行政行為無效理論分析論文

第第頁行政行為無效理論分析論文一、引言：司法解釋提供討論契機

1.在私人關系領域，一個人沒有任何法律上理由，試圖侵犯他人的人身或財產(chǎn)，遭受威脅的一方有權利加以阻止，可以采取與維護其合法權益相適應的防衛(wèi)措施。法律術語稱之為“正當防衛(wèi)”，制定法亦對此予以認同。[1]然而，這種防衛(wèi)權利是否可以同等地適用于對抗行政機關的違法行為呢？易言之，當公民、法人或其他組織作為行政管理的相對一方，面對其認為違法的行政管理行為時，其是否可以和私法關系當事人一樣抗拒來自另外一方-行政機關-的管理行為呢？

如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應為平等，他們受同一法律管治，故對于違法行政行為，公民理應可以像對待私人那樣對待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對行政機關違法侵害行為予以正當防衛(wèi)的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質(zhì)或者刑事性質(zhì)以排斥行政侵害適用這兩條。

2.然而，針對此問題，我國大陸行政法學者一般受到德國、日本和臺灣地區(qū)學術理論與制度實踐的影響，基本達成以下原則性共識：行政機關的管理決定或措施一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對一方應當首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權益，可訴諸事后的救濟途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無任何法律約束力可言，被管理者有權不服從。[2]這一建立在對違法行政行為兩分法觀察基礎之上的回應，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無效理論所支持。[3]

盡管行政行為無效理論早已經(jīng)學者們的闡發(fā)而得到普遍的認同，不過，其曾經(jīng)長期停留于學術界的理念層面上，無論是制定法還是制度實踐都未予以完全的體現(xiàn)。即便1996年出臺的《行政處罰法》相關規(guī)定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個方面的缺憾：其一，制定法上的無效概念與學理所認識的頗有抵牾；[4]其二，無效理論的實際適用范圍極其有限。[5]制定法與學理之間的矛盾可能需要在未來的立法中加以協(xié)調(diào)，若以后立法漸與學理主張趨于統(tǒng)一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規(guī)定時，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中創(chuàng)設確認無效判決形式而有可能得到極大改正。

司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認無效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》未曾加以規(guī)定的一種判決形式。基于對該條款[6]以及整個行政訴訟法結構的觀察，現(xiàn)行司法解釋顯然將確認無效判決作為獨立的判決形式，與解決一般違法問題的撤銷判決、履行判決、變更判決以及確認違法判決相區(qū)別，確認無效判決針對的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”情形。[7]這確實與無效理論把無效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無效理論轉(zhuǎn)化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]

3.也許，學界的確應該為這一制度發(fā)展感到欣悅。畢竟，在一個有著服從國家威權的傳統(tǒng)政治文化的國度里，由于具有實定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無效理論，使得蘊涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無先例地獲得隱約的肯認，實為難能可貴?？墒?，無效理論轉(zhuǎn)化為制度實踐的可能性，絕非當下司法解釋的一個條款規(guī)定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴于人們對其的正確理解與廣泛認同，依賴于更為細致的制度設計。當我們在為任何表達政治文明之進步的制度安排擊節(jié)之余，不應忘卻它的象征和實效。這是兩個彼此關聯(lián)在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認真地揭示、討論和傳播，不僅多數(shù)人將對制度革新缺乏真正的理解與認同，而且，制度實踐所需要的技術性考量也將缺乏正確理念的引導，這兩方面都會約束制度實效；反之，若制度安排難以成就實效，象征永遠只能作為純粹的象征存在，而無法轉(zhuǎn)化為我們現(xiàn)實生活的內(nèi)在構成。然而，在一種新型制度初創(chuàng)甚至只是草創(chuàng)之際，對它所蘊涵的價值、對實現(xiàn)此價值所應該配備的具體制度，進行細致的、公開的探討，似乎比關注制度實效問題（有可能尚未充分展示）更具意義。

有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發(fā)展所提供的契機，試圖闡發(fā)這樣一個認識：一種超越純粹形式法統(tǒng)治的、強調(diào)普通公民道德性和獨立性的法治，認為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當?shù)?；無效理論以及建于其上的相應制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標；不過，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實定法上的依據(jù)與合法性（亦即實定法化），獲得制度上各種技術的保障。在此認識的引導之下，本文還將就當下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對公民不服從權利的實際運用可能性作一分析。

二、公定力原理和無效理論：一個古老話題的延續(xù)

1.在理論上，行政行為之無效與行政行為之公定力，如同一個硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。

