護(hù)，應(yīng)如何界定侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利或利益的邊界呢？這是在侵權(quán)法的立法與理論研究過程中必須首先回答的問題。1.立法例的考察與評析 1.1.對各國立法例的縱觀考察世界各國對一般侵權(quán)行為的立法體例，大致可分為三類立法模式：[1]一是列舉式，即只列舉各種侵權(quán)行為的表現(xiàn)，而不設(shè)立一般條款。此種立法模式曾在古羅馬盛極一時(shí)，羅馬法將侵權(quán)行為分為私犯與準(zhǔn)私犯，并以訴權(quán)的形式，將侵權(quán)行為分為竊盜、強(qiáng)盜、物的損害、人身損害、詐欺的損害、脅迫的損害等。英美法系侵權(quán)法也屬于完全列舉式，它所規(guī)定的侵權(quán)行為有三個(gè)方面：（1）故意侵權(quán)行為；（2）過失和無過錯(cuò)責(zé)任；（3）商業(yè)侵權(quán)行為。[2]二是概括式，即只作抽象規(guī)定，而不列舉各種侵權(quán)行為的具體表現(xiàn)，如《法國民法典》第1382條、《日本民法典》第709條、《意大利民法典》第2043條的規(guī)定。三是折中式，既列舉一些典型的侵權(quán)行為，又對其他侵權(quán)行為作概括式規(guī)定，如《德國民法典》第823條、第826條的規(guī)定，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第106條第2款的規(guī)定。1.2.對各種立法例的評析1.2.1.從立法技術(shù)方面對各國立法例的評析第一種模式雖具有較強(qiáng)的可操作性，但其適用結(jié)果就像倒出麻袋的土豆那樣雜亂無章，缺乏體系性，而且社會在不斷進(jìn)步，侵權(quán)法保護(hù)的范圍也在不斷發(fā)展，如其列舉不能窮盡所有可能的情形，勢必影響侵權(quán)法功能的發(fā)揮。第二種模式雖然簡略，也可以高度概括受侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)益范圍，但其不區(qū)分權(quán)利與利益進(jìn)行概括保護(hù)的做法，又增加了司法操作的難度。相對而言，折中主義立法模式更有利于法益的保護(hù)，它既列舉了侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的基本權(quán)利形態(tài)，又以高度抽象的方式為侵權(quán)法未來的擴(kuò)張適用預(yù)留了足夠的空間。1.2.2.各國民法對權(quán)利與利益的考量其對利益進(jìn)行保護(hù)的一個(gè)比較普遍的方法就是擴(kuò)大解釋“權(quán)利”的概念和侵害權(quán)利“行為”之內(nèi)涵，并運(yùn)用判例將某些法益“包裝”成新的權(quán)利。德國法院就曾經(jīng)通過上述方法實(shí)現(xiàn)了對財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。例如，對第三人過失造成河道阻塞，導(dǎo)致船舶無法正常航行的行為，德國法院認(rèn)為是第三人對船主之船舶所有權(quán)的侵害。[3]又如，1904年德國帝國法院在一則判決中將“企業(yè)之營業(yè)不受他人以非法手段妨礙的利益”概括為“營業(yè)權(quán)”。[4]日本就是通過把《日本民法典》第709條規(guī)定的“權(quán)利侵害”根據(jù)其宗旨解讀為利益侵害行為的“違法性”，從而使侵權(quán)法保護(hù)的范圍擴(kuò)大到權(quán)利以外的利益。[5]1.2.3.對于純經(jīng)濟(jì)損失等利益保護(hù)的考量各國法律基于立法政策上的考量，均采適度限制加害人賠償責(zé)任的態(tài)度。英國勛爵丹寧法官在上世紀(jì)60年代審理的“電纜”案件的判決中指出，電力、瓦斯、自來水等企業(yè)是法定的供應(yīng)者，因過失致不能提供電力、瓦斯、自來水時(shí)，英國立法上一向認(rèn)為無須向消費(fèi)者所受經(jīng)濟(jì)上的損失賠償，因此，只應(yīng)該對那些較易查證的、人身或所有權(quán)遭受的損害予以賠償。同樣的立場也可見于大陸法系國家的判決，在BCHZ2965案中，德國聯(lián)邦憲法法院持有相同看法。[6]1.2.4.對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與倫理道德觀念變遷的考量各國侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)益的范圍也在不斷擴(kuò)大。傳統(tǒng)的侵權(quán)法主要以物權(quán)為保護(hù)對象，現(xiàn)代侵權(quán)法的保護(hù)范圍則有了極大的發(fā)展與擴(kuò)張。侵權(quán)法不僅擴(kuò)大到對人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)的保護(hù)，還在特定條件下保護(hù)債權(quán)等相對權(quán)；不僅保護(hù)私權(quán)利，還在一定條件下保護(hù)利益。當(dāng)然，基于立法政策上的考量，侵權(quán)法并非對一切權(quán)益提供同樣的保護(hù)，而是有所側(cè)重：“人”的保護(hù)最為優(yōu)先：“所有權(quán)”的保護(hù)次之：“財(cái)富”（經(jīng)濟(jì)上的利益）又次之，僅在嚴(yán)格條件下才受保護(hù)。[7]1.2.5.