行為共同說之提倡-部分犯罪共同說之批判

個人收集整理勿做商業(yè)用途個人收集整理勿做商業(yè)用途PAGEPAGE1個人收集整理勿做商業(yè)用途行為共同說之提倡—-部分犯罪共同說之批判關鍵詞：共同正犯的本質部分犯罪共同說行為共同說“共同"故意犯罪內容提要：關于共同正犯的本質，存在犯罪共同說與行為共同說之爭，現(xiàn)在基本上是部分犯罪共同說與行為共同說的對立。部分犯罪共同說的致命缺陷在于：甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同對丙實施暴行導致丙死亡，在由乙的行為導致丙死亡或者不能查明原因時,由于部分犯罪共同說認為甲成立殺人罪的單獨正犯（而不是殺人罪的共同正犯），結局是甲僅成立故意殺人未遂。行為共同說之所以認為，甲成立殺人罪的共同正犯，乙成立故意傷害（致死)罪的共同正犯,就是為了適用“一部實行全部責任”的共同正犯的歸責原則，因而，按照行為共同說,肯定甲成立故意殺人罪既遂沒有任何問題。只要將我國刑法第25條中的“共同故意犯罪”把握為“共同"的故意犯罪，采用行為共同說就不存在理論上的障礙.一、問題意識【案例一】甲出于殺害的故意,乙出于傷害的故意,共同向丙開槍射擊，丙中一彈身亡，但事后無法查明這顆子彈是由甲發(fā)射還是乙發(fā)射的。問:如何追究甲、乙的刑事責任?這是國外刑法理論在討論共犯正犯的本質問題時經常列舉的教學案例?，F(xiàn)在一般認為，關于共同正犯本質的討論，不僅是共同正犯的問題,也是廣義共犯(共同正犯、教唆犯、幫助犯)共通的問題。［1]共同犯罪的“共同"何在，是共犯（指廣義共犯:共同正犯、教唆犯、幫助犯)成立時必須回答的問題。關于共同正犯的本質，總體上存在犯罪共同說與行為共同說之爭，但理論的分類并非完全一致.日本有學者細分為：強硬（日語是“かたい”）犯罪共同說（完全犯罪共同說）、部分犯罪共同說和行為共同說;將后兩者又分為:強硬（かたい)部分犯罪共同說、溫和（日語是“やわらかい”,有學者直譯為“柔軟”)部分犯罪共同說、強硬（かたい）行為共同說、溫和（やわらかい)行為共同說。[2］但日本最近的刑法教科書中比較一致的分類是：犯罪共同說(包括完全犯罪共同說和部分犯罪共同說)與行為共同說。[3]日本現(xiàn)在基本上是部分犯罪共同說與行為共同說之間的對立。雖然部分犯罪共同說屬于理論通說，[4]但現(xiàn)在行為共同說被有力主張，[5]大有取代通說成為支配性學說之勢。通常認為，犯罪共同說是指兩人以上只有在共同實現(xiàn)特定犯罪時才能肯定共犯的成立；其中，主張只有在共同實行或者加功以實現(xiàn)同一的故意犯時才應肯定共犯成立的，是完全犯罪共同說，而主張二人以上所共同實行或者加功的雖屬不同構成要件的行為，但若這些構成要件間存在同質的重合的部分時,也能肯定共犯的成立，這被稱為部分犯罪共同說；行為共同說主張,二人以上無論是共同實現(xiàn)特定的犯罪,還是單單以共同的行為實現(xiàn)各自所意圖的犯罪的場合也成立共犯。[6］本文為互聯(lián)網收集，請勿用作商業(yè)用途個人收集整理，勿做商業(yè)用途近年來，國內有學者在借鑒日本犯罪共同說與行為共同說的相關理論基礎上,提倡部分犯罪共同說，［7］此主張得到了國內眾多學者的支持.［8］盡管部分犯罪共同說在我國得到有力支持，但我國的通說似乎堅持的還是完全犯罪共同說，如后所述，有的甚至于是比完全犯罪共同說更為過頭的強硬的犯罪共同說.例如，通說教科書指出：“實施犯罪時故意內容不同的，不構成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打擊丙，甲是傷害的故意，乙是殺人的故意,結果由于乙打擊丙的要害部位致丙死亡，由于沒有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪處理,只能按照個人的主客觀情況分別定罪，即甲定故意傷害罪，乙定故意殺人罪。"[9]國內持類似主張的學者也指出：“兩人以上實施犯罪時故意內容不同的，不構成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同實施同種犯罪的故意。如果實施犯罪時故意的內容不同，就背離了共同犯罪的本意。因而也不能構成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意,另一人是基于殺人的故意，即使是先后或同時對同一對象實施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過和行為分別處理.”[10]此外，在共同犯罪研究方面造詣很深的陳興良教授既不贊同犯罪共同說，也不贊同行為共同說，而是提出“共同犯罪的主客觀統(tǒng)一說”，認為“只有在兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人之間，才能構成共同犯罪”,以及“共同犯罪不僅在一個犯罪構成內可以成立，而且在同一犯罪內的數(shù)個犯罪構成之間也可以成立。"［11］關于具有刑事責任能力的人不能與不具有刑事責任能力的人成立共犯的觀點，跟日本早期持強硬犯罪共同說立場的大場茂馬博士的觀點一致，［12］但如今德國、日本在“違法是連帶的，責任是個別的”以及限制從屬性的通說立場下，不管持犯罪共同說還是持行為共同說的學者，都不會否定具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力的人能夠成立共犯,否則，會導致明顯不合理的結論,如已滿13歲周歲的人與16周歲的人共同輪奸婦女，若不認定為共犯就不能適用刑法第236條中“二人以上輪奸"的加重法定刑，又如,15歲少年邀約16歲的少年為其盜竊望風的，若不認定為共犯，就無法對望風者適用從犯的刑罰。