行政復(fù)議申請權(quán)研究論文

第第頁行政復(fù)議申請權(quán)研究論文《中華人民共和國行政復(fù)議法》已于1999年4月29日由九屆全國人大常委會第九次會議通過。與行政復(fù)議條例相比，行政復(fù)議法的重大修改和進(jìn)步，是賦予了認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請的同時，一并對作為該具體行政行為依據(jù)的“規(guī)定”提出復(fù)議申請的權(quán)利。但行政復(fù)議法未對相應(yīng)的問題作出比較明確的規(guī)定，使其缺乏應(yīng)有的操作性，本文試對其中的若干問題進(jìn)行分析和探討。

一、行政復(fù)議法關(guān)于“規(guī)定”復(fù)議權(quán)的發(fā)展

行政復(fù)議條例第43條規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規(guī)或者其他規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸的，在其職權(quán)范圍內(nèi)依法予以撤銷或者改變?！薄皬?fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規(guī)或者其他規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸，而復(fù)議機(jī)關(guān)又無權(quán)處理的，向其上級行政機(jī)關(guān)報告。上級行政機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，依法予以處理；上級行政機(jī)關(guān)無權(quán)處理的，提請有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，復(fù)議機(jī)關(guān)停止對本案的審理?！备鶕?jù)這一規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以對被申請復(fù)議的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件（法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例除外）進(jìn)行審查或者提請有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行審查；同時，這種審查是行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議過程中主動進(jìn)行的，因此是一種依職權(quán)的審查。

行政復(fù)議法第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理?！钡?6條規(guī)定：“申請人在申請行政復(fù)議時，一并提出對本法第7條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查”。第27條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對被申請人作出的具體行政行為進(jìn)行審查時，認(rèn)為其依據(jù)不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查”。

從行政復(fù)議法與行政復(fù)議條例關(guān)于對作為被申請復(fù)議的具體行政行為依據(jù)的抽象行政行為的復(fù)議權(quán)的規(guī)定中，可以看出以下三點(diǎn)：

（一）關(guān)于行政復(fù)議申請權(quán)的范圍和對象

行政復(fù)議條例僅規(guī)定公民、法人或者其他組織可以對認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請。即行政復(fù)議的申請范圍和對象僅限于違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為。而根據(jù)行政復(fù)議法第7條的規(guī)定，行政復(fù)議的范圍和對象在原行政復(fù)議條例規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大到了作為被申請復(fù)議的具體行政行為依據(jù)的除行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有行政機(jī)關(guān)制定的“規(guī)定”。應(yīng)當(dāng)說，這是行政復(fù)議法關(guān)于行政復(fù)議申請范圍的主要發(fā)展。

（二）關(guān)于當(dāng)事人對抽象行政行為申請復(fù)議權(quán)的條件

行政復(fù)議法賦予當(dāng)事人對抽象行政行為申請復(fù)議權(quán)的同時，對當(dāng)事人的這種申請復(fù)議權(quán)作了嚴(yán)格的限制，主要有：

1、申請復(fù)議的抽象行政行為的范圍。根據(jù)行政復(fù)議法第7條的規(guī)定，屬于當(dāng)事人行政復(fù)議申請權(quán)范圍的抽象行政行為僅限于除行政法規(guī)和規(guī)章以外的其他抽象行政行為。這一范圍的抽象行政行為，行政復(fù)議法用“規(guī)定”一詞來泛指?！俺橄笮姓袨椤卑藝鴦?wù)院制定的行政法規(guī)、國務(wù)院各部門制定的規(guī)章及一定層級以上的地方人民政府制定的規(guī)章。而根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章在當(dāng)事人的申請復(fù)議權(quán)范圍之外。

2、當(dāng)事人必須是在對具體行政行為提出復(fù)議申請的同時一并提出對“規(guī)定”的復(fù)議申請。換言之，當(dāng)事人只能“附帶式”地提出對“規(guī)定”的復(fù)議申請，而不能直接或者抽象地提出對“規(guī)定”的復(fù)議申請。細(xì)而言之，必須是在存在一個可申請復(fù)議的具體行政行為，而且該具體行政行為被當(dāng)事人認(rèn)為因違法或者不當(dāng)侵犯其合法權(quán)益，當(dāng)事人向法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出了復(fù)議申請的前提下，才可以對認(rèn)為不合法的“規(guī)定”提出復(fù)議申請。即能夠向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對“規(guī)定”復(fù)議申請的主體，必須是具備對具體行政行為提出復(fù)議申請資格的主體。

3、能夠被申請復(fù)議的“規(guī)定”必須是作為同時提起復(fù)議申請的具體行政行為的依據(jù)。行政復(fù)議法規(guī)定的是“一并式”或稱“附帶式”，因此，不是作為同時提起復(fù)議的具體行政行為依據(jù)的“規(guī)定”，不能成為行政復(fù)議的對象。當(dāng)然，這種依據(jù)既包括具體行政行為中明確列舉的，也包括雖未列舉但實(shí)際是作為依據(jù)的，都應(yīng)該屬于申請復(fù)議的對象。

（三）關(guān)于行政復(fù)議審查權(quán)的范圍和對象

在這一問題上，行政復(fù)議法和行政復(fù)議條例并沒有任何差別。行政復(fù)議機(jī)關(guān)既可以對具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查，也可以對該具體行政行為所依據(jù)的抽象行政行為包括規(guī)章的合法性進(jìn)行審查。所不同的僅僅在于，行政復(fù)議法與該法關(guān)于當(dāng)事人申請權(quán)的規(guī)定相適應(yīng)，規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)對作為被審查具體行政行為依據(jù)的抽象行政行為進(jìn)行審查的兩種提起形式：一種是基于當(dāng)事人的申請而進(jìn)行的審查，另一種是基于行政復(fù)議機(jī)關(guān)自己的判斷而進(jìn)行的審查。前者可以稱之為“依申請的審查”，后者可以稱之為“依職權(quán)的審查”。而行政復(fù)議條例中因?yàn)闆]有賦予當(dāng)事人對抽象行政行為的行政復(fù)議申請權(quán)，故僅僅規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)依職權(quán)的審查，而沒有規(guī)定依當(dāng)事人申請的審查。