《民法通則》對侵權(quán)行為課題確定存在的問題《民法通則》第106條將侵權(quán)行為的侵害客體確定為“財(cái)產(chǎn)”、“人身”，而未指明是權(quán)利還是利益，因此，可以解釋為包括財(cái)產(chǎn)、人身利益。但是，該規(guī)定仍存在以下問題：（1）將侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)列于侵害人身權(quán)之前，有重財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而輕人身權(quán)保護(hù)的嫌疑；（2）關(guān)于人格利益的保護(hù)采用列舉主義，僅承認(rèn)身體、生命權(quán)外的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)，而自由權(quán)不包括在內(nèi)，也不承認(rèn)一般人格權(quán)，對于貞操權(quán)、隱私權(quán)亦未加保護(hù)；（3）身份上的權(quán)利未被列入受保護(hù)的利益的范疇；（4）對第三人侵害債權(quán)的侵權(quán)行為，未設(shè)規(guī)定。[8]2.侵權(quán)法保護(hù)范圍及邊界的立法學(xué)說“廣義說”認(rèn)為，侵權(quán)法保護(hù)的范圍既包括權(quán)利，也包括利益。其中，“廣義說”又可細(xì)分為兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)可稱為“超廣義說”。該說主張權(quán)利應(yīng)作廣義的解釋，即只要是既存的法律體系明確承認(rèn)的權(quán)利都屬于侵權(quán)行為法保護(hù)的權(quán)利，規(guī)范社會生活的公序良俗及保護(hù)個(gè)人法益的法規(guī)所包括的一切法益都是侵權(quán)法所保護(hù)的利益。[9]另一種觀點(diǎn)可稱為“一般廣義說”。該說認(rèn)為侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利與利益都應(yīng)有一定的邊界，但在具體邊界的界定上，該說內(nèi)部又存在爭議。[10]有學(xué)者主張以類型化的方式來界定利益的邊界，有學(xué)者則認(rèn)為類型化意義不大，因?yàn)橥耆愋突遣豢赡艿摹11]“狹義說”認(rèn)為，侵權(quán)法只應(yīng)保護(hù)權(quán)利，利益在目前情況下不適合做侵權(quán)法的保護(hù)對象。[12]甚至有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利僅限于人格權(quán)、物權(quán)、身份權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)。[13]筆者認(rèn)為，“超廣義說”將“既存的法律體系所明確承認(rèn)的權(quán)利”以及“公序良俗及保護(hù)個(gè)人法益的法規(guī)所包括的一切法益”都納入侵權(quán)法的保護(hù)范圍，混淆了公法與私法的區(qū)別，顯然失之過寬：“狹義說”將侵權(quán)法的保護(hù)范圍限定為權(quán)利，而將民事主體賴以為生所必需的資源（利益）排除在外，甚至將侵權(quán)法的保護(hù)范圍限定為私權(quán)中的絕對權(quán)，又未免失之褊狹。因?yàn)樵诂F(xiàn)代各國，法律規(guī)定的權(quán)利只是為法律確認(rèn)的、民事主體應(yīng)當(dāng)享有的一部分生活資源，它還不能滿足民事主體生存、發(fā)展的全部需要。也就是說，應(yīng)然的權(quán)利狀態(tài)與實(shí)然的權(quán)利狀態(tài)之間存在一定差距，這種差距最終需要通過立法的修補(bǔ)來彌合。但在法律修改之前，應(yīng)然的權(quán)利就以法益的形式在人們觀念中存在。因此，“一般廣義說”的思路是基本合理的，值得借鑒。其理由如下：首先，作為權(quán)利救濟(jì)之法，侵權(quán)法毫無疑問應(yīng)保護(hù)權(quán)利。其次，法律雖然沒有對利益作出直接規(guī)定，但它是民事主體“人成其為人”所應(yīng)該享有的一種生活資源，侵權(quán)法也不應(yīng)當(dāng)將其拒絕在自己的保護(hù)范圍之外。再次，無論是權(quán)利還是利益都是一個(gè)隨同社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法律進(jìn)步而不斷變化的開放體系，我們的侵權(quán)法能提供保護(hù)的只能是其中的一部分。最后，作為成文法國家，我們的侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)對受保護(hù)的權(quán)利或利益的范圍進(jìn)行界定。在界定該范圍時(shí)，應(yīng)根據(jù)權(quán)利、利益的不同特性采用不同的界定方法。具體而言，對權(quán)利范圍的界定，應(yīng)以權(quán)利的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)；對利益范圍而言，應(yīng)借助“一般條款+類型化”的技術(shù)手段確定受侵權(quán)法保護(hù)的利益邊界。3.侵權(quán)法保護(hù)對象范圍及邊界之確定3.1.