[13］關于共同犯罪可以在同一犯罪內的數(shù)個犯罪構成之間（如故意殺人罪的基本犯罪構成和減輕的犯罪構成)成立的主張，也被有力學者所反對。［14］文檔為個人收集整理,來源于網絡個人收集整理,勿做商業(yè)用途我國通說的疑問是明顯的。在甲出于殺人的故意，乙出于傷害的故意,共同對丙開槍射擊，在能夠證明死亡是由甲的射擊行為所導致而乙的子彈打偏時（案例二)，即便不作為共同犯罪處理，也有人對死亡結果承擔責任(甲單獨構成故意殺人罪的既遂),乙承擔故意傷害未遂的責任（有可能不作為犯罪處罰)，處理結果雖然不夠合理，但尚能接受。說其不夠合理是因為，若甲不是出于殺人的故意而是與乙同樣出于傷害的故意一起對丙開槍射擊，結果也是甲的子彈導致丙死亡而乙的子彈打偏時（案例三），甲、乙構成故意傷害(致死）罪的共犯(以承認結果加重犯的共犯為前提)；前案中甲出于殺人的故意時,乙承擔故意傷害未遂的責任，而可能不作為犯罪處罰,而后案中當甲出于傷害的故意時,乙卻要承擔故意傷害(致死）罪的刑事責任,面臨十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的處罰，結局就是，即便乙實施的是同樣的行為,其合作伙伴內心是出于殺人的故意還是傷害的故意，會導致截然不同的處里結果，顯然不合理！如后所述，或許這種不合理還不是太嚴重.在本文開頭的案例一中，甲、乙各自出于殺人的故意和傷害的故意,共同向丙開槍射擊，結果丙身中一彈死亡，不能查清這可子彈是誰發(fā)射時，按照我國通說所持的出于不同故意不構成共同犯罪的完全犯罪共同說的立場，處理結果只能是:甲構成故意殺人罪未遂,乙構成故意傷害罪未遂,即無人對死亡結果負責，被害人“死不瞑目”!其不合理性至為明顯：甲如果與乙同樣出于傷害的故意共同開槍射擊，根據(jù)“一部實行全部責任”［15]，即便不能查清是誰射出的子彈導致丙死亡，也不影響對甲、乙以故意傷害（致死)罪追究刑事責任；在甲出于更嚴重的故意殺人故意而共同射擊時，結果反而是僅承擔殺人未遂，乙也只是故意傷害未遂的責任，以致無人對死亡結果負責，無論如何都讓人無法接受!可見，我國通說所持的出于不同故意共同實施犯罪不成立共犯的立場存在不能容忍的缺陷!個人收集整理,勿做商業(yè)用途個人收集整理，勿做商業(yè)用途我國通說存在缺陷,是否就意味著國內學者所提倡的部分犯罪共同說完美無暇了呢?并非如此。國外持行為共同說的學者攻擊部分犯罪共同說的致命武器在于:案例一中,在不能證明是出于殺人故意的甲的子彈，還是出于傷害故意的乙的子彈導致丙死亡時,雖然按照部分犯罪共同說能得出甲、乙在故意傷害（致死）罪限度內成立共同正犯的結論，但認為甲成立殺人罪的單獨正犯，由于不能證明死亡結果是由誰的行為導致的，結論只能是甲構成故意殺人罪的未遂和故意傷害（致死)罪之間的法條競合(或者包括的競合)，甲最終成立殺人未遂,這被認為不合理。[16]而恰恰在這一點上，我國學者在提倡部分犯罪共同說時忽視了對這一點的說明論證。［17］僅從這一點來說,即便我們贊成部分犯罪共同說,或許也需要對來自行為共同說的致命攻擊予以必要的回應。作為結論：本文既反對我國作為通說的完全犯罪共同說,也反對近年被有力主張的部分犯罪共同說，而是提倡行為共同說。二、提倡行為共同說從沿革上講，犯罪共同說與行為共同說之爭是由日本學者牧野英一在借鑒法國有關文獻的基礎上，在日本國獨自發(fā)展起來的理論。［18]眾所周知，牧野英一作為德國近代學派大師李斯特的弟子，是日本新派（主觀主義）的領軍人物,致使犯罪共同說與行為共同說之爭，一開始就形成了這種標簽性的印象：行為共同說=主觀學派=新派刑法學,犯罪共同說=客觀主義=舊派刑法學(舊派陣營里只有佐伯千仞贊同行為共同說)，因而，幾乎可以認為行為共同說與新派是孿生兄弟，犯罪共同說與舊派是孿生姐妹；事實上，舊派學者中除佐伯千仞“脫離組織”外，泉二新熊、大場茂馬、勝本勘三郎、小野清一郎、瀧川幸辰等均屬犯罪共同說陣營，而且屬于完全犯罪共同說的陣營,而新派中的代表人物如牧野英一、木村龜二、宮本英修等均屬行為共同說陣營；不過，相對于后來平野龍一、前田雅英、山口厚、西田典之等從客觀主義立場提倡的所謂構成要件的行為共同說或者說新行為共同說來說，新派(主觀主義學派）所提倡的是強硬的行為共同說或者說是舊行為共同說;正因為行為共同說一開始投胎于新派刑法學，直到今天犯罪共同說論者在批判行為共同說時，總拿行為共同說“根不紅,苗不正"來“說事”。但是，現(xiàn)在行為共同說論者都主張在構成要件的框架內討論共犯成立與否的問題，而不是像舊行為共同說那樣完全無視構成要件的定型性而僅從行為是否惡性的征表來討論所謂構成要件之前的自然行為的共同，因而，可以說今天的行為共同說已經和主觀主義所提倡的犯罪征表說沒有關系，而完全屬于舊派刑法學即客觀主義內部的爭論問題。［19］也就是說，犯罪共同說與行為共同說都今非昔比，故在批判某一學說時，不能停留在早先主張者所支持的論點上，而是應該認真傾聽今天的主張者的“真音”。本文擬在批判完全犯罪共同說、部分犯罪共同說的基礎上論證行為共同說的合理性。本文為互聯(lián)網收集，請勿用作商業(yè)用途本文為互聯(lián)網收集，請勿用作商業(yè)用途(一）完全犯罪共同說的不妥當性完全犯罪共同說主張，數(shù)人共同實行某個特定的犯罪(即數(shù)人一罪)，并且僅在同一個罪名內肯定共同正犯的成立.[20］若徹底堅持完全的犯罪共同說，則甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同向丙開槍射擊,丙中一彈死亡,由于甲、乙不是共同實行某個特定的犯罪,即故意不同,構成要件不同,故不成立共同正犯；如果能查明是甲射擊的子彈導致丙死亡,固然甲應承擔故意殺人罪既遂的責任，但乙僅構成故意傷害的未遂（在日本能夠成立暴行罪)，但這樣的結論不合理。