行政法上的公定力原理直接表達的一個理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，[9]就產(chǎn)生了一種拘束所有機關、組織或個人的效力；在未經(jīng)有權機關依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機關、行為所指向的相對人、行為所涉及的利害關系人，還是其他國家機關、組織或個人，都有尊重它的義務，不得任意對抗或否定之。[10]其實，公定力原理并非實定法所明確規(guī)定，它只是學者對現(xiàn)實制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權威機構而非私人、通過法律規(guī)定的事后程序來確認行政行為是否合法，進而決定其是否實際具有法律上的拘束力，而在此之前相對人及其他利害關系人若直接對抗或者不服從行政決定，法律可能會要求其承擔更為不利的后果。

在公定力的支持之下，德國、日本以及我國大陸和臺灣地區(qū)學者都認為行政行為有一種確定力，尤其對于行政相對人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對人超越法定期限、沒有在事后提起對違法行政行為的救濟，其救濟途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規(guī)定行政復議作為行政訴訟必經(jīng)之前置程序的情形下超過復議期限未請求救濟，或者在行政復議未被規(guī)定為行政訴訟前置程序的情形下超過訴訟時效未起訴，行政行為就獲得了排除行政相對人在復議或訴訟中勝訴可能性的不可爭力，盡管行政機關本身在特定條件之下可以撤銷或者廢止其作出的行政行為。[11]

2.然而，把公民放

在事后的救濟機制之中以表達自己對行政行為的不滿，而不允許其在行政過程中直接不服從行政機關，并且這種事后的救濟有一個時間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據(jù)究竟何在呢？

若由此追問下去，我們可能會再次面對人類有史以來歷久存在的一個古老話題：法律何以讓公民服從之？確實，行政行為不是嚴格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡單地拘泥于對法律的這種靜態(tài)認識，而是將法律視為一種活生生的規(guī)范性秩序，將行政行為視為“關于法律解釋和法律適用的一種權威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規(guī)范，是整個法律秩序的內(nèi)在組成部分，[13]那么，在上述古老話題與我們的設問之間就有著一種共生的關聯(lián)。而且，追溯和反省前者-一個深層的根本性問題，對于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。

借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說：“服從還是不服從，這是一個問題”。因為，在人類法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由主權者（無論是以國王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無條件地遵守，一直以來乃至當今，都是眾家各執(zhí)一詞而未得令所有人都同意之答案的問題。早在時間和空間上距離我們相當遙遠的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索?？死账雇瘎〉呐鹘牵┚驮?jīng)作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達了這樣一個觀念：法律就是法律，無論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國王法令之禁止，毅然為其死去的兄長安葬，其表達的是：世俗的、統(tǒng)治者頒布的法律不是至高無上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實證主義和自然法思想相對立地流傳下來。

3.對法律究竟是服從還是不服從，每一個個體都會在其動機、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實施狀況、威懾程度、輿論環(huán)境等多種因素的影響之下，作出事前難以預測的選擇。這里并非試圖討論每個人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無意展示常見的、根本未經(jīng)細致斟酌的激情犯罪事例。問題并未著眼于現(xiàn)實的各種服從與違抗，而是聚焦于實定法為什么必須得到遵守，有沒有一種更為基本的規(guī)范約束實定法并支持公民在特定情況下對實定法的不服從？

對比安提戈涅提出的超驗正義，實定法的比較優(yōu)勢在于它們是相對明確的、可確切認知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認識論角度言似乎難以形成共識，尤其是當判斷正義與否之主體是具體的個人的時候。在現(xiàn)實生活中，人們一般對自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個具體的人皆可以實定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會在心理上滋生恐懼，因為本來由實定法可能形成的秩序，隨時面臨解體的危險，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關系。在倡行法治主義的當代，法律之所以被強調(diào)必須具有公開性、確定性、穩(wěn)定性、可預見性、不可破壞性、可實施性等品格，[15]在相當程度上也是因為人們對秩序的需要和預期。在法治原則之下，基本的普遍義務是守法（當然特別要求政府守法）；不過，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。

由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規(guī)范意義-只是在整個規(guī)范體系中處于較低的、從屬的層級而已，所以，同樣出于維護人們對秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創(chuàng)制之法類似的品性。由此觀察，公定力的根據(jù)既不在于行政行為是國家意思的體現(xiàn)、而國家意思有優(yōu)越的效力，[16]也不在于社會對政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實際上是實定法服從義務在行政領域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當然，行政行為在規(guī)范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過事后的救濟機制表達自己對違法行政行為的意見。不過，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時間。