侵權(quán)法立法應(yīng)當(dāng)考量的一般政策因素侵權(quán)法的基本目的，在于轉(zhuǎn)移或分散社會上的各種損害，但是，“損害之發(fā)生與賠償深受社會組織、經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德觀念的影響……損害賠償法，在特別程度上，乃是某一特定文化時(shí)代中，倫理信念、社會生活與經(jīng)濟(jì)關(guān)系之產(chǎn)品和沉淀物。”[14]因此，在侵權(quán)法的立法過程中要科學(xué)確定侵權(quán)法的保護(hù)對象，就一般政策層面而言，應(yīng)當(dāng)處理好以下幾對矛盾。3.1.1.保護(hù)受害人權(quán)益與維護(hù)民事主體行為自由之間的矛盾侵權(quán)法是一把雙刃劍。擴(kuò)張侵權(quán)法的保護(hù)對象固然有利于保護(hù)民事主體的權(quán)益，但卻會損害行為自由；反之，則會不利于保護(hù)受害人，不利于彰顯社會公平與正義。早在18世紀(jì)末，《德國民法典》的制訂者就注意到了這一問題，認(rèn)為如果要有效地保障個(gè)人的行為自由，就不能使侵權(quán)責(zé)任的范圍變得漫無邊際。只有違反明確法定義務(wù)的加害行為才屬于具有違法性的行為，方能成立侵權(quán)責(zé)任。因此，《德國民法典》拒絕采納《法國民法典》以一般條款規(guī)定侵權(quán)行為的立法例，而是確立了違法性概念，并采用列舉加概括的方式對違法性的各種特征進(jìn)行了區(qū)分，進(jìn)而將侵權(quán)行為劃分為三個(gè)基本類型。[15]《民法通則》第106條第2款確立的過錯(cuò)責(zé)任原則，也是對該矛盾協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。因?yàn)檫^錯(cuò)責(zé)任原則的確立為民事主體的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)，只要民事主體盡到了合理的注意義務(wù)，就可免受侵權(quán)法的追究，從而實(shí)現(xiàn)了個(gè)人自由與受害人權(quán)益保護(hù)之間的平衡。3.1.2.侵權(quán)法與其他社會補(bǔ)償制度之間的矛盾我們生活在一個(gè)危機(jī)四伏、充滿風(fēng)險(xiǎn)的社會。為了強(qiáng)化對事故受害人的賠（補(bǔ)）償，各國政府作了不懈努力，建立了包括侵權(quán)法、工傷保險(xiǎn)制度、機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)制度、犯罪被害人保護(hù)制度、社會救助制度在內(nèi)的損害賠（補(bǔ)）償體系。隨著“非侵權(quán)損害補(bǔ)償制度”的建立與發(fā)展，有些學(xué)者對侵權(quán)法的未來表示關(guān)切———有因《新西蘭事故補(bǔ)償法》的施行而為侵權(quán)法唱挽歌的，有預(yù)測侵權(quán)法必將衰微的，有謂侵權(quán)法陷入危機(jī)而主張廢棄侵權(quán)法的。[16]姑且不論其預(yù)測是否成立，但可以肯定的是，侵權(quán)法不應(yīng)成為填補(bǔ)損害的唯一或者主要制度，而應(yīng)與其他補(bǔ)償制度協(xié)力共存，這將是侵權(quán)法未來發(fā)展的必然趨勢。基于此，我們在侵權(quán)法立法過程中，應(yīng)當(dāng)審時(shí)度勢，客觀、準(zhǔn)確地估計(jì)我國現(xiàn)實(shí)的國情，科學(xué)界定我國侵權(quán)法保護(hù)對象的范圍；同時(shí)，在具體制度設(shè)計(jì)中，應(yīng)注意預(yù)留必要的空間，以便實(shí)現(xiàn)與其他損害補(bǔ)償制度之間的對接，使各個(gè)損害賠（補(bǔ)）償制度之間和諧共存，共同組成一個(gè)有機(jī)、有效的權(quán)利救濟(jì)體系。如此通過對各種社會資源的有效配置，使受害人獲得更加公平、合理的補(bǔ)償。3.1.3.強(qiáng)化受害人權(quán)益保護(hù)與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德觀念變遷之間的矛盾過度擴(kuò)展侵權(quán)法保護(hù)權(quán)益的范圍將會導(dǎo)致訴訟的泛濫。如果大量案件進(jìn)入了法院的大門，又因?yàn)槌隽松鐣?jīng)濟(jì)發(fā)展水平以及現(xiàn)有司法資源的承受力而不能得到及時(shí)、有效的審理、裁決和執(zhí)行，就勢必影響甚至是動(dòng)搖侵權(quán)法的權(quán)威性，弱化民眾對侵權(quán)法的信念。為了協(xié)調(diào)好這個(gè)矛盾，我們必須借助于侵權(quán)法上著名的“水閘理論”，[17]對侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)益范圍進(jìn)行適度限制，以期實(shí)現(xiàn)強(qiáng)化對受害人保護(hù)的良好愿望與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德觀念之間的平衡、實(shí)現(xiàn)保護(hù)受害人權(quán)益與現(xiàn)有司法資源的承受力之間的協(xié)調(diào)，這不僅是侵權(quán)法發(fā)展所必需的，更是有利于社會主義和諧社會建設(shè)的。3.2.侵權(quán)法保護(hù)利益范圍的具體邊界“法益者，法律上主體得享有經(jīng)法律消極承認(rèn)之特定生活資源?！盵18]換言之，法益是指民事主體“人成其為人”所應(yīng)該享有但法律本身沒有直接規(guī)定而只是“消極承認(rèn)”的一種生活資源。