因為在甲僅有傷害的故意時，甲、乙無疑構成故意傷害(致死）罪的共同正犯，現(xiàn)在與出于殺人故意的甲共同實施傷害行為時，乙倒僅成立故意傷害未遂(日本可構成暴行罪)，處理結果明顯不均衡。如果查明死亡結果是由出于傷害故意的乙發(fā)射的子彈導致的,由于甲、乙不成立共同正犯，處理結論是乙單獨構成故意傷害(致死)罪,甲僅單獨構成故意殺人罪的未遂，但這種處理不合理；在甲不是出于殺人的故意，而是出于傷害的故意時,與乙共同向丙開槍射擊時，甲、乙均承擔故意傷害（致死）罪的刑事責任，現(xiàn)在甲出于比傷害更嚴重的殺人故意實施射擊,結果反而僅承擔故意殺人未遂的責任（在我國故意殺人未遂可能判處輕于故意傷害(致死）罪的刑罰)。另外，如果不能查明丙的死亡是由甲還是乙所發(fā)射的子彈導致的,由于甲、乙不構成共同正犯，甲、乙均作為單獨犯定罪處罰,結論是：甲僅成立故意殺人罪單獨犯的未遂，乙成立故意傷害罪的未遂（日本可能構成暴行罪），這種結論也不合理;在甲不是出于殺人的故意而是與乙同樣出于傷害的故意時，甲、乙無疑構成故意傷害(致死）罪的共同正犯，現(xiàn)在甲出于殺人的故意，結局倒是無人對死亡結果負責，均只承擔故意殺人未遂和故意傷害未遂的責任.[21］上述批評完全適用于我國通說所主張的不同犯罪故意間不成立共同犯罪的完全犯罪共同說的立場.本文為互聯(lián)網收集，請勿用作商業(yè)用途文檔為個人收集整理,來源于網絡完全犯罪共同說的另一種主張認為，出于不同故意的完全否定共同正犯的成立不合理，在甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同向丙射擊時，由乙射出的子彈導致丙死亡時，甲、乙成立故意殺人罪的共同正犯，但乙主觀上僅具有傷害的故意，按照日本刑法第38條第2款“實施了本應屬于重罪的行為，但行為時不知屬于重罪的事實的,不得以重罪處斷”，乙雖然成立的罪名是故意殺人罪,但在故意傷害(致死）罪的法定刑內科刑。［22]但這種定罪與科刑相分離的主張受到了廣泛的批評：罪名是對行為性質的質的評價，是科刑的基礎，將定罪與科刑相分離，不能讓人接受；而且，讓沒有殺人故意的乙也以故意殺人罪定罪，這也違背了責任主義的要求。[23］完全犯罪共同說所開出的藥方：要么完全否認共同正犯的成立而導致處罰的不均衡甚至處罰的空隙,要么肯定出于輕罪故意的人也一起成立重罪的共同正犯,但在輕罪法定刑內科處刑罰,既違背了責任主義的要求，也被指責為定罪與科刑相分離而不合理,使得完全犯罪共同說在當今的日本基本上沒有支持者，現(xiàn)在基本上是部分犯罪共同說與行為共同說的對立.［24］(二）部分犯罪共同說的缺陷如上所述，完全犯罪共同說要么完全否認不同犯罪構成間共犯的成立,要么肯定成立重罪的共同正犯的同時,對出于輕罪故意的人在輕罪的法定刑內科處刑罰,均受到廣泛的指責，致使犯罪共同說論者被迫進行修正，認為不同犯罪構成間可以在構成要件重合的限度內成立共同正犯，這被稱為部分犯罪共同說。［25］部分犯罪共同說與行為共同說的差異在于:甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同向丙開槍射擊，由乙的射擊導致丙的死亡，按照部分犯罪共同說，甲與乙在故意傷害（致死）罪的限度內成立共同正犯，同時，具有殺人故意的甲另外成立故意殺人罪的單獨正犯;而行為共同說主張，甲構成故意殺人罪的共同正犯,乙成立故意傷害（致死)罪的共同正犯?？梢姡煌巸H在于，甲是成立殺人罪的單獨正犯，還是殺人罪的共同正犯。［26］行為共同說對部分犯罪共同說的批評主要在于：第一，如日本學者前田雅英所指出，X、Y出于殺人的故意，Z、W出于暴行的故意共同對A施加暴力，結果導致A死亡，但不能查明是誰的行為導致死亡（案例四），按照部分犯罪共同說的觀點，XYZW四人成立故意傷害（致死）罪的共同正犯，同時，具有殺人故意的X、Y另外構成殺人罪的正犯（共同正犯),但是對于X、Y來說,在與他人成立故意傷害（致死)罪的共同正犯的基礎上，另外又成立殺人罪單獨正犯（或者共同正犯)，與故意傷害(致死)罪之間的罪數(shù)關系無法說明。［27]第二,在甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同向丙開槍射擊,結果由乙的射擊導致丙死亡，按照部分犯罪共同說，甲僅最終成立故意殺人的未遂,這種結論不夠合理;因為，不將死亡的結果歸責于甲，而單單歸責于沒有殺人故意的乙,顯得極不自然;而且，若出于殺人故意的甲若只是對乙吆喝一聲“我們上去教訓教訓丙",乙是領會為傷害還是殺人的故意，會直接左右能否將死亡的結果歸責于甲，也顯得沒有道理。［28]第三，如曾根威彥所指出，相互不知道對方的目的，X出于搶劫的故意，Y出于強奸的故意，共同對A女施加暴行，由X的行為導致A女受傷，但都沒有達到目的,按照部分犯罪共同說，搶劫和強奸在暴行限度內存在重合,在搶劫與強奸兩罪重合的限度內即暴行的限度內成立共同正犯;但是，搶劫罪中的暴行需要達到抑制對方反抗的程度，而強奸罪中的暴行只需達到使對方反抗顯著困難的程度,因此兩罪暴行的性質存在差異，而且，暴行也并非兩罪的本質的部分，部分犯罪共同說著眼于非本質的部分，讓自己的行為沒有產生傷害結果的Y承擔強奸致傷的共同正犯的罪責也不妥當.［29]本文為互聯(lián)網收集，請勿用作商業(yè)用途個人收集整理,勿做商業(yè)用途針對來自行為共同說的發(fā)難，關于罪數(shù)問題,國內有學者認為，“罪數(shù)問題并不是難題.