由上可見，行政復(fù)議法與行政復(fù)議條例相比，在抽象行政行為上的最大變動在于賦予當(dāng)事人對一定范圍的抽象行政行為的申請復(fù)議權(quán)，而不在于將抽象行政行為納入行政復(fù)議的審查范圍。

行政復(fù)議法涉及將“抽象行政行為”納入行政復(fù)議申請范圍和審查范圍的規(guī)定，有以下兩個問題值得研究：

第一，是否所有的“抽象行政行為”都已經(jīng)納入了行政復(fù)議的范圍？行政復(fù)議條例第10條第1項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令不服的，不能依照本條例申請復(fù)議。行政復(fù)議法可能是因?yàn)榭紤]到將抽象行政行為納入行政復(fù)議的范圍，故取消了行政復(fù)議條例中的這一規(guī)定。但是，從行政復(fù)議法第7條的規(guī)定看，行政法規(guī)和規(guī)章仍然不在行政復(fù)議的申請范圍；從行政復(fù)議法第26條、27條的規(guī)定看，行政法規(guī)也不在行政復(fù)議審查的范圍。因此，在行政復(fù)議范圍排除性規(guī)定中，完全取消行政復(fù)議條例第10條第1項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)該說是不確切的。

第二，行政復(fù)議制度的目的是否限于防止和糾正違法的或者不當(dāng)具體行政行為？行政復(fù)議法第1條規(guī)定：“為了防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法

?！钡?條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請，行政機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請、作出行政復(fù)議決定，適用本法?！毙姓?fù)議法第1條、第2條的規(guī)定，與行政復(fù)議條例第1條、第2條的規(guī)定，雖然在行文順序上有所不同，但在內(nèi)容上是完全相同的。如前所述，行政復(fù)議法和行政復(fù)議條例在關(guān)于抽象行政行為的審查范圍上不無不同，都將除行政法規(guī)以外的其他抽象行政行為納入了行政復(fù)議審查的范圍，即在行政復(fù)議中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為該抽象行政行為不合法，或者是自行處理，或者是交由有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。實(shí)際上，在行政復(fù)議條例實(shí)施的當(dāng)時，行政復(fù)議的功能已經(jīng)不限于防止或者糾正違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，還包括防止或者糾正一定范圍的不合法的抽象行政行為。

行政復(fù)議法與行政復(fù)議條例的最大不同點(diǎn)在于，將一定范圍的抽象行政行為納入了當(dāng)事人申請復(fù)議的范圍。從當(dāng)事人的角度看，行政復(fù)議不僅是其對行政機(jī)關(guān)作出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為不服時可以獲得救濟(jì)的途徑，由此還獲得了對不合法的抽象行政行為通過行政復(fù)議進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)利。行政復(fù)議法的這一規(guī)定，更加說明了行政復(fù)議的功能不僅在于防止或者糾正違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，還在于防止或者糾正一定范圍的不合法的抽象行政行為。

二、“規(guī)定”的涵義

根據(jù)行政復(fù)議法第7條規(guī)定，當(dāng)事人可以附帶地對認(rèn)為不合法的“規(guī)定”，向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請，而且規(guī)定這類“規(guī)定”包括國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定和鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，同時該“規(guī)定”不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。無權(quán)制定規(guī)章的地方各級人民政府或者其工作部門制定的所有抽象行政行為都可以納入“規(guī)定”的范疇，但對于有權(quán)制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)而言，規(guī)章和“規(guī)定”之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題就是一個難點(diǎn)。造成這一難點(diǎn)的原因，一是在形式上規(guī)章的名稱上包括了“規(guī)定”，即有權(quán)制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)所制定的稱之為“規(guī)定”的規(guī)范性文件，并不都是行政復(fù)議法中所說的“規(guī)定”，在名稱上很難界定何者“規(guī)定”為規(guī)章，何者“規(guī)定”為行政復(fù)議法中所說的“規(guī)定”；二是規(guī)章的制定程序并沒有一個很明確的規(guī)范，從制定程序上難以區(qū)分規(guī)章和非規(guī)章。

（一）國務(wù)院部門規(guī)章與“規(guī)定”的區(qū)分

行政復(fù)議法（草案）三次審議稿均將抽象行政行為統(tǒng)稱為“規(guī)范性文件”。其第7條規(guī)定：當(dāng)事人可以對國務(wù)院部門的規(guī)范性文件、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)范性文件申請復(fù)議；前款所列規(guī)范性文件不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。而行政復(fù)議法是將行政法規(guī)以外的抽象行政行為統(tǒng)稱為“規(guī)定”。其規(guī)定的方法是先將所有的“規(guī)定”都納入行政復(fù)議申請權(quán)的范圍，然后再采用排除法排除了當(dāng)事人對國務(wù)院部委規(guī)章和地方人民政府規(guī)章的申請權(quán)。

因此，我們首先應(yīng)該做的是確定規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)《國務(wù)院法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》關(guān)于“規(guī)章應(yīng)當(dāng)于發(fā)布之日起三十日內(nèi)報國務(wù)院備案”的規(guī)定，來認(rèn)定是否是規(guī)章。即凡是按照法定程序進(jìn)行備案的便為規(guī)章，而未經(jīng)國務(wù)院備案的就不是規(guī)章。但我們認(rèn)為這種區(qū)分方式不符合中國的實(shí)際情況。根據(jù)國務(wù)院法制局《1998年法規(guī)、規(guī)章備案情況》的統(tǒng)計，國務(wù)院各部委備案情況極不規(guī)范。例如，9月底發(fā)布的法規(guī)、規(guī)章中，截止到10月31日為止，不按時備案的占發(fā)布的44.3％。其中，地方性法規(guī)占31%、地方規(guī)章占57.5%、部門規(guī)章占73.5%.其中，70%是在年底一次性備案。因此，完全根據(jù)備案的情況來區(qū)分規(guī)章與規(guī)定，一是是否備案當(dāng)事人及行政復(fù)議機(jī)關(guān)并不知曉；二是并不確切。只能將備案情況作為一個可以考慮的因素。

我們認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個方面來確定國務(wù)院部委發(fā)布的規(guī)范性文件是否屬于規(guī)章。