日本學(xué)者也認(rèn)為：“法益是法所保護(hù)的利益，所有的法益都是生活利益，是個(gè)人的或者共同社會的利益；產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活；但法的保護(hù)使生活利益上升為法益?！盵19]將利益納入保護(hù)范圍，這是現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的成果之一。但是，利益與法律已經(jīng)類型化的權(quán)利不同，“法定權(quán)利類型化本身可以起到一種公示的效果，人們在實(shí)施某種行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見到其行為會損害他人的利益，所以，即使基于過失造成對他人權(quán)利的損害，也仍然要承擔(dān)責(zé)任?！盵20]因此，必須借助一定的法律技術(shù)手段以界定侵權(quán)法所保護(hù)的利益范圍。技術(shù)手段主要有二：一是一般條款，二是類型化。就一般條款而言，德國民法的做法值得借鑒。《德國民法典》第826條規(guī)定，故意以悖于善良風(fēng)俗的方法加害于他人時(shí)，加害人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。對此，有學(xué)者認(rèn)為：“其以故意背于善良風(fēng)俗為要件，不是在于懲罰，而是鑒于加害人明知而為之，責(zé)任范圍可得預(yù)見，自不應(yīng)免于賠償責(zé)任?！盵21]筆者亦深以為然，建議在我國的侵權(quán)法中作類似的制度安排。就類型化來說，在目前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德觀念框架下，侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益包括以下內(nèi)容：3.2.1.一般人格權(quán)在民事權(quán)利體系中，人格權(quán)是民事主體享有的基礎(chǔ)性權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》雖然確認(rèn)了姓名權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)等具體的人格權(quán)，但這些具體人格權(quán)并不能涵蓋所有的人格利益。為了強(qiáng)化對民事主體人格利益的保護(hù)，侵權(quán)法還應(yīng)當(dāng)保護(hù)具體人格權(quán)之外的一般人格權(quán)。[22]一般認(rèn)為，一般人格權(quán)的范疇很廣，它本身是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、與時(shí)俱進(jìn)的法益體系。學(xué)理上通常將一般人格權(quán)的內(nèi)容概括為人格獨(dú)立、人格自由、人格平等和人格尊嚴(yán)幾個(gè)方面。[23]《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）第1條關(guān)于自然人人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)、隱私和其他人格利益的規(guī)定為侵權(quán)法對一般人格利益的保護(hù)奠定了法律基礎(chǔ)。3.2.2.胎兒的人格利益自然人的民事權(quán)利能力始于出生，胎兒既未出生，當(dāng)然不具有民事權(quán)利能力。然而，生命法益具有與所有權(quán)等權(quán)利不同的特質(zhì)。對于所有權(quán)，法律設(shè)定了明確的產(chǎn)生、變更和消滅的界限，因此所有權(quán)在產(chǎn)生之前不可能有受侵害問題。但是，“生命法益系先于法律而存在，系人性之表現(xiàn)與自然創(chuàng)造的一部分。任何人對生命法益均享有權(quán)利，任何對人類自然成長之妨礙或剝奪，皆構(gòu)成對生命法益之侵害……健康法益本身既系來自創(chuàng)造，為自然所賦予，則當(dāng)法律加以規(guī)定并賦予一定效果時(shí)，自應(yīng)承認(rèn)此種自然的效力?！币虼耍瑢μ喝烁窭娴拿穹ūＷo(hù)，應(yīng)自胎兒成功受孕時(shí)起。3.2.3.死者的人格利益自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡而喪失民事主體資格。但自從1989年“天津荷花女”案[24]以來，有關(guān)法律和司法解釋上對死者生前人格利益的法律保護(hù)問題已經(jīng)多有涉及[25]學(xué)術(shù)界雖然對自然人死亡后能否繼續(xù)享有人身權(quán)存在爭議（其中，較有影響的學(xué)說包括死者權(quán)利保護(hù)說、死者法益保護(hù)說、近親屬權(quán)利保護(hù)說、人格利益繼承說、社會利益維護(hù)說等。）但諸多學(xué)說在法律政策上都一致認(rèn)為對于死者的某些人格利益，必須予以保護(hù)。《精神損害賠償解釋》第3條正是基于這一考慮，要求各級人民法院對死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨和其他相關(guān)的人格利益進(jìn)行保護(hù)。3.2.4.