部分犯罪共同說，并不認為A的行為成立數(shù)罪，相反只成立故意殺人罪,但由于其故意殺人罪中包含了故意傷害罪的內容,故只是暫時肯定其中的故意傷害與B的故意傷害行為成立共同犯罪。”［30]國內另有學者認為,“首先，A只有一個行為，因而，不存在所謂真正意義上的數(shù)罪問題，行為共同說的批判并不正確。其次,A的故意殺人罪與故意傷害罪之間應當是想象競合關系，因而最終A成立故意殺人罪的既遂。”［31]本文認為,關于罪數(shù)問題確實不是什么問題，行為人只實施了一個行為，無論是作為法條競合、想象競合，最終都是以重罪故意殺人罪處斷。關于僅具有傷害故意的人導致死亡結果,具有殺人故意的僅成立故意殺人未遂的責難，日本學者井田良認為,如果行為共同說論者此點指責成立的話，部分犯罪共同說確實不值得支持,但是，承認成立共同正犯的本質就在于適用“一部實行全部責任”的原則，既然承認在傷害的限度內成立共同正犯，當然死亡的結果也應歸責于各個行為人，這才算是正確理解了部分犯罪共同說。[32]國內有學者也認為，“A還是成立故意殺人罪的既遂。即在輕罪的故意的行為人引起結果的時候，持重罪故意的行為人也成立既遂.因為，承認共同正犯成立的本質是由于因果性的相互擴充、擴張及作為正犯的對結果的歸屬，而實行部分行為全部責任的原則，所以只要在傷害罪的范圍內有共同的犯罪行為，那么死亡的結果就可以歸責于各個正犯人……也只有這種理解，才是被‘正確理解的部分犯罪共同說’.”[33］國內該學者幾乎就是把井田良的觀點轉述了一遍，其實跟日本學者井田良一樣沒有抓住問題的實質，反駁顯得蒼白無力.在甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同向丙開槍，由乙的射擊導致丙死亡，按照部分共同說，固然甲與乙在故意傷害（致死）罪的限度內成立共同正犯，但對于死亡結果而言，對于乙無疑是過失的死亡結果，甲對過失的死亡結果自然是要承當責任，但要讓甲承擔故意殺人既遂的責任，顯然是需要將死亡的結果評價為故意的死亡結果，能否說死亡結果對乙來說是過失的死亡結果，對甲來說就搖身一變成為故意的死亡結果呢?這正是問題之所在?？梢酝瑫r犯作對比進行說明。張三和李四沒有任何的意思聯(lián)絡，不約而同地從不同的方向朝王五開槍，王五僅中一彈死亡，但不能查明這顆子彈是由張三還是李四發(fā)射的，作為同時犯，結論當然是均成立故意殺人的未遂，但如果二人出于共同的殺人故意開槍射擊,同樣是被害人僅中一彈死亡，不管能否查清這顆子彈是二人當中誰發(fā)射的，根據(jù)“一部實行全部責任”的原則，會沒有爭議地認為二人均成立故意殺人罪的既遂.同時犯情形二人均成立殺人未遂,共犯情形二人均成立殺人既遂,原因顯然在于，共犯情形中首先肯定了二人成立故意殺人罪的共同正犯。而我們討論的上述案件中，根據(jù)部分犯罪共同說,肯定的只是甲與乙在故意傷害(致死）限度內成立共同正犯,因而根據(jù)共同正犯的歸責原則即“一部實行全部責任”的原則僅能在故意傷害罪的限度內適用。質言之，如果傷害的結果不能查明是由甲還是由乙的行為造成時，均應承擔故意傷害既遂的責任；進而，既然肯定成立故意傷害罪基本犯的共同正犯，在死亡結果不能查清由誰的行為導致時，也同樣能夠肯定雙方均應負故意傷害（致死)罪的刑事責任。不難明白,若要肯定故意殺人的既遂的責任，前提也是必須首先肯定故意殺人罪共同正犯的成立，若不首先認定成立故意殺人罪的共同正犯,就不能將故意的死亡結果歸責于沒有直接導致死亡結果發(fā)生的人。正因為此，日本學者山口厚才一語中的：部分犯罪共同說與行為共同說的差異就在于，前者只是認定殺人罪的單獨正犯，后者是肯定殺人罪的共同正犯。［34]前田雅英才指出,“的確，說單個被告人成立殺人罪的共同正犯,確實讓人難以理解，但如果有殺人故意的存在數(shù)人的場合，說成立故意殺人罪的共同正犯,就不會有任何猶豫了;一言以蔽之,成立殺人罪的共同正犯，就是讓沒有直接引起死亡結果的行為人也承擔既遂罪的責任,因此，以殺人罪的共同正犯進行表述是合理的?！保?5］所以說，讓沒有直接引起死亡結果的人承擔故意殺人罪既遂的責任，前提就應是肯定其與直接引起死亡結果的人之間成立故意殺人罪的共同正犯，而部分犯罪共同說恰恰忽視了這一點，才被行為共同說死死抓住不放；也就是說，只要部分犯罪共同說僅肯定殺人罪的單獨正犯的成立，就無法解決死亡結果由傷害故意的人導致，以及無法排除由其導致的可能性時，就無法讓有殺人故意的人承擔故意殺人既遂的責任，因為其只是成立殺人罪的單獨正犯，而不是共同正犯。個人收集整理,勿做商業(yè)用途個人收集整理，勿做商業(yè)用途關于曾根威彥教唆對部分犯罪共同說的發(fā)難，在日本是問題，在我國更是問題。日本刑法規(guī)定有暴行罪罪名，搶劫(即強盜)與強奸的構成要件均含有暴行，而理論上又認為故意傷害罪是暴行罪的結果加重犯，［36]故在日本即便曾根威彥教授指責部分犯罪共同說認為搶劫罪與強奸罪在暴行罪的限度內存在重合成立共同正犯,只是在兩罪的非本質部分重合而不合理，但只要能肯定在暴行罪限度內成立共同正犯，由暴行所產生的傷害結果按照結果犯原理,自然也就能歸責于各個行為人;而且，日本刑法第181條和240條將強奸和搶劫的結果加重犯規(guī)定為強奸致死傷和搶劫致死傷單獨罪名;日本刑法理論普遍認為，強奸致死傷與搶劫致死傷中的傷害結果既包括故意的傷害結果，也包括過失的傷害結果;［37]因而,只要肯定在暴行罪的限度內成立共同正犯,就可能肯定各自強奸致傷罪與搶劫致傷罪的成立.然而,在我國強奸致傷與搶劫致傷不是單獨的罪名，而是強奸罪與搶劫罪的加重情節(jié);而且,在我國沒有暴行罪罪名，這樣因為重合的部分不是單獨的罪名，無法肯定“暴行罪”的共同正犯的成立，進而也無法肯定暴行致傷的結果犯；因而，在我國，各自出于強奸和搶劫的故意共同對被害人施加暴行，由其中一人的行為導致死傷結果時，無法根據(jù)部分犯罪共同說首先通過肯定在暴行罪限度內成立共同正犯，繼而肯定各自成立強奸致死傷和搶劫致死傷罪的成立。