第一，從內(nèi)容的規(guī)范化程度上區(qū)別。規(guī)章一般是條文化的，明確告訴人民應(yīng)當(dāng)怎么做、不能怎么做，以及違反規(guī)定所產(chǎn)生的后果。并且一般有較為完整的體系，如總則、第一章、第二章等完整的表現(xiàn)形式。規(guī)章對于人民行為的規(guī)范不是在一件事或一個特定的短時間內(nèi)，而是在一個相當(dāng)長的時間內(nèi)作為制度而存在。而行政措施、決定、命令一般是非條文化的，往往是針對特定的事件或特定的時間內(nèi)而發(fā)生效力。當(dāng)然，行政措施、決定、命令中也經(jīng)常有條文化的內(nèi)容，但其目的不是建立一種規(guī)范人們行為的制度，而是為了使行政權(quán)區(qū)別于某種具體情況。[1]

第二，從發(fā)布的形式來區(qū)分。規(guī)章一般以部長令等形式進(jìn)行發(fā)布，例如國土資源部1999年3月3日發(fā)布的《國土資源部規(guī)章制訂程序規(guī)定》：“本規(guī)定所稱國土資源部規(guī)章是指根據(jù)法律、行政法規(guī)和部職能制訂的調(diào)整國土資源行政管理關(guān)系，并以國土資源部令形式發(fā)布的，具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總稱?！薄秶裔t(yī)藥管理局行政立法暫行規(guī)定》第8條第1款規(guī)定：“行政規(guī)章以局長令發(fā)布。局長令由政策法規(guī)司統(tǒng)一編號?！倍课l(fā)布的規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件由于法律要求的不同，采取的發(fā)布形式?jīng)]有規(guī)章要求的嚴(yán)格，不以部長令的形式發(fā)布。

第三，從制定程序上區(qū)分。規(guī)章較其他規(guī)范性文件的地位更為重要，除了由行政機(jī)關(guān)實(shí)施以外，還是行政訴訟中法院參考適用的依據(jù)。因此，對于規(guī)章一般有較為嚴(yán)格的制定程序。如《國家醫(yī)藥管理局行政立法暫行規(guī)定》第5條規(guī)定：“各職能司（室）按照政策法規(guī)司的統(tǒng)一部署提出其年度立法計劃建議項(xiàng)目，并于當(dāng)年九月底前報政策法規(guī)司，政策法規(guī)司統(tǒng)一編制我局下一年度的立法計劃并報局務(wù)會審定；五年立法規(guī)劃按國務(wù)院的統(tǒng)一部署編制，經(jīng)局務(wù)會審定后由政策法規(guī)司負(fù)責(zé)上報國務(wù)院?！钡?條規(guī)定：“政策法規(guī)司負(fù)責(zé)組織立法計劃的實(shí)施。法規(guī)內(nèi)容涉及兩個或兩個以上職能司（室）的，以一個職能司（室）為主起草；必要時也可成立專門的小組負(fù)責(zé)起草；起草法規(guī)應(yīng)進(jìn)行深入的調(diào)查研究，并應(yīng)就主要問題進(jìn)行廣泛的論證和征求意見，必要時請有關(guān)專家參加討論。重大問題意見不一致時應(yīng)當(dāng)在上報時說明?！钡?條規(guī)定：“法規(guī)送審稿首先報送政策法規(guī)司審核，然后由起草單位報請局長審議后提交局務(wù)會討論通過，局長簽發(fā)。”這表明規(guī)章的制訂有嚴(yán)格的程序要求。

第四，從名稱上區(qū)分。憲法第90條規(guī)定：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！薄秶鴦?wù)院法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》第2條規(guī)定：“部門規(guī)章是指國務(wù)院各部門根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令在本部門的權(quán)限內(nèi)按照規(guī)定程序所制定的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。國務(wù)院各部門和地方人民政府發(fā)布的內(nèi)部的具體工作制度、文件，對具體事項(xiàng)的布告、公告以及行政處理決定，不適用本規(guī)定?！庇纱丝梢?，國務(wù)院各部、委員會能夠根據(jù)法律和行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布命令、指示和規(guī)章這些種類的規(guī)范性文件。其中規(guī)章的表現(xiàn)形式包括：規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則、規(guī)則等。因此，在實(shí)踐中我們可以根據(jù)部委發(fā)布的規(guī)范性文件的名稱來區(qū)分規(guī)章與其他規(guī)范性文件。規(guī)章的名稱只能包括規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則、規(guī)則的幾種形式。例如《中華人民共和國立法法（專家建議稿）》第95條規(guī)定：規(guī)章稱“辦法”、“實(shí)施辦法”、“實(shí)施細(xì)則”。國土資源部1999年3月3日發(fā)布的《國土資源部規(guī)章制訂程序規(guī)定》：本規(guī)定所稱國土資源部規(guī)章是指根據(jù)法律、行政法規(guī)和部職能制訂的調(diào)整國土資源行政管理關(guān)系，并以國土資源部令形式發(fā)布的，具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總稱。規(guī)章的名稱為規(guī)定或者辦法。對某一方面的行政管理關(guān)系作比較具體規(guī)定的規(guī)定稱為規(guī)定，對某一項(xiàng)行政管理關(guān)系坐標(biāo)具體的規(guī)定的稱為辦法?！秶裔t(yī)藥管理局行政立法暫行規(guī)定》第12條規(guī)定：“行政規(guī)章不得稱‘條例’，行政規(guī)章可視工作需要稱‘規(guī)定’、‘辦法’、‘實(shí)施辦法’、‘規(guī)則’等”。

我們認(rèn)為，規(guī)章與非規(guī)章的本質(zhì)性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是制定程序；而識別規(guī)章與非規(guī)章的最理想、最直觀的方法應(yīng)當(dāng)是它們的名稱，無論是當(dāng)事人或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)，直接地從名稱上即能夠區(qū)分出規(guī)章和非規(guī)章。而這兩個方面的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)都需要國家制定一部統(tǒng)一的法律來予以規(guī)范，即立法法。