純經(jīng)濟(jì)損失對于“純經(jīng)濟(jì)損失”概念的認(rèn)識法學(xué)界存在分歧，但大體可歸結(jié)為兩大類：一種觀點(diǎn)認(rèn)為純經(jīng)濟(jì)損失是指那些不依賴于物的損壞或者身體及健康損害而發(fā)生的損失，這是英美法系的定義方式；[26]另一種是德國法系的定義方式，認(rèn)為純經(jīng)濟(jì)損失是非作為權(quán)利或受到保護(hù)的利益侵害結(jié)果存在的一種經(jīng)濟(jì)損失。[27]兩種觀點(diǎn)雖然都區(qū)分了財(cái)產(chǎn)損失與純經(jīng)濟(jì)損失，但相對而言，前者的界定更為直觀，更準(zhǔn)確地揭示了一般意義上的財(cái)產(chǎn)損失與純經(jīng)濟(jì)損失之間的差異。即前者是以人身利益或財(cái)產(chǎn)利益等有形利益的存在作為前提條件的，而純經(jīng)濟(jì)損失則是對某種無形經(jīng)濟(jì)利益的損害，并且這種無形損害是獨(dú)立產(chǎn)生的，不以人身利益或財(cái)產(chǎn)利益受到侵害為前提，不存在類似人身或者物這樣一個(gè)受到損害的媒介。純經(jīng)濟(jì)損失的主要案件類型有如下幾種：一是“電纜”案件；[28]二是“不實(shí)陳述”案件，即專門職業(yè)者如會計(jì)師、銀行等對他人為不合事實(shí)的說明，從而造成第三人純粹經(jīng)濟(jì)上損害；三是“商品瑕疵”案件。[29]3.2.5.占有占有是對物在事實(shí)上的占領(lǐng)、控制。占有的本質(zhì)究為事實(shí)還是權(quán)利，學(xué)說見解與立法例向來不一。在羅馬法中，占有被認(rèn)為是一種事實(shí)，其機(jī)能不在于保護(hù)權(quán)利，而在于保護(hù)社會和平；在日耳曼法中，被稱為“權(quán)利的外衣”的占有并不是一種單純的事實(shí)，而是一種物權(quán)。[30]德國和近現(xiàn)代多數(shù)國家民法認(rèn)為占有屬于事實(shí)，日本等少數(shù)國家認(rèn)為占有屬于權(quán)利，稱為“占有權(quán)”。[31]《中華人民共和國物權(quán)法》雖已確立了占有制度，但對占有的法律性質(zhì)的態(tài)度尚不明朗。我國司法實(shí)務(wù)界與民法理論界一向承認(rèn)占有制度，且通說認(rèn)為占有是一種事實(shí)狀態(tài)而非權(quán)利。但是，即便作為一種事實(shí)狀態(tài)，侵權(quán)法也應(yīng)當(dāng)對占有加以保護(hù)；否則，任何人都可以借口其非權(quán)利而肆意掠奪，這將嚴(yán)重破壞正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序，破壞社會以及人與人之間的和諧。3.2.6.其他依法應(yīng)當(dāng)救濟(jì)的利益這主要包括如下幾種情形：違反法定的或者約定的競業(yè)禁止義務(wù)造成他人損害的；盜用他人姓名、賬號、密碼、執(zhí)照等進(jìn)行交易造成他人損害的；對交易安全負(fù)有義務(wù)的人，造成他人損害且不能證明自己沒有過錯(cuò)的；故意以違反善良風(fēng)俗的方式欺詐他人致受害人損害，受害人又不能通過合同法獲得補(bǔ)救的；妨害他人正常經(jīng)營活動(dòng)造成損害的。[32]應(yīng)當(dāng)說明的是，類型化本身不是目的。事實(shí)上，利益作為一種生活資源始終處在變化發(fā)展之中，任何類型化的努力都無法窮盡這種變化發(fā)展的所有可能性。從這個(gè)角度來說，類型化的目的與其說是為了界定侵權(quán)法保護(hù)的利益的范圍，不如說是為了給法官提供一種操作指引或者說裁判方法，是為了強(qiáng)化法律的可預(yù)期性、適度限制法官的自由裁量權(quán)。4.對侵權(quán)法的總體評價(jià)與其他任何性的制度安排一樣，侵權(quán)法能否繼續(xù)存在下去，不是取決于它自身的邏輯推演，而是取決于客觀的社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化、心理、歷史和傳統(tǒng)等諸多因素。因此，要深刻認(rèn)識和把握侵權(quán)法的發(fā)展變化，就需要對社會生活的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行理性的觀察和思考才能對此作出整體、全面、客觀的評價(jià)。二十世紀(jì)是侵權(quán)法急劇擴(kuò)張的時(shí)期，首先，過失推定和無過失責(zé)任的引入，本身就豐富和擴(kuò)張了傳統(tǒng)侵權(quán)法的調(diào)整范圍，使得侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)更顯合理。其次，侵權(quán)法的擴(kuò)張還表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：4.1.侵權(quán)法的團(tuán)體責(zé)任進(jìn)一步發(fā)展1896年的《德國民法典》完善了法人制度，法人的獨(dú)立侵權(quán)責(zé)任在立法上得以確立。此后各國的民商法相繼規(guī)定了法人的侵權(quán)責(zé)任。隨著公民權(quán)利地位的日益上升，國家也有條件地被納入侵權(quán)損害賠償義務(wù)主體的范圍。現(xiàn)代社會的一個(gè)突出特點(diǎn)就是法人等社會組織體在社會生活中的作用和地位越來越重要，成為個(gè)人賴以生存和溝通交往的中介。這些民事主體置于侵權(quán)法的保護(hù)和規(guī)范之下，極大地?cái)U(kuò)張了侵權(quán)法調(diào)整的領(lǐng)域范圍。