故日本學者曾根威彥的指責，是我國持部分犯罪共同說論者無法回避的問題。文檔為個人收集整理，來源于網絡個人收集整理，勿做商業(yè)用途（三)行為共同說受到的不當批判早期新派學者牧野英一提倡的行為共同說認為，犯罪行為是行為人惡性的征表，因而成立共犯無需以同一構成要件為前提，只要共同實施了前構成要件的自然行為就能成立共犯.[38］國內首倡部分犯罪共同說的學者也給行為共同說下過類似的定義：“行為共同說(事實共同說）認為，共同犯罪是指數(shù)人實施了前構成要件的、前法律的行為，而不是共同實施特定的犯罪。"［39］但現(xiàn)在的行為共同說論者已經摒棄了給人無視構成要件定型性印象的早期新派所界定的行為共同說的定義，而是認為，“共同犯罪是指數(shù)人共同實施了行為，而不是共同實施特定的犯罪.或者說，各人以共同行為實施各人的犯罪時也成立共同犯罪.換言之，在‘行為’方面，不要求共同實施特定的犯罪,只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪;在‘意思聯(lián)絡’方面，也不要求必須具有共同實現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡，只要就實施行為具有意思聯(lián)絡就可以成立共同犯罪.”［40]的確，行為共同說最早是由新派學者所提倡，故其基點是主觀主義，而為舊派學者所詬病，但即便首倡行為共同說的主觀主義大師牧野英一也并非毫無限制地肯定“行為共同”,而是強調只有在“共同目的的范圍內”才成立共犯關系，因而，從一開始行為共同說就不是像犯罪共同說所指責的那樣是“無限制地肯定共犯的成立”，而是內含一定界限的理論。［41]現(xiàn)在還有學者抓住這一點攻擊行為共同說是沒有道理的。如持部分犯罪共同說的日本學者井田良批評行為共同說時指出，“行為共同說無視行為的類型性(處罰的框架范圍）而無限定地肯定共犯的成立范圍,只要能夠肯定因果關系就承認成立共同正犯.”[42]但是，誠如日本學者前田雅英教授所指出的，行為共同說所主張的必須是“各自‘共同實行’犯罪，以構成要件的重要部分的共同為必要；雖然與他人行為存在共同關系，若共同的部分不占所成立犯罪類型的重要部分，就不能承認一部行為全部責任的效果。”“部分犯罪共同說認為，各參與者的構成要件雖不同，，但在同質的重合的范圍內肯定共同正犯的成立，實質上，所謂‘重合的范圍’的問題，與行為共同說所主張的‘重要部分的共同’非常類似,即都要求進行規(guī)范性的評價。"[43]文檔為個人收集整理，來源于網絡文檔為個人收集整理,來源于網絡國內學者對行為共同說存在以下幾點批評：第一，“行為共同說將兩種完全不同的犯罪認定為共同犯罪，即只要各參與人的行為符合犯罪構成要件即可,而不要求共同符合某一特定的犯罪構成，這便可能擴大了共同犯罪的成立范圍。……甲以殺人的故意、乙以傷害的故意,共同對丙實施暴力行為導致丙死亡的，根據(jù)行為共同說，甲與乙成立共同正犯,但認為甲是故意殺人罪的共同正犯，乙是故意傷害致死罪的共同正犯.顯然，這里只是說明了甲與乙成立共同正犯,而不可能說明他們成立什么罪的共同正犯。再如，A以殺人的故意、B以搶劫共同對X實施暴力行為的，根據(jù)行為共同說，A、B成立共同正犯，但各共犯人只能在自己的故意、過失的限度內承擔責任,故A只承擔故意殺人罪的責任，B只承擔搶劫罪的責任。然而，既然完全根據(jù)各自的犯意認定犯罪,那么，認定共同正犯的理由何在呢？”[44］本文認為，上述學者對行為共同說的質疑是值得商榷的。如前所述，日本學者前田雅英指出，之所以分別肯定共同正犯,即便只有一人,也是為了在肯定共同正犯的前提下，根據(jù)共同正犯的歸責原則即“一部實行全部責任”的原則，就可以將參與共同行為的人對并非由自己的行為直接導致的結果，以及不能證明自己行為與結果之間的因果關系時，也能夠將結果歸責于他.[45]例如,甲出于強奸的故意,乙出于搶劫的故意,共同對丙實施暴力致丙受傷，不能證明是由誰的行為導致丙的傷害結果時，若不分別肯定強奸罪的共同正犯和搶劫罪的共同正犯,就無法將傷害結果歸責于各人,就不能對甲、乙分別以強奸（致傷）和搶劫(致傷）論處。也正是在這一點上，部分犯罪共同說才被指責存在按其理論邏輯本來只能得出殺人未遂的結論卻得出殺人既遂的結論的致命缺陷。例如，在甲、乙各自出于殺人、傷害的故意，共同向丙開槍射擊，若查明死亡結果是由只有傷害故意的乙所導致，或者不能查明是甲、乙二人中誰的行為所造成，按照部分犯罪共同說的經典表述，殺人罪與傷害罪在傷害罪的限度內存在構成要件上的重合，甲與乙在故意傷害（致死)罪的限度內成立共同正犯,另外,出于殺人故意的甲成立殺人罪的單獨正犯。[46］但是，固然肯定甲與乙在故意傷害(致死)罪限度內成立共同正犯，甲對丙死亡的結果承擔過失的責任沒有問題，但由于認為甲只是成立殺人罪的單獨正犯，顯然無法將丙死亡的結果歸責于甲的故意殺人行為，因而無法讓甲承擔故意殺人既遂的責任。然而如前所述，部分犯罪共同說論者要么避而不談,要么根本無視“一部實行全部責任”的共同正犯的歸責原則，強詞奪理地得出只要肯定故意傷害（致死）罪的共同正犯，甲就理所當然地應該承擔故意殺人既遂的責任。本文當然不能贊同。文檔為個人收集整理,來源于網絡個人收集整理,勿做商業(yè)用途(四）行為共同說具有相當?shù)暮侠硇孕袨楣餐f的合理性至少表現(xiàn)為如下三點：其一,無論是完全犯罪共同說，還是部分犯罪共同說，都要求行為人具有實現(xiàn)特定犯罪的“共同故意"，但事實上各參與人通常并沒有明確的意思,即便有通常也難以證明,相反,表現(xiàn)在客觀上的實行行為卻是可視、直觀的因而是容易認識、證明的。