4.然而，自古希臘以來一直在西方承繼的自然法傳統(tǒng)，并不以為對實定法的服從義務是絕對的。在實定法之外建構評判實定法是否符合正義的規(guī)范，進而以此評判作為選擇服從還是不服從的標尺，這種觀念或?qū)W說始終具有相當之吸引力。其中，不服從實定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權反抗、推翻無道政府，也曾經(jīng)在政治哲學上獲得認同。由于西方政治文明發(fā)展之特性-中世紀開始的世俗統(tǒng)治者和基督教會權威之間的斗爭，抵制統(tǒng)治者濫用權力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯(lián)系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實際上在基督教會、上帝那里可以獲得正當性認可與支持。世俗化的進程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎，但是，公民在某些情況下對實定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權（righttoresistance），依然得到學說上和制度實踐上的認同。此類不服從可以基于個人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數(shù)人的正義感、以及已經(jīng)得到憲法確認的政治原則。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的進程淡化了自然法的神秘意蘊，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權理念，都力圖得到實定法上的正當化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據(jù)。馬丁·路德·金的黑人民權運動即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認為此類活動實際上是在行使憲法賦予的批評自由、說服自由、抗議自由、提出不同意見自由、組織自由以及和平集會自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護其他人平和地追求其幸福的法律之行動，并未涉及導致對他人構成明顯和即時的暴力或侵害危險之行動，就應該保護和鼓勵之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國旗致敬的耶和華見證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、宗教信仰自由。[22]旨在維護整個憲政秩序不受嚴重、公然侵害的抵抗權，也已經(jīng)于1968年在德國的憲法中加以明確。

5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權或多或少都是對抗現(xiàn)行實定法的行為，或多或少地偏離了法治對公民效忠法律、誠實地履行法律義務的要求，但人們都努力使其獲得實定法（尤其是最高層級實定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個層面的考慮：其一，法治的終極目標；其二，自然法意義或者政治意義的權利概念所具有的不確定性。

人類歷史經(jīng)驗讓我們有理由確信：統(tǒng)治者頒布的某些法令完全可能和當時人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個人的信仰、良知相悖。服從或者執(zhí)行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務以及由此追求的相對穩(wěn)定的秩序，不是法治的終極關懷。法治的目標不是讓人成為守法之機器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個人都成為自由、獨立、追求幸福、具有良

知和正義感的豐富的生命體?！霸谌绾卫斫夂驮忈尮穹ǘ嗬土x務的問題上，法治允許和鼓勵道德的、政治的爭論?！l責基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導了他。把每個持異議者定性為者或者法治理想的叛逆者，對法治沒有絲毫益處?！盵24]

可是，持久以來一直具有很強吸引力的自然權利觀念，政治意義上得到認可的反抗公權力違法行使的權利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現(xiàn)實中得到運用，但危險性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個“除魅”的過程，自然法或者政治意義的權利理念，需要轉(zhuǎn)化為法律意義的權利概念及相應的制度。一個良好的法治國家，應該在意識形態(tài)和制度安排上確認良知自由及相關的自由，確認在某些情況下出于良知的不服從是正當?shù)?。法治的終極目標要求法治是一個開放的、寬容的、甚至可能看起來是充斥著矛盾主張的原則。

出于對法治終極目標的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應成為絕對之原理。在對公定力原理的典型表述中，多數(shù)學者還是設置了一種限制，即“除無效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對一方可以不服從。而且，公民若請求有權國家機關確認無效行政行為，是沒有時間限制的。公定力原理安排的是對行政行為（規(guī)范的一種）的先行服從，進而保障人人相互安全的法律秩序，而無效理論構想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。

三、良知自由與無效理論的規(guī)則化、制度化

1.在一個由主權者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，承認公民的良知自由及相關的自由，以及由此不服從主權者命令（無論是法律還是行政決定）的行為的正當性，是一種具有進步意義的理念。它承認人的豐富性和至上性，是對國家絕對主義的懷疑和否認。然而，當這一理念力圖轉(zhuǎn)化為制度設計并在制度層面上運作時，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因為宗教信仰（不從事任何戰(zhàn)爭）而不愿服役的，與因為政治原則或個人道德原則（不從事非正義的戰(zhàn)爭）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權利是否要在所有法律救濟途徑都已實際上不可能時才能行使？良知不服從與其他違法行為應該如何區(qū)分，從而一個民主國家允許它的存在？民主國家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類的問題，都是頗費思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權三個既有的概念之下，似乎又有不同的設問和解答。