根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，國務(wù)院各部門的規(guī)定都在當(dāng)事人申請復(fù)議的范圍之內(nèi)。就外部行政管理而言，能夠作出適用于公民、法人或者其他組織的規(guī)定的國務(wù)院各部門，包括國務(wù)院各部、各委員會及各直屬機(jī)構(gòu)。根據(jù)憲法和國務(wù)院組織法的規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會有權(quán)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。因此，行政復(fù)議法在排除性規(guī)定中，將國務(wù)院各部、委員會所制定的規(guī)章排除在當(dāng)事人能夠申請復(fù)議的“規(guī)定”的范圍之外。但是，根據(jù)單行法律、行政法規(guī)的特別授權(quán)，國務(wù)院的直屬機(jī)構(gòu)也能夠在自己的權(quán)限范圍之內(nèi)制定規(guī)章，或者國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)事實(shí)上也在制定規(guī)章（國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)享有制定規(guī)章的權(quán)力，不在本文的探討范圍）。行政復(fù)議法在排除性規(guī)定中，沒有明確將國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章排除在當(dāng)事人能夠申請復(fù)議的“規(guī)定”的范圍之外，是否意味著國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章也納入了當(dāng)事人能夠申請復(fù)議的“規(guī)定”的范圍呢？從我國其他法律的規(guī)定看，國務(wù)院各部、委員會制定的規(guī)章與國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章在效力上是相同的，并沒有將它們區(qū)別對待。例如，行政處罰法在規(guī)定規(guī)章的設(shè)定權(quán)時，國務(wù)院各部、委員會及直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章是相同的，即都只能設(shè)定一定數(shù)量的罰款和警告的行政處罰。同時，在法理上，國務(wù)院各部、委員會和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范性文件都稱之為“規(guī)章”，既然是規(guī)章，它們在效力等級上就應(yīng)當(dāng)是相同的，而不應(yīng)當(dāng)厚此薄彼。因此，既然國務(wù)院各部、委員會的規(guī)章在排除性的規(guī)定之列，那么，國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章也應(yīng)當(dāng)與國務(wù)院各部、委員會制定的規(guī)章一樣，在排除性規(guī)定之列。而行政復(fù)議法的規(guī)定對這一問題并不明確，容易在行政復(fù)議實(shí)踐中造成不必要的混亂和歧見。

（二）地方政府規(guī)章與非規(guī)章的區(qū)分

根據(jù)行政復(fù)議法第7條的規(guī)定，當(dāng)事人可以對縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定提出復(fù)議申請，但所述“規(guī)定”不含地方人民政府規(guī)章。由此可見，行政復(fù)議法對于當(dāng)事人可以申請復(fù)議的地方各級人民政府及其工作部門發(fā)布的規(guī)范性文件范圍的規(guī)定同樣也采用了排除法。即當(dāng)事人對于除地方人民政府規(guī)章以外的其他地方各級人民政府及其工作部門發(fā)布的規(guī)范性文件均享有復(fù)議申請權(quán)。因此，首先應(yīng)該明確的是地方政府規(guī)章的范圍。

地方組織法第60條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報國務(wù)院和本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報國務(wù)院和省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會、人民政府以及本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。依照前款規(guī)定制定規(guī)章，須經(jīng)各該級政府常務(wù)會議或者全體會議討論決定。由此可見，地方人民政府規(guī)章是指由省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和行政法規(guī)按照規(guī)定程序所制定的普遍適用于本地區(qū)行政管理工作的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。上述人民政府以外的其他地方各級人民政府或者其各種部門制定的規(guī)范性文件，都不屬于規(guī)章的范疇，這是非常明確的。但是，上述人民政府制定的規(guī)章以外的“規(guī)定”屬于當(dāng)事人能夠申請復(fù)議的范圍，那么，與國務(wù)院各部、委員會及直屬機(jī)構(gòu)相同，它們的哪些規(guī)范性文件屬于規(guī)章的范疇，哪些規(guī)范性文件又屬于規(guī)章以外的“規(guī)定”呢？

在實(shí)踐中，地方政府規(guī)章具有以下幾個特點(diǎn)：

第一，制定機(jī)關(guān)的特定性。如前所述，地方政府規(guī)章只能由省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府制定，其他地方各級人民政府和工作部門都不享有制定規(guī)章的權(quán)限。如《陜西省地方人民政府規(guī)章備案規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱地方人民政府規(guī)章是指省人民政府和西安市人民政府根據(jù)法律、法規(guī)并依照法定程序制定的普遍適用于本行政區(qū)域行政管理工作的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱”。

第二，程序上的嚴(yán)格要求。制定規(guī)章通常都具有嚴(yán)格的程序規(guī)定，如《上海市人民政府規(guī)章制定程序的暫行規(guī)定（修正）》中規(guī)定的規(guī)章的制定程序，由建議、計劃、起草、審議、批準(zhǔn)、發(fā)布等嚴(yán)格的程序組成?！段鞑刈灾螀^(qū)人民政府起草地方性法規(guī)草案和政府規(guī)章制定程序的規(guī)定》規(guī)定的規(guī)章制定程序，分為計劃、立項(xiàng)、起草、送審、審查、協(xié)調(diào)、修改、審議、通過、發(fā)布等程序。同時，制定規(guī)章必須經(jīng)前述享有規(guī)章制定權(quán)的各級人民政府常務(wù)會議或者全體會議討論決定。在制定以后，須報國務(wù)院和省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會、人民政府以及本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。如《國務(wù)院法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》第3條規(guī)定：“地方人民政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院備案。地方人民政府規(guī)章，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府統(tǒng)一報國務(wù)院備案。”又如《陜西省地方人民政府規(guī)章備案規(guī)定》第3條規(guī)定：“地方人民政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)于公布之日起三十日內(nèi)，由制定機(jī)關(guān)報省人民代表大會常務(wù)委員會備案。西安市人民政府制定的規(guī)章同時報西安市人民代表大會常務(wù)委員會備案?！?/p>