例如,司法實踐中常常發(fā)生的是，數(shù)人一時激動，通常就是吆喝一聲“我們教訓教訓那小子”、“我們上去修理修理他”、“我們讓他嘗嘗厲害”、“我們讓那小子長長記性”、“我們廢掉他”等等,各行為人到底是出于殺人的故意，還是傷害的故意，抑或只是暴行的故意，不僅在行為前，而且在行為進行中都未必是明確的，按照部分犯罪共同說首先得確定各自的具體故意，然后考慮在構成要件的重合部分成立共同正犯,然而常常是困難的。如前所述，在甲出于殺人的故意，與乙共同對丙實施暴力，是由甲的行為還是乙的行為導致丙死亡不能查明時,若乙一口咬定自己只有傷害的故意，則甲承擔故意殺人未遂的責任，若乙又改口說自己當時也沒有認真想過是殺害丙還是傷害丙，于是，甲又成立故意殺人的既遂，甲的殺人既未遂的判斷，完全委之于乙的主觀方面是出于殺人的故意還是傷害故意的證明,顯然不合理。［47]其二，根據(jù)行為共同說有利于抽象的事實錯誤的處理。將什么樣的行為規(guī)定在同一條文、同一構成要件內，通常屬于立法技術的問題,具有政治、行政等多方面的因素，也就是說，基本上屬于偶然的產物。例如，有的國家將謀殺罪與故殺罪、持兇器傷害罪與傷害罪作為獨立的構成要件加以規(guī)定,就純屬立法技術的問題.以此作為判斷前提認定構成要件是否具有重合部分的部分犯罪共同說，適用上不可避免會遭遇困難。事實上,在認定是否成立共同正犯時,構成要件重合與否的判斷,只是判斷的一個資料而已，不能過分夸大或依賴構成要件的定型、個別化的機能。［48］在我國更是如此，眾所周知，我國1997年全面修訂刑法典時將數(shù)以百計的原屬行政法規(guī)等非刑事法規(guī)中所規(guī)定的行為,未加認真整理就全部納入刑法典，使得1997年的刑法修改成為法典匯纂,導致像大雜燴、雜貨鋪.這點顯然不同于德國、日本、法國等大陸法系國家一貫主張刑法典中只保留傳統(tǒng)罪名規(guī)定的做法。例如,我國的詐騙犯罪、走私犯罪、瀆職犯罪根據(jù)對象、方式的不同設置了一系列的罪名，導致適用上的困難.合同詐騙罪與集資詐騙、票據(jù)詐騙是否存在構成要件的重合,因為在日本同屬于詐騙罪一個構成要件，自然沒有考慮是否存在構成要件上的重合的苦惱,但在我國若堅持部分犯罪共同說，構成要件是否重合則是不容回避的問題。走私貴重金屬罪與走私假幣罪是否存在構成要件上的重合，也面臨同樣的問題。若采行為共同說，只要是共同實施詐騙行為、共同實施走私行為,就可以認為存在“共同的實行行為”，從而肯定共犯的成立。個人收集整理,勿做商業(yè)用途本文為互聯(lián)網收集，請勿用作商業(yè)用途其三，采用行為共同說，能夠在肯定成立共同正犯的前提下，將結果歸責于各行為人。例如，行為人各自出于殺人、傷害的故意,共同對被害人施加暴行導致被害人死亡的,無論是誰的行為導致死亡結果，只要肯定成立故意殺人罪的共同正犯，根據(jù)“一部實行全部責任”,就能讓出于殺人故意的行為人承擔故意殺人既遂的責任。又如,行為人各自出于強奸的故意、搶劫的故意,共同對被害婦女實施暴力導致其受傷,不管是誰的行為導致被害人受傷，雙方均應承擔強奸（致傷)罪和搶劫(致死）罪的刑事責任.(五)我國肯定行為共同說沒有障礙國內首倡部分犯罪共同說的學者認為,“行為共同說具有相當?shù)暮侠硇?但目前采取該說的時機尚不成熟。"[49］該學者還指出,“既然構成要件的行為共同說與部分犯罪共同說得出的結論基本相同，我們?yōu)槭裁床徊扇嫵梢男袨楣餐f？這是因為，日本等大陸法系國家的犯罪論體系是構成要件符合性、違法性與有責性,而所謂構成要件的行為原則上僅限于客觀的實行行為，故意與過失等主觀要素屬于有責性的內容，所謂‘構成要件的行為共同’意味著客觀的實行行為相同或者部分相同；但過失犯也有實行行為，因此,構成要件的行為共同說完全可能肯定‘過失的共同正犯'.然而,我國新舊刑法都明文規(guī)定:‘二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰。’這表明，構成要件的行為共同說與我國的刑事立法并不一致.”[50］對此觀點，國內有學者反駁認為,“我國有學者認為,構成要件的行為共同說與部分犯罪共同說在結論上是相同的，這并不正確。因為該學者之所以得出此種結論,是引用了日本學者大谷實的觀點，而如前所述，大谷實雖然把自己的學說稱為部分犯罪共同說，但其實已經不是通常意義上的‘數(shù)人一罪’的部分犯罪共同說，而是‘數(shù)人同罪'的犯罪共同說。舉例來說，A以殺人的故意，B以傷害的故意，共同向C開槍,致C死亡.部分犯罪共同說認為A、B在故意傷害致死罪范圍內成立故意傷害致死罪共同正犯,A另外單獨成立故意殺人罪，共同正犯是一個罪名一個整體.而構成要件行為共同說則認為A是故意殺人罪的共同正犯，B是故意傷害致死罪的共同正犯，是從各自角度分別來看的共同正犯，罪名不同?！盵51]本文認為，所謂構成要件的行為共同說就是如今日本學者所稱的行為共同說，其結論與部分犯罪共同說的差異在于：出于殺人故意的人與出于傷害的故意的人在故意傷害的范圍內成立共同正犯的同時,是另外成立故意殺人罪的單獨正犯還是共同正犯。［52］可見，部分犯罪共同說與行為共同說是存在明顯差異的,至于大谷實的主張是應歸于部分犯罪共同說，還是行為共同說，要看其最近教科書中的表述?！皬闹匾晿嫵梢摰牧鰜砜矗鲄⑴c者的犯罪肯定各參與者在構成要件重合的限度內成立共同正犯的部分犯罪共同說是妥當?shù)?例如，在A、B共同實現(xiàn)搶劫罪的場合，A出于盜竊的故意，B出于搶劫的而故意，盜竊罪與搶劫罪在盜竊一點上存在構成要件的重合，A是盜竊、B是搶劫而承認各自犯罪的共同.”