盡管如此，可以肯定一點，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權利實定法化的過程中不可避免的。在西方政治哲學層面上，對良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過，達成共識的是：基于良知的不服從，是一個明白無疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對抗現(xiàn)行法律或者按照現(xiàn)行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺地感受到，這些違法行為都具有相當程度的正當性，這個正當性雖然不能為具體的實定法所容納，一個具有道德善的憲政秩序卻可以給其保留合法空間。當直覺主義試圖走向系統(tǒng)的、內(nèi)在邏輯自洽的論證時，問題就出現(xiàn)了。

2.在一個確認行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實際上被人為地賦予了與法律類似的稟性-不可直接對抗性，無論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟之前具有一種推定的規(guī)范效力，公民的先行服從成為法律義務，違反這一法律義務可能會使國家權威機構對其施加不利的制裁。由此角度看，面對一個行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對一個法律（在法律發(fā)展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與憲政層面上的討論類似，對法律是否要確認無效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭議的問題。

不過，問題似乎并不那么嚴重。因為，對無效行政行為之不服從與對實定法或者依實定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內(nèi)心的良知，來評判現(xiàn)行實定法或者依法作出的行政命令，實定法似乎沒有提供任何可資運用的確切標準；即便最高層級的實定法-憲法原則上賦予公民不服從權利，也需要公民動用良知來判斷憲法的基本價值、基本原則為何，實定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時，判斷標準主要來自具體的實定法規(guī)定，即觀察行政行為是否在實定法上構成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對行政的要求以及對公民正當權益的保障宗旨，公民對無效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國家權威機關的支持。因為，法院認可和支持此類不服從行為，最終表達的更多地是對形式法治的尊崇，其正當性幾乎不會受到挑戰(zhàn)。

然而，這種不同并不意味著良知自由與無效行政行為沒有關聯(lián)。首先，良知究竟指什么，固難一時澄清，但本文傾向于認為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務意識和內(nèi)心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認公民享有良知自由，亦即承認具有道德性之公民有權按照普遍法則明辨是非善惡。而一個相對獨立的、有著自己內(nèi)在法則的公民，可以在相當程度上抵銷政府的武斷、專橫。無效理論及相應制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場景中面對非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺地出于良知不予服從，而非訴諸對實定法的判斷。再則，即便實定法作出最大努力，其也要在立法技術上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來指定無效行政行為，[28]其也可能因為成文法的局限而使得行政行為缺乏上位的、明確的實定法規(guī)則，對行政行為是否構成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無法辨明。在這里，對“法”應作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實定法明文列舉哪些行為屬于無效行政行為的國家，如德國，“違反善良風俗”標準的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無論從制度設計之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應當承認良知自由的重大關聯(lián)性。只是由于無效理論的實定法化程度較高，亦即判斷行政行為無效與否的標準，較之判斷法令是否符合憲法價值秩序的標準，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關聯(lián)意義。

3.由上可知，在直覺上具有吸引力的權利觀念，若要形成法律意義的權利（及相關制度），需要經(jīng)過系統(tǒng)的論證。畢竟，實定法化不是一個簡單的制造法律文字的工作，而是一個建構內(nèi)在協(xié)調(diào)一致的權利義務體系的過程。無效理論亦是如此。實定法應當明確地吸納無效行政行為理論，相對明確地規(guī)定無效行政行為與可撤銷行政行為（一般違法行為）的區(qū)別，以及建構相關的制度安排。否則，無效理論依然只能是學者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學術層面上滯留而無法轉(zhuǎn)化為實踐，最終甚至可能不再具有發(fā)展的生命力。

>在世界范圍內(nèi)，無效行政行為理論在制定法與司法實踐中得以體現(xiàn)的國家和地區(qū)，包括德國、奧地利、日本、我國臺灣地區(qū)等。而在我國大陸，誠如前文所述，制定法上存在著無效概念不明、只在有限范圍內(nèi)承認公民不服從權利的缺憾。的確，司法解釋創(chuàng)設獨立的確認無效判決形式，似乎為無效理論轉(zhuǎn)化為制度實踐提供了基本的可能性。但是，基于對域外相應制度與理論的觀察，我國大陸現(xiàn)有司法解釋只是給出了一個極其微弱的信號，還沒有構成無效理論制度實踐的充分基礎。本文在此從五個方面分析當下的制度安排和實踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構想。

首先，無效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認無效判決的標準之一，沒有清晰地厘定“不成立”與“無效”之間的關系。在司法解釋起草過程中，針對是否將“不成立”明確規(guī)定下來的問題，至少存在兩種觀點。一種觀點認為，不成立即無效、無效即不成立，故沒有必要作并列的規(guī)定。而甘文法官在反駁這一觀點時則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關正在運作，但尚未對外發(fā)生法律效力的行為。”[32]這兩種觀點都值得商榷。