4.2.侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利范圍越來越大主要表現(xiàn)在人格權(quán)、身份權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等更全面的受到侵權(quán)法的周密保護(hù)。立法和司法逐漸擴(kuò)張精神損害賠償?shù)倪m用范圍，使其廣泛應(yīng)用于姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)和貞操權(quán)等方面，甚至對于財(cái)產(chǎn)和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質(zhì)賠償。人身損害的賠償數(shù)額向高額發(fā)展，由限定賠償發(fā)展為全部賠償。人類進(jìn)入二十世紀(jì)后，科學(xué)、技術(shù)和管理知識在生產(chǎn)和社會發(fā)展中的作用與日俱增，知識產(chǎn)權(quán)成為侵權(quán)法擴(kuò)張最快的領(lǐng)域，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、鄰接權(quán)以及商譽(yù)、商業(yè)秘密、知名商品的原產(chǎn)地標(biāo)識等都被納入侵權(quán)法的嚴(yán)格保護(hù)之下，開創(chuàng)了對無體財(cái)產(chǎn)權(quán)及其相關(guān)人身權(quán)提供獨(dú)特保護(hù)的相對獨(dú)立的侵權(quán)法領(lǐng)域。

4.3.侵權(quán)法對合法利益的保護(hù)范圍不斷拓寬侵權(quán)法對合法利益的保護(hù)范圍不斷拓寬使侵權(quán)法的保護(hù)對象推進(jìn)到各種法律尚未確定為單獨(dú)的類型化權(quán)利的利益，從而將一些期待利益也納入了侵權(quán)法的保護(hù)范圍。例如不正當(dāng)競爭行為造成的損失、濫用權(quán)利給他人造成的損失、合同成立前要約人因他人的不正當(dāng)行為所遭受的損失等，都可以依侵權(quán)法的規(guī)定而使加害人承擔(dān)責(zé)任。為了保護(hù)市場交易的穩(wěn)定性，侵害債權(quán)、經(jīng)濟(jì)損害的賠償也納入了許多國家侵權(quán)法。在英美法系，干涉關(guān)系（interference