[53］大谷實在其《刑法總論》教科書中更明確地指出,“A和B共同對甲施加傷害而導致死亡的案件中,A出于殺人的故意，B沒有殺人的故意，殺人罪與傷害致死罪在傷害一點上存在構成要件的重合，A與B共同犯了殺人罪，B與A共同犯了傷害致死罪。因此,A構成殺人罪的共同正犯,B構成傷害致死罪的共同正犯。像這樣在構成要件重合范圍內成立各犯罪的共同正犯的被稱為部分犯罪共同說?！辏灰蠓缸锏墓餐?而只要求構成要件的重要部分的共同的溫和的行為共同說被有力主張，若‘重要部分’意味著構成要件的‘重合的部分'，則結論與部分犯罪共同說沒有差異.”［54］的確，大谷實在《刑法總論講義》教科書中還沒有明確表明立場，但在《刑法總論》教科書中，從其舉例來看，完全是行為共同說的結論，卻還固執(zhí)地認為這是被稱為部分犯罪共同說的主張，根本就是混淆了現(xiàn)在所公認的部分犯罪共同說與行為共同說的立場，難怪大谷實認為行為共同說與部分犯罪共同說沒有差異呢。此外，國內學者繼續(xù)反駁認為，“第一，雖然德、日等國的犯罪體系與我國不同，采用的是構成要件符合性、違法性與有責性的三段式結構，但據(jù)此認為構成要件的行為原則上僅限于客觀的實行行為，故意與過失等主觀要素屬于有責性的內容，則缺乏對德、日犯罪論體系發(fā)展的考察?！梢?，認為構成要件的行為僅限于客觀的實行行為，與故意、過失完全無關，并不符合德、日刑法學說的現(xiàn)狀.第二，與第一點相關，即使如論者所主張的，德、日的構成要件的行為原則上僅限于客觀的實行行為，故意與過失等主觀要素屬于有責性的內容，那么這一問題犯罪共同說也同樣存在。即部分犯罪共同說所說的構成要件的重合也應當指的是客觀行為的重合,不涉及違法性與責任的部分，那么為何論者能得出行為共同說不適合我國而犯罪共同說適合的結論呢？第三，犯罪共同說并非必然否定過失的共同犯罪，行為共同說也并非必然肯定過失的共同犯罪?！梢?以行為共同說會導致承認過失的共同正犯,從而與我國刑法第25條的規(guī)定不符為理由來反對行為共同說，無法讓人信服."[55]個人收集整理,勿做商業(yè)用途本文為互聯(lián)網收集，請勿用作商業(yè)用途的確，是否采用行為共同說與故意、過失是否構成要件的要素沒有直接的關系,例如，日本堅定主張行為共同說的學者前田雅英就承認故意也是構成要件要素；[56］或許只能說行為共同說容易肯定過失共犯的成立，因為持行為共同說的學者也可能否定過失的共犯，相反，持犯罪共同說的學者也可能肯定過失共犯的成立;現(xiàn)在共同正犯本質問題上雖然還是存在部分犯罪共同說與行為共同說的對立，但肯定過失共同正犯已成立支配性的學說,故過失共犯成立與否未必犯罪共同說和行為共同說的對立存在直接關聯(lián).國內有學者另外提出了幾點關于構成要件的行為共同說(即行為共同說）不適用于我國的“真正原因”:“第一，構成要件的行為共同說無法說明究竟是對何罪成立共同正犯。仍與前例來看，A以殺人的故意,B以傷害的故意，共同向C開槍致使其死亡。構成要件的行為共同說認為，A是故意殺人罪的共同正犯，B是故意傷害致死罪的共同正犯，但這個共同正犯都是從單方的角度來理解的,顯然與我國刑法理論所認為的共同正犯的概念大相徑庭.第二，構成要件的行為共同說無法解釋我國刑法中的犯罪集團。……日本刑法并無類似規(guī)定.而行為共同說歷來批判犯罪共同說以‘參與者的一體性'、‘犯罪團體’的觀點來掌握‘共同關系’，而認為行為共同說的優(yōu)越之處在于‘對于因兩人以上之參與所引起之犯罪現(xiàn)象,并非作整體的考察，乃系將此現(xiàn)象回歸于各個行為者之行為’.可見，行為共同說是堅持徹底的個人主義原則，排斥任何‘集團'之概念。這與我國刑法的規(guī)定直接沖突。”［57]本文認為,上述“真正原因"也是值得商榷的。關于第一點，誠然，行為共同說承認出于殺人故意的人不像部分犯罪共同說所主張的那樣僅成立殺人罪的單獨正犯，而是殺人罪的共同正犯;其實日本刑法理論和刑法第60條共同正犯的規(guī)定，以及所謂的片面的共同正犯，也都不是“從單方面來理解”共同正犯的;既然是共同正犯，當然以至少存在二人為前提,而且相互之間存在因果性的補充(物理的因果關系或者心里的因果關系),從而根據(jù)“一部實行全部責任”的原則，將共同正犯中他方行為所引起的結果也歸責于自己,所以不能說，承認行為共同說的國外刑法理論主張成立共同正犯無需雙方，而我國刑法理論一向要求成立共同正犯要求存在雙方(我國刑法第25條明文規(guī)定二人以上才成立共同犯罪），所以承認行為共同說與我國的刑法理論不符。前面反復強調,承認所謂單方的共同正犯只是觀念上的，是為了適用“一部實行全部責任”的原則，將在出于傷害故意的行為人所導致的死亡結果以及不能證明是誰的行為導致死亡結果的情形，將死亡結果歸責于出于殺人故意的行為人，而令其承擔故意殺人既遂的責任。否則，按照部分犯罪共同說所主張的，出于殺人故意的行為人只另外成立殺人罪的單獨正犯，就無法適用共同正犯的歸責原則,在上述情形下，出于殺人故意的行為人就不能成立故意殺人罪的既遂犯,而僅成立故意殺人的未遂，德國判例也肯定了這一點.[58]關于第二點，也不能成為我們拒絕采用行為共同說的理由.我國刑法中的確存在犯罪集團的明文規(guī)定，而日本1907年制定的現(xiàn)行刑法典也的確沒有犯罪集團的概念，但是日本現(xiàn)在無論判例還是理論都廣泛承認共謀共同正犯的概念，就是為了對付集團犯罪中沒有親自實施實行行為而操縱犯罪的“幕后黑手”,此外,日本刑法還增設了“集團強奸罪"，而且，日本有組織犯罪法中也存在類似我國犯罪集團的概念。所以，不同之處僅在于“犯罪集團”是刑法典中的概念，還是非刑法典中的概念這種差異而已。