在行政法學理上，行政行為之成立與否和無效與否是兩個不同的問題。對前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在，從而具有推定的法律效力-除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對人可以起訴的前提之一。一個尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權利義務一般不可能構成實際的影響，也就無任何效力可言，這種“無效”應該屬于一種自然意義上的沒有效力。而無效行政行為意指行政機關已經(jīng)作出、已經(jīng)成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為?；诖藚^(qū)分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提起訴訟，法院應該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。[33]試想，當行政機關通知某一企業(yè)其準備作出責令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權要求舉行聽證，企業(yè)反而向法院提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理對這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的起訴，以避免不合時宜地干預行政。[34]

其次，判斷無效行政行為標準之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無效的權力同時，沒有給出可供各級法院操作的判斷“無效”的標準。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項規(guī)定的是確認違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項中的“不成立”又不宜作為確認無效的標準，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無效的，法院應當作出確認無效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當被訴具體行政行為符合法律明確規(guī)定無效的情形，法院才可以判決確認其無效，我們所想像的無效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因為，我國大陸既不像德國、奧地利、日本等國存在對無效行政行為作概括和列舉規(guī)定的統(tǒng)一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運用了“無效”術語，更不用說這一術語之涵義過于寬泛、同學理公認的“無效”概念相距甚遠。普遍適用的前景只得有待于將來出臺行政程序法典方能實現(xiàn)，司法解釋就會在一定時間內(nèi)成為懸置在空中的文字而已。

甘文法官以未在決定書上蓋章的行政處罰為例，說明何為無效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實并未對此作確切無疑之規(guī)定?？梢?，司法解釋的原意對“依法”并未采上述嚴格、狹隘的意義。然而，這實際上就意味著，司法解釋對什么是無效行政行為沒有給出任何指導性的規(guī)則，由此可能會造成兩種截然相反的結果：法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復；或者，法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認無效行政行為標準之缺位，也會使得行政相對人不知如何運用理智判斷來行使其不服從的權利。因此，確認無效判決形式的實際適用前景依然堪憂。

再則，單獨的確認無效訴訟問題。根據(jù)無效理論，無效行政行為和屬于一般違法的可撤銷行政行為的關鍵區(qū)別之一在于，行政相對人請求有權機關對無效行政行為予以確認或宣告，是不受任何時間限制的。即便復議或訴訟期限已過，也不影響行政相對人對自始無效的行政行為提出挑戰(zhàn)?？墒?，司法解釋只是規(guī)定確認無效為一種獨立的判決形式，其并沒有以無效理論為圭臬，建構起一個可以保障行政相對人特定請求權利的、獨立的確認無效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時效之內(nèi)，向法院提出確認無效的請求。就此而言，把確認無效判決與確認違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價值。因為，無效行政行為非他，乃一類特殊的違法行為而已，若沒有訴訟程序上的差別，[39]確認無效判決完全可以為撤銷判決或者確認違法判決所吸收，而無需賦予其獨立存在的形式。

其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問題?，F(xiàn)代行政管理權能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機關作出的確認權利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發(fā)放建筑許可引起相鄰權問題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續(xù)。在承認公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經(jīng)撤銷之前一直具有推定的拘束力，任何個人、組織甚至國家機關都得予以尊重，因而，一個爭議頗多的問題已經(jīng)出現(xiàn)：民事糾紛的當事人是否一定要以行政訴訟作為民事爭議獲得解決的前提？對此問題，我國學界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細討論。不過，可以確定的是，解決這一問題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機關必須聽從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認公定力應視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關的，可以設想：如果當事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過程中法院認定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無效理論在制度實踐中運用的又一情形，法院的認定和判決實際上是支持了當事人對無效行政行為不予理睬的立場。

最后，申請司法執(zhí)行程序的關聯(lián)性。行政行為除無效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當然地就具有了自行執(zhí)行力。行政行為所確定的義務是否可以在行政相對人不履行的情況下由行政機關強制執(zhí)行，尚需視法律、法規(guī)是否明確授予行政機關此項權力而定。[43]法律、法規(guī)無明文授權，行政機關則必須向法院申請執(zhí)行；若法律、法規(guī)允許行政機關就是否自行強制執(zhí)行進行選擇，行政機關也可以向法院申請執(zhí)行（司法解釋第87條）。不過，行政機關的申請如果要在法官那里獲得通過，司法執(zhí)行措施如果要真正啟動，具體行政行為還不得出現(xiàn)下列任何一種情形：明顯缺乏事

實根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的。否則，法院將作出不予執(zhí)行的裁定（司法解釋第95條）。

也許，