with

relationship）直接成為一種獨(dú)立的極具包容力的侵害類型，[33]對于維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，具有突出的作用。綜上所述，侵權(quán)法的變化發(fā)展，實(shí)際上就是以過失責(zé)任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)侵權(quán)法，在不斷適應(yīng)新的社會需求的過程中所進(jìn)行的一系列補(bǔ)充、調(diào)整和完善，使之更能面對現(xiàn)代日益復(fù)雜的社會關(guān)系。它既受到保險(xiǎn)制度和社會保障制度的影響和沖擊，也不斷追隨社會關(guān)系的變化而擴(kuò)張自己的調(diào)整范圍?？梢哉f，國內(nèi)外損害賠償制度基本上都是由多層次的不同功能的制度所構(gòu)成，但就總體而言，侵權(quán)法仍然是最基礎(chǔ)和最廣泛的救濟(jì)保障機(jī)制。通過對侵權(quán)法演變過程的歷史和法理考察，我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代侵權(quán)法逐漸形成富有彈性、覆蓋面廣的雙層結(jié)構(gòu)體系，能夠容納社會生活的局部變遷所提出的要求而進(jìn)行適度的調(diào)整，仍然具有強(qiáng)大的生命力。如果基本的經(jīng)濟(jì)法律結(jié)構(gòu)仍然建構(gòu)于個(gè)人權(quán)利的起點(diǎn)上，侵權(quán)法作為全面維護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的個(gè)體化救濟(jì)機(jī)制就是必不可少的。只有徹底破除個(gè)人私有權(quán)利的觀念，在全社會內(nèi)實(shí)行統(tǒng)一形態(tài)的公有制，完全意義上的以社會保障制度取代侵權(quán)法救濟(jì)的可能性會出現(xiàn)，而這種情形在可以預(yù)見的時(shí)期內(nèi)幾乎是不可能的。社會生活的變遷仍將推動(dòng)侵權(quán)法不斷地作出適度的調(diào)整，侵權(quán)法也將在局部領(lǐng)域的漸變中而繼續(xù)保持整體結(jié)構(gòu)的相對穩(wěn)定來回應(yīng)面臨的挑戰(zhàn)。結(jié)語“權(quán)利泛化”現(xiàn)象與侵權(quán)法的制度定位在近年來的司法實(shí)踐中，陸續(xù)出現(xiàn)了諸如“親吻權(quán)”、“初夜權(quán)”、“良好心情權(quán)”、“祭奠權(quán)”、“悼念權(quán)”、“安寧權(quán)”、“同居權(quán)”、“容貌權(quán)”、“養(yǎng)狗權(quán)”、“相思權(quán)”、“視覺衛(wèi)生權(quán)”、“眺望權(quán)”等名詞，這種“權(quán)利泛化”現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)引起我們的高度重視。筆者認(rèn)為，因?yàn)E訴而侵害他人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任為一般侵權(quán)民事責(zé)任，其具體責(zé)任方式包含于我國《民法通則》第134條之中，可分為兩種類型：財(cái)產(chǎn)型民事責(zé)任方式和精神型民事責(zé)任方式。在財(cái)產(chǎn)型民事責(zé)任方式中，除了返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀外，賠償損失是濫訴行為較為重要的侵權(quán)責(zé)任方式。行為人不僅要賠償其濫訴行為給受害人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益所造成的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失，而且還應(yīng)賠償受害人因其濫訴行為而應(yīng)訴支出的律師費(fèi)、差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等費(fèi)用損失。另外，由于行為人的濫訴行為在造成他人財(cái)產(chǎn)損害、人身損害的同時(shí)，還會給受害人制造莫大的精神痛苦，使受害人陷于無端的訴累中，打破了原本平靜的生活，對這種精神權(quán)益的損害僅以原訴中的一紙勝訴判決是不足以撫慰的。因此，精神損害也應(yīng)列入賠償之列，作為獨(dú)立的請求權(quán)賦予受害人。只有這樣才能夠使受害者的權(quán)益得到真正完全的救濟(jì)，以恢復(fù)被擾亂的社會秩序和生活秩序。精神型民事責(zé)任方式是針對濫訴行為侵害公民或法人的人身權(quán)，給他人造成不良，毀壞他人名譽(yù)等精神性損害的情況下應(yīng)承擔(dān)的一種責(zé)任方式。如惡意申請宣告他人死亡、申請宣告法人破產(chǎn)等濫訴行為而造成的名譽(yù)毀損、商譽(yù)降低等情形，法律有義務(wù)將這種非正常情形予以修復(fù)。因而，這種責(zé)任方式在濫訴侵權(quán)責(zé)任中也是極其重要的。這種責(zé)任方式主要包括：消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉3種。從當(dāng)事人的角度看，他們?yōu)榱说玫椒傻谋Ｗo(hù)，自行創(chuàng)設(shè)出親吻權(quán)、悼念權(quán)以及諸如此類的所謂的“權(quán)利”是無可厚非的。但是，少數(shù)專業(yè)人士也因此被沖昏了頭腦，甚至稱這種現(xiàn)象為民眾權(quán)利意識的蘇醒并為之歡欣鼓舞，則是有害的，甚至是危險(xiǎn)的。其理由如下：首先，“權(quán)利泛化”現(xiàn)象混淆了道德權(quán)利與法定權(quán)利之間的區(qū)別。所謂道德權(quán)利，又稱“天賦人權(quán)”，是指人生而就具有的權(quán)利，是每個(gè)人在作為人的意義上都享有的某些權(quán)利。這些權(quán)利與生俱來、不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪，其根據(jù)是所謂自然法，前面所提到的諸如“悼念權(quán)”、“親吻權(quán)”等皆屬于此類權(quán)利。法定權(quán)利是由特定法律制度確認(rèn)并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的權(quán)利，是道德權(quán)利的法定化形態(tài)。法定權(quán)利的存在雖以道德、利益、義務(wù)等各種觀念為基礎(chǔ)，但并非所有得到稱許的道德方面的要求都能被認(rèn)定為法定權(quán)利，并非每種利益都得到法定權(quán)利的保護(hù)，也并非每一義務(wù)都有特定的法定權(quán)利與其相對應(yīng)。究竟哪些道德權(quán)利應(yīng)該而且能夠轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利則是一個(gè)漫長的價(jià)值選擇過程，與實(shí)踐的發(fā)展要求是分不開的。就我國目前的情況而言，有的道德權(quán)利已經(jīng)被既有法定權(quán)利所包容，因此該類道德權(quán)利便沒有轉(zhuǎn)化成法定權(quán)利的必要；有的道德權(quán)利因不具有公開性和對抗第三人的效力，因而不具有轉(zhuǎn)化為侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利的可能性，因?yàn)椤八饺碎g追究責(zé)任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結(jié)果有預(yù)見可能者要求其防免，而對未防免者課以責(zé)任，才有意義”；有的道德權(quán)利則缺乏實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化所需要的生產(chǎn)力基礎(chǔ)。其次，“權(quán)利泛化”會加大社會成員的守法成本，限制民事主體的行為自由。“權(quán)利泛化”之惑的實(shí)質(zhì)是道德問題泛法律化之惑。法律不是萬能的，更不是社會秩序的唯一調(diào)節(jié)器。雖然“侵權(quán)法的邊界一直都在不斷地?cái)U(kuò)張和變化之中，人們社會生活的形態(tài)有多么豐富，侵權(quán)法就有多么豐富”，但是，在和諧社會的建設(shè)進(jìn)程中，法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離。道德問題“泛法律化”的必然結(jié)果就是法律適用范圍的過度擴(kuò)張，從而抑制了道德規(guī)范對社會秩序的調(diào)節(jié)作用。這“一張一抑”不僅破壞了法律與道德之間的動(dòng)態(tài)平衡關(guān)系，也勢必加大社會成員的守法成本，限制民事主體的行為自由。一言以蔽之，法律不是萬能的，侵權(quán)法當(dāng)然也不是萬能的！受篇幅和本人的水平限制，侵權(quán)法中的許多問題筆者未及探討和研究，本文亦存在許多不足之處，希望得到老師的批評和指點(diǎn)。注釋[1]馬俊駒、余延滿：《民法原論》法律出版社1998年版，第998頁。[2]徐愛國：《英美侵權(quán)行為法》，法律出版社1999年版，第2-3頁。[3]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第97頁。[4][5]于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年版，第35頁。[6][7][8]楊立新：《侵權(quán)法論》第2版，人民法院出版社2006年版，第11頁、第13頁。[9]孫森淼：《民法債編總論》（上冊），臺灣1979年版，第210頁。[10][11]《中國法學(xué)會民法學(xué)研究會2006年年會暨學(xué)術(shù)研討會會議簡報(bào)·二》[12]《中國法學(xué)會民法學(xué)研究會2006年年會暨學(xué)術(shù)研討會會議簡報(bào)·二》[13]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第97頁。[14][15]程嘯：《侵權(quán)法中“違法性”概念的產(chǎn)生原因》，《法律科學(xué)》2007年第1期。[16]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第97頁。[17]李昊：《論英美侵權(quán)法中過失引起的純經(jīng)濟(jì)上損失的賠償規(guī)則》，《比較法研究》2007年第5期。[18]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第62頁。[19][日]大冢仁：《刑法概說》（總論），有斐閣1992年版，第83頁。[20][21]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第36頁。[22]王利明等：《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版，第26頁。[23][24][25]如最高人民法院1990年《關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)一案有關(guān)訴訟程序問題的復(fù)函》、最高人民法院1993年8月7日的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第5條、最高人民法院2001年3月10日《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條等。[26]D.W.Robertson：《義務(wù)的新領(lǐng)域：純粹經(jīng)濟(jì)損害》，劉慧譯，載張新寶主編：《侵權(quán)法評論》第1輯，人民法院出版社2007年版，第17頁。[27][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下冊），焦美華譯，法律出版社2001年版，第33-34頁。[28][29][30][31][32]王利明：《侵權(quán)行為概念之研究》，中國人民大學(xué)出版2006年版。[33]richard