第三，名稱上的要求。與國務(wù)院各部門的規(guī)章相同，地方政府規(guī)章也有特定的稱謂。如《北京市人民政府規(guī)章制定程序暫行辦法》第7條第2款規(guī)定：“規(guī)章草案的名稱用‘規(guī)定’、‘辦法’、‘實(shí)施細(xì)則’或‘規(guī)則’，內(nèi)容用條文表達(dá)，條文較多的可以分章?！薄渡虾Ｊ腥嗣裾?guī)章制定程序的暫行規(guī)定（修正）》第5條規(guī)定：“規(guī)章的名稱應(yīng)準(zhǔn)確、明了。一般稱為規(guī)定、辦法、實(shí)施辦法、實(shí)施細(xì)則、通告等?！?/p>

第四，地方政府規(guī)章的發(fā)布具有較為嚴(yán)格的規(guī)定。如《北京市人民政府規(guī)章制定程序暫行辦法》第11條規(guī)定：“規(guī)章以市政府令形式發(fā)布，或經(jīng)市政府批準(zhǔn)，由主管委、辦、局以通告形式發(fā)布。”《上海市人民政府辦公廳關(guān)于市政府規(guī)章制定程序的補(bǔ)充規(guī)定》第3項(xiàng)規(guī)定：“一般性的規(guī)章，由市政府副秘書長審核，報請有關(guān)副市長閱批后，報市長或常務(wù)副市長簽發(fā)。凡帶有全局性和事關(guān)重大的規(guī)章，由市長或常務(wù)副市長決定提交市政府常務(wù)會議或市長辦公會議審議，經(jīng)審議通過后，由市長或經(jīng)市長授權(quán)的副市長簽發(fā)?！比纭渡虾Ｊ腥嗣裾?guī)章制定程序的暫行規(guī)定（修正）》第19條規(guī)定：“規(guī)章草案，由市政府秘書長或副秘書長審核后，報市長或者由市長授權(quán)主持日常工作的副市長簽發(fā)?！钡?0條規(guī)定：“規(guī)章一般由市政府發(fā)布；也可經(jīng)市政府批準(zhǔn)后由有關(guān)單位發(fā)布?！薄段鞑刈灾螀^(qū)人民政府起草地方性法規(guī)草案和政府規(guī)章制定程序的規(guī)定》第31條規(guī)定：“自治區(qū)人民政府規(guī)章，以政府令的形式發(fā)布，也可以經(jīng)自治區(qū)人民政府批準(zhǔn)，由部門發(fā)布。兩種發(fā)布形式具有同等法律效力?！?/p>

（三）關(guān)于民族鄉(xiāng)人民政府的“規(guī)定”

憲法第95條的規(guī)定：“省、直轄市、縣、市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設(shè)立人民代表代表大會和人民政府。”由條文可見，在我國的行政區(qū)劃中，鄉(xiāng)一級的人民政府包括鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府均有權(quán)在法定權(quán)限內(nèi)制定規(guī)范性文件。而行政復(fù)議法第7條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人對鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定享有復(fù)議申請權(quán)。按照這一規(guī)定的字面涵義，在鄉(xiāng)級政權(quán)中，當(dāng)事人僅享有對鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的“規(guī)定”申請復(fù)議的權(quán)利，對民族鄉(xiāng)人民政府制定的“規(guī)定”不能申請行政復(fù)議。但是如果這么理解，則明顯不符合行政復(fù)議法的立法原意，我們認(rèn)為行政復(fù)議法第7條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的立法原意是指鄉(xiāng)一級的人民政府的“規(guī)定”，即包括民族鄉(xiāng)人民政府的“規(guī)定”。由于民族鄉(xiāng)不屬于民族自治地方，沒有自治權(quán)，其與鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政權(quán)的法律地位是相同的，與自治區(qū)、自治州、自治縣人民政府的情形并不相同。我們認(rèn)為，行政復(fù)議法關(guān)于這一問題的規(guī)定可能是將民族鄉(xiāng)與自治區(qū)、自治州、自治縣的法律地位同樣看待的結(jié)果。因此，行政復(fù)議法關(guān)于這一問題的規(guī)定是存在缺漏的。

此外，行政復(fù)議法雖然沒有規(guī)定自治區(qū)、自治州、自治縣人民政府制定的“規(guī)定”（除自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章外）在當(dāng)事人申請復(fù)議的范圍之內(nèi)，但根據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定，它們除行使自治權(quán)外，還行使同級一般行政區(qū)人民政府的職權(quán)。因此，自治區(qū)、自治州、自治縣人民政府制定的“規(guī)定”（除自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章外），屬于當(dāng)事人申請行政復(fù)議的范圍，是不言而喻的。

三、對“規(guī)定”進(jìn)行處理的機(jī)關(guān)、方式及效力

行政復(fù)議法第26條規(guī)定：“申請人在申請行政復(fù)議時，一并提出對本法第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查?！钡?7條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對被申請人作出的具體行政行為進(jìn)行審查時，認(rèn)為其依據(jù)不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查?！毙姓?fù)議法雖然將“規(guī)定”納入行政復(fù)議的范圍，但對“規(guī)定”進(jìn)行審查的具體問題卻未作出明確的規(guī)定，使這一領(lǐng)域缺乏應(yīng)有的操作性。我們認(rèn)為，其中主要涉及以下問題：

（一）對“規(guī)定”進(jìn)行處理的機(jī)關(guān)

根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，對“規(guī)定”有權(quán)進(jìn)行處理的機(jī)關(guān)有兩類：

1、行政復(fù)議機(jī)關(guān)。根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)主要有四類：（1）作出被復(fù)議具體行政行為的行政機(jī)關(guān)的同級人民政府；（2）作出被復(fù)議具體行政行為的行政機(jī)關(guān)的上一級主管部門；（3）上一級人民政府；（4）作出被復(fù)議具體行政行為的行政機(jī)關(guān)自身。？

在第一種情形下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與復(fù)議被申請人之間是一種上下級的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的特點(diǎn)是上級有權(quán)撤銷或者改變下級的決定。因此，如果被復(fù)議的具體行政行為的依據(jù)是復(fù)議被申請人制定的“規(guī)定”，行政復(fù)議機(jī)關(guān)則有權(quán)撤銷或者改變被申請人制定的“規(guī)定”，即屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行處理的情況；如果被復(fù)議的具體行政行為的依據(jù)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)制定的“規(guī)定”，則行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)制定該“規(guī)定”的相應(yīng)的程序撤銷或者改變自己制定的“規(guī)定”，即也屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行處理的情況。如果被復(fù)議的具體行政行為的依據(jù)是上述行政機(jī)關(guān)以外的行政機(jī)關(guān)制定的“規(guī)定”，則都屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)無權(quán)處理的情況。