a.epstein

cases

and

materials

on

torts,5th

ed.chap.19,p.p.1303.willinm

sser,john

w.wade

and

victor

e.schwartz

torts

on

cases

and

materials-8th

ed.chap.22,pp1085參考文獻(xiàn)[1]馬俊駒、余延滿，《民法原論》，法律出版社，1998；[2]徐愛國：《英美侵權(quán)行為法》，法律出版社1999年版；[3]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2006年版；[4]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第7冊，中國政法大學(xué)出版社1997年版；[5]于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社，2006年版；[6]楊立新：《侵權(quán)法論》第2版，人民法院出版社2006年版；[7]孫森淼：《民法債編總論》（上冊），臺灣1979年版；[8]王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版；[9]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第2冊，中國政法大學(xué)出版社1997年版；[10]程嘯：《侵權(quán)法中“違法性”概念的產(chǎn)生原因》，《法律科學(xué)》，2007.1；[11][12]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版；[13]王利明等：《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版；[14]魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社2000年版；[15][16]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第8冊，中國政法大學(xué)出版社2007年版；[17]陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社2006年版；[18]王利明：《侵權(quán)行為概念之研究》，中國人民大學(xué)出版社2006年版；[19]唐先鋒：《論國內(nèi)權(quán)利泛化現(xiàn)象》，《人大研究》2