在第二種情形下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與復(fù)議被申請人之間存在兩種關(guān)系：一種是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，一種是指導(dǎo)關(guān)系。在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系下，如果申請被申請人的具體行政行為的依據(jù)是被申請人制定的“規(guī)定”，行政復(fù)議機(jī)關(guān)則有權(quán)撤銷或者改變被申請人制定的“規(guī)定”，即屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行處理的情況；在指導(dǎo)關(guān)系下，如果被申請人的具體行政行為的依據(jù)是被申請人制定的“規(guī)定”，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無權(quán)撤銷或者改變被申請人制定的“規(guī)定”，即不屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行處理的情況。無論在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系或者指導(dǎo)關(guān)系的情況下，如果被申請人的具體行政行為的依據(jù)是同級人民政府制定的“規(guī)定”，因行政復(fù)議機(jī)關(guān)與制定該“規(guī)定”的人民政府之間既不存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，也不存在指導(dǎo)關(guān)系，其無權(quán)對該“規(guī)定”進(jìn)行處理。

在第三種情形下，上一級人民政府與復(fù)議被申請人之間是一種上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，如果復(fù)議被申請人的具體行政行為的依據(jù)是自己制定的“規(guī)定”，則行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行處理。

在第四種情形下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與復(fù)議被申請人是同一個行政機(jī)關(guān)（行政復(fù)議機(jī)構(gòu)與作出具體行政行為的機(jī)構(gòu)可能不同一），因此，可以根據(jù)制定該“規(guī)定”的相應(yīng)的法定程序撤銷或者改變該“規(guī)定”。

2、有權(quán)機(jī)關(guān)。有權(quán)機(jī)關(guān)又分為兩種情形：（1）根據(jù)行政復(fù)議法第26條的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依申請進(jìn)行審查時，其有權(quán)機(jī)關(guān)為有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)；（2）根據(jù)行政復(fù)議法第27條的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行審查時，其有權(quán)機(jī)關(guān)為有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)。

在第一種情形下，被申請復(fù)議的“規(guī)定”僅限于除行政法規(guī)、規(guī)章外的由行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。因此，有權(quán)機(jī)關(guān)具體為：（1）作為被申請復(fù)議的具體行政行為依據(jù)的“規(guī)定”的制定機(jī)關(guān)為人民政府，其有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)為其上一級人民政府；（2）作為被申請復(fù)議的具體行政行為依據(jù)的“規(guī)定”的制定機(jī)關(guān)為人民政府部門，其有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)為其同級的人民政府和有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的上一級主管部門。

在我國，根據(jù)憲法、國務(wù)院組織法、地方組織法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)行雙重從屬制。即行政機(jī)關(guān)既要對上一級行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，也要對同級國家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。因此，在上述第一種情形下，在法律上實(shí)際能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)制定的“規(guī)定”有權(quán)進(jìn)行處理的國家機(jī)關(guān)，不限于行政機(jī)關(guān)，還應(yīng)當(dāng)包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)。但行政復(fù)議法考慮到行政復(fù)議的及時性、效率及特點(diǎn)，明確規(guī)定有權(quán)處理的機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)。

作為被申請復(fù)議的具體行政行為的依據(jù)，既可能是由行政機(jī)關(guān)制定的，也可能是由權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行政級別最高為國務(wù)院部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府，因此，實(shí)際上，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是排除在行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查范圍之外的。在第二種情形下，有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)根據(jù)憲法、國務(wù)院組織法、地方組織法的規(guī)定，具體為：（1）作為被申請復(fù)議的具體行政行為依據(jù)的“規(guī)定”的制定機(jī)關(guān)為人民政府，其有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)為其上一級人民政府和本級人大及人大常委會；（2）作為被申請復(fù)議的具體行政行為依據(jù)的“規(guī)定”的制定機(jī)關(guān)為人民政府部門，其有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)為其同級的人民政府和有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的上一級主管部門；（3）作為被申請復(fù)議的具體行政行為依據(jù)的“規(guī)定”的制定機(jī)關(guān)為人大常委會，其有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)為同級人大和上一級人大常委會；（4）作為被申請復(fù)議的具體行政行為依據(jù)的“規(guī)定”的制定機(jī)關(guān)為人大，其有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)為上一級人大常委會。

在這種情形下，有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)可能是兩個以上的國家機(jī)關(guān)，行政復(fù)議法沒有明確規(guī)定在出現(xiàn)這種情形時，應(yīng)當(dāng)向哪一個有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)送。但從行政復(fù)議法關(guān)于當(dāng)事人對“規(guī)定”申請復(fù)議的處理機(jī)關(guān)的規(guī)定原則及行政復(fù)議的特點(diǎn)推論，在實(shí)踐中，處理的原則是：（1）如果有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)，既有行政機(jī)關(guān)，又有國家權(quán)力機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送行政機(jī)關(guān)處理；（2）如果有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)，既有人民政府，又有上一級主管部門的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送人民政府處理；（3）如果有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)，既有人民代表大會，又有人大常委會的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送人大常委會處理。

（二）對“規(guī)定”進(jìn)行處理的方式

行政復(fù)議法第26、27條中，都使用了“處理”一詞，但行政復(fù)議法既沒有在第28條關(guān)于行政復(fù)議決定的類型中，對行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以對合法或者不合法的“規(guī)定”作出何種行政復(fù)議決定做出規(guī)定，也沒有在行政復(fù)議法的其他條文中，對“處理”一詞的含義做出明確的界定。同時，行政復(fù)議法中對“處理”一詞的規(guī)定也不相一致，如行政復(fù)議法第26條、27條中的“處理”與第8條第2款中的“處理”的內(nèi)涵與范圍明顯不同。

1、對“規(guī)定”進(jìn)行處理的內(nèi)容

我們認(rèn)為，根據(jù)行政復(fù)議的特點(diǎn)和有權(quán)機(jī)關(guān)的地位，行政復(fù)議法中關(guān)于“處理”一詞的涵義，應(yīng)該包括維持、撤銷、改變、廢止四種形式。

第一，行政復(fù)議法第7條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，……。這一規(guī)定有兩點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意的重要內(nèi)容：（1）該條款使用的是“不合法”一詞，而沒有使用“違法”一詞。可見，其中既有被申請人認(rèn)為“違法”的“規(guī)定”，也有被申請人認(rèn)為雖不違法，但屬于已經(jīng)不能適用的“規(guī)定”。（2）被申請復(fù)議的是“具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法”，即屬于“規(guī)定”本身不合法，而不是“規(guī)定”本身合法但行政機(jī)關(guān)適用錯誤的情況。如果當(dāng)事人認(rèn)為“規(guī)定”合法但屬于行政機(jī)關(guān)適用錯誤時，不得申請復(fù)議。據(jù)此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)機(jī)關(guān)能夠作出的處理決定的內(nèi)容只能是維持、撤銷、改變、廢止四種形式。

第二，在當(dāng)事人對“規(guī)定”提出復(fù)議申請的情況下，上述四種形式行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)都可能運(yùn)用：（1）維持。當(dāng)事人認(rèn)為“規(guī)定”與更高層次的規(guī)范性文件相抵觸，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為該“規(guī)定”與更高層次的規(guī)范性文件是相一致時采用。根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，當(dāng)事人對“規(guī)定”有申請權(quán)，而與此相適應(yīng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)即負(fù)有給予當(dāng)事人答復(fù)的義務(wù)和職責(zé)。（2）撤銷。行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為“規(guī)定”與更高層次的規(guī)范性文件相抵觸時采用。撤銷包括全部撤銷和部分撤銷。（3）改變。行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)在撤銷與更高層次的規(guī)范性文件相抵觸的“規(guī)定”的同時，對相抵觸的部分進(jìn)行改變，或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)、有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)在認(rèn)為“規(guī)定”不當(dāng)時采用。（4）廢止。行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為“規(guī)定”并不違法卻在當(dāng)前情況下已經(jīng)不能適用時采用。

第三，在行政復(fù)議機(jī)關(guān)依職權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及自治條例和單行條例以外的其他規(guī)范性文件進(jìn)行審查的情況下，上述四種形式行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)也都可能采用。與上述當(dāng)事人對“規(guī)定”提出復(fù)議申請的情況相比較，相同之處在于：維持、撤銷、改變、廢止的原因是共同的；不同之處在于：（1）維持決定只是在行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為作為被申請復(fù)議的具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件違法而轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)，有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)認(rèn)為該規(guī)范性文件合法的情況下適用。（2）作出維持、撤銷、改變、廢止決定的有權(quán)機(jī)關(guān)除行政機(jī)關(guān)外，還包括了國家權(quán)力機(jī)關(guān)。

2、對“規(guī)定”進(jìn)行處理的形式

行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)為“規(guī)定”不合法時，可以作出維持、撤銷、改變、廢止的決定。但這種決定以什么形式作出呢？一方面，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)機(jī)關(guān)可以作出維持、撤銷、改變、廢止的處理決定，而另一方面，行政復(fù)議法在行政復(fù)議決定的類型中，沒有規(guī)定在行政復(fù)議決定中，對“規(guī)定”的具體處理形式。換言之，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)機(jī)關(guān)的維持、撤銷、改變、廢止決定應(yīng)當(dāng)以什么形式作出呢？

在當(dāng)事人對“規(guī)定”提出復(fù)議申請的情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)即負(fù)有對當(dāng)事人的申請予以答復(fù)的義務(wù)。從嚴(yán)格的意義上說，當(dāng)事人根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出的申請請求有兩個：一是認(rèn)為具體行政行為違法或者不當(dāng)，要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)予以撤銷或者改變；二是作為被申請復(fù)議的具體行政行為依據(jù)的“規(guī)定”不合法，不能予以適用。因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在行政復(fù)議決定中給予兩個答復(fù)。即當(dāng)事人申請復(fù)議的請求為兩個，行政復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)是兩個，在行政復(fù)議決定中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就這兩個問題作出決定。但是，我們認(rèn)為，基于以下理由，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的機(jī)關(guān)對“規(guī)定”的處理意見不應(yīng)當(dāng)直接在行政復(fù)議決定的主文部分出現(xiàn)：

第一，當(dāng)事人對“規(guī)定”申請復(fù)議的性質(zhì)。如前所述，行政復(fù)議法雖然允許當(dāng)事人對“規(guī)定”不服時，可以申請行政復(fù)議。但是，當(dāng)事人在對“規(guī)定”申請復(fù)議時，附有若干條件，特別是必須根據(jù)該“規(guī)定”作出了具體行政行為，當(dāng)事人只能在對具體行政行為申請復(fù)議的同時，對“規(guī)定”提出復(fù)議申請。即當(dāng)事人對“規(guī)定”的復(fù)議請求只能附帶式地提出，“規(guī)定”并不是當(dāng)事人申請復(fù)議的直接對象，而只是一個依附性的申請對象。行政復(fù)議所解決的主要問題或者核心問題仍然是具體行政行為的合法性和適當(dāng)性。？

第二，行政復(fù)議決定的效力。行政復(fù)議是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的特定公民、法人或者其他組織提出的，相應(yīng)地，行政復(fù)議決定也只具有個別效力，而不具有一般效力。如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)機(jī)關(guān)對“規(guī)定”的處理意見即維持、撤銷、改變、廢止的決定在行政復(fù)議決定的主文部分直接出現(xiàn)，同樣也只具有個別效力，不具有一般效力。那么，被撤銷、改變、廢止的決定只是不適用于被復(fù)議的具體行政行為所涉及的所有當(dāng)事人，并不當(dāng)然不適用于其他社會成員。這在法理上就形成一種矛盾：被行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的機(jī)關(guān)撤銷、改變、廢止的“規(guī)定”只不適用于申請復(fù)議的具體行政行為所涉及的所有當(dāng)事人，而能夠適用于其他社會成員。

第三，能夠?qū)Α耙?guī)定”作出處理決定的機(jī)關(guān)不同。根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)只能對一部分“規(guī)定”即自己或者地位上低于自己并有被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的行政機(jī)關(guān)制定的“規(guī)定”有處理的權(quán)力，而并不能對所有的“規(guī)定”都有權(quán)作出處理。假如行政復(fù)議機(jī)關(guān)對自己有權(quán)作出處理的這一部分“規(guī)定”的處理決定直接在行政復(fù)議決定的主文部分出現(xiàn)，則對自己無權(quán)作出處理決定的那一部分“規(guī)定”的處理決定就無法在行政復(fù)議決定的主文部分直接出現(xiàn)。這在法理上也形成一種矛盾：同樣是當(dāng)事人提出的復(fù)議申請，一部分可以在行政復(fù)議決定的主文部分直接出現(xiàn)，一部分卻不能在行政復(fù)議決定的主文部分直接出現(xiàn)。

行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的機(jī)關(guān)對“規(guī)定”的處理不宜直接在行政復(fù)議決定的主文部分出現(xiàn)，但又必須對“規(guī)定”作出處理。我們認(rèn)為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的機(jī)關(guān)對“規(guī)定”的處理形式包括以下兩個方面：

第一，對“規(guī)定”的處理內(nèi)容單獨(dú)形成決定。如果屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，在30日內(nèi)依法對被申請復(fù)議的“規(guī)定”作出維持、撤銷、改變或者廢止的決定；如果屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)無權(quán)處理的“規(guī)定”，轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)，該行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定在60日內(nèi)對該“規(guī)定”作出處理決定。由于該處理決定是獨(dú)立的，因而其具有一般的法律效力。

第二，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)對“規(guī)定”的處理意見雖然不能在行政復(fù)議決定的主文部分直接出現(xiàn)，但為履行行政復(fù)議機(jī)關(guān)的答復(fù)義務(wù)，保證當(dāng)事人的復(fù)議申請權(quán)，以及作為對被申請復(fù)議的具體行政行為的合法性或者適當(dāng)性作出判斷的依據(jù)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)又必須在行政復(fù)議決定中涉及對“規(guī)定”的處理。最恰當(dāng)?shù)姆椒ㄊ?，行政?fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)對“規(guī)定”的處理意見只是在行政復(fù)議決定的理由部分出現(xiàn)，即為什么該“規(guī)定”可以作為或者不可以作為被申請復(fù)議的具體行政行為的依據(jù)，或者說行政復(fù)議機(jī)關(guān)為什么適用或不適用該“規(guī)定”。

在行政復(fù)議機(jī)關(guān)依職權(quán)對“規(guī)定”進(jìn)行審查的情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)對“規(guī)定”的處理形式與上述由當(dāng)事人申請復(fù)議的情況是基本相同的。如果屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，其也必須作出單獨(dú)的處理決定，只不夠其作出的處理決定的內(nèi)容僅為撤銷、改變、廢止三種形式，不包括維持“規(guī)定”的決定。因?yàn)槿绻湔J(rèn)為“規(guī)定”合法，就不需要進(jìn)行審查并作出判斷。如果屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)無權(quán)處理的“規(guī)定”，行政復(fù)議機(jī)關(guān)將其轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)，這些國家機(jī)關(guān)必須作出單獨(dú)的處理決定，決定的內(nèi)容包括維持、撤銷、改變、廢止。在這種情況下，當(dāng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為“規(guī)定”違法，而有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)認(rèn)為合法時，就需要或者可能作出維持的決定。行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)對“規(guī)定”的處理在行政復(fù)議決定中也是作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)對具體行政行為的合法性或者適當(dāng)性作出判斷的理由。

3、對“規(guī)定”進(jìn)行處理的效力

（1）撤銷的效力

如前所述，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)如果認(rèn)為“規(guī)定”違法，應(yīng)當(dāng)作出撤銷決定?！耙?guī)定”被撤銷的原因是因?yàn)槠溥`法，也就是行政行為從其成立之日始就存在著自身的缺陷，如與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等相抵觸，或者違背社會公共道德和善良風(fēng)俗等，從理論上說是有瑕疵的行政行為。被撤銷的“規(guī)定”從其成立時即喪失法律效力，即自始無效。一般來說，行政機(jī)關(guān)的撤銷決定具有追溯力。但在實(shí)踐中考慮到我國的實(shí)際情況，我們認(rèn)為應(yīng)該對撤銷決定的追溯力作一定的限制。主要基于以下幾個方面的理由：

第一，“規(guī)定”因?yàn)榫哂羞m用的多次性特點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)可能已經(jīng)根據(jù)該“規(guī)定”做出了較多的具體行政行為，有些具體行政行為已經(jīng)存在較長的時間，已經(jīng)在社會上形成了較為穩(wěn)定的社會關(guān)系，當(dāng)事人也已經(jīng)形成了該法律關(guān)系下的社會秩序。如果不加限制地認(rèn)為撤銷決定具有完全的追溯力，會導(dǎo)致當(dāng)事人和有關(guān)人員法律地位的不穩(wěn)定，以及影響社會秩序的穩(wěn)定。

第二，具體行政行為是依據(jù)“規(guī)定”作出的，其具有數(shù)量大、涉及面廣的特點(diǎn)，如果撤銷決定具有追溯力，必然造成因“規(guī)定”無效而引發(fā)大量的行政爭議，行政機(jī)關(guān)無力應(yīng)付。[2]

第三，“規(guī)定”被撤銷，依據(jù)該“規(guī)定”作出的具體行政行為也必然無效，相應(yīng)地又必然引發(fā)大量國家賠償。而目前我國的財力仍然有限，不可能對“規(guī)定”所造成的所有損害都進(jìn)行國家賠償。同時，在國際上作為慣例，國家對因法律、行政命令等規(guī)范性文件違憲或者違法給公民、法人或者其他組織所造成的損害，通常也不予以國家賠償。

撤銷決定不具有完全的追溯力是符合我國法制建設(shè)的要求、符合社會關(guān)系的穩(wěn)定的需要。但是，如果當(dāng)事人因行政機(jī)關(guān)曾適用被撤銷的“規(guī)定”而使其合法權(quán)益受到影響，如果仍在復(fù)議的有效期間內(nèi)，可以以作出具體行政行為的依據(jù)被撤