況且，我國立法中規(guī)定犯罪集團概念,也不意味著我國承認為現(xiàn)代刑法理論所詬病的“團體責任”，應該說堅持的還是個人責任原則、責任主義原則.再則，筆者也沒有在日本最近持行為共同說論者的論著中發(fā)現(xiàn)有以此批判犯罪共同說的主張，如前所述,在對犯罪共同說的批評中，根本不存在這方面的內容.個人收集整理，勿做商業(yè)用途文檔為個人收集整理,來源于網絡其實，需要我們認真對待的是，日本刑法第60條共同正犯規(guī)定的是“二人以上共同實行犯罪”，沒有“故意”的規(guī)定，而我國刑法第25條規(guī)定的是“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪",存在“故意”的規(guī)定.犯罪共同說一向強調“共同故意"、“意思聯(lián)絡”，認為如此才能適用“一部實行全部責任”的原則，才維持了構成要件的定型性，才符合日本刑法第60條規(guī)定的本旨.行為共同說就必須認真對待這一問題，認為,“作為條文的解釋，雖然日本刑法第60條是‘二人以上共同實行犯罪的規(guī)定’、第61條是‘教唆他人實行犯罪’，但將這里的犯罪理解為‘一個犯罪行為',不得不說是從形式上把握得出的結論，應該說沒有根據(jù)?！盵59]我國刑法理論通說之所以一向認為[60］“為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡（或稱意思疏通）",無非是因為刑法第25條“共同故意犯罪"的規(guī)定.從文理上解釋，我們既可以理解為“共同故意”犯罪，也可以理解為“共同”地故意犯罪，前者強調主觀上的共同故意，后者強調客觀上的共同行為。刑法第26條緊接著規(guī)定“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”,而通常認為過失行為是無意識的，不同過失行為人之間難以形成主觀上的共同，因而條文中“共同過失犯罪"，顯然指的是客觀上的“共同”的過失行為。既如此，將第25條中的“共同”與第26條中“共同"同樣從客觀上的共同行為去把握，也不能說沒有道理。事實上，我國刑法理論通說一方面強調共同犯罪人之間必須存在“意思疏通”，另一方面又廣泛地肯定片面幫助犯的成立，［61]不得不說通說存在矛盾，因為片面幫助也是共犯，沒有特別對待的理由.本文認為，由于我國明文否定過失犯罪的規(guī)定，共犯僅限于“共同”的故意犯罪,只要客觀上存在共同的行為,在構成要件框架內就可以肯定共犯的成立，追究與其主觀相對應的刑事責任，無需故意完全共同，無需限于特定的某一個犯罪，無需證明主觀上是否存在相互的意思疏通,也就是可以成立片面的共同正犯和幫助犯。本文為互聯(lián)網收集，請勿用作商業(yè)用途文檔為個人收集整理，來源于網絡綜上，在我國采用行為共同說沒有障礙，如下所述，采用行為共同說還有利于一些具體問題的處理。三、行為共同說的貫徹犯罪共同說與行為共同說的對立體現(xiàn)在共犯論的各個領域，本文選取與我國理論和實踐相關的四個方面的問題進一步展示犯罪共同說與行為共同說的對立。（一)片面共犯【案例五】甲對丙實施搶劫，乙躲在暗處在甲不知情的情況下用槍威脅丙,抑制了丙的反抗，甲順利劫取了丙的財物。問：如何評價乙的行為？【案例六】甲對丙實施強奸時,在甲不知情的情況下,乙?guī)椭醋”耐龋种屏吮姆纯?使甲得以順利地完成奸淫行為。問：如何評價乙的行為?關于片面共犯的成立范圍，國外理論與判例存在，(1)全面否定片面共犯的否定說;(2)既肯定片面的幫助犯又肯定片面的共同正犯的肯定說;以及（3)雖否定片面的共同正犯但肯定片面的幫助犯的折中說(通說和判例的立場）。[62］日本有學者指出，犯罪共同說因為強調只有相互具有共同實行的意思才意味著故意的共同,故通常否定片面的共同正犯，而行為共同說通常認為,即便只是片面，只要有共同實行的意思，通常就能肯定片面的共同正犯的成立。［63］國內通說認為,“片面教唆犯和片面實行犯是不可能發(fā)生的，而單方面幫助他人犯罪，他人不知情的情況，在社會生活中是客觀存在的,問題是如何處理才好。由于畢竟是幫助他人犯罪，比較起來，還是以從犯處理為宜?！保?4]還有觀點認為,關于片面實行犯，“在共同實行犯罪的情況下，各共同犯罪人必須具有全面與互相的主觀聯(lián)系，才能成立共同實行犯。如果主觀上沒有犯意的互相聯(lián)系，雖然此實行犯對彼實行犯具有片面的共同犯罪故意，也沒有必要承認其為片面的實行犯，只要徑直依照刑法分則的有關條文定罪量刑就可以了。”關于片面幫助犯，該學者認為，“在實行犯不了解他人的幫助的情況下，對片面的幫助犯以共同犯罪論處是必要的?！盵65］另有觀點認為,“顯然，可以肯定片面的共犯，包括片面的幫助犯、片面的教唆犯與片面的正犯.”[66]本文為互聯(lián)網收集，請勿用作商業(yè)用途個人收集整理,勿做商業(yè)用途本文認為，根據(jù)行為共同說,只要有共同的行為,即便只有一方存在共同的故意,也能肯定共犯的成立，但由于教唆是使他人產生犯意,在被教唆人不知情的情況下，很難說是使他人產生犯意，故除否定片面教唆犯外，應肯定片面正犯和幫助犯的成立。我國通說一方面認為意思疏通是共犯成立的主觀要件，另一方面又認為可以肯定片面的幫助犯的成立，在理論上不是一貫的.［67］另外,主張否定片面共犯的學者認為，對片面者可以直接依據(jù)刑法分則的規(guī)定處理是存在疑問的。案例五和案例六中，在日本，或許即使否定成立片面共同正犯，也能以脅迫罪、暴行罪對乙予以處罰,但在我國不存在這樣的罪名，能否認為乙構成間接正犯呢？現(xiàn)在主張行為支配論的德國有力學說認為,間接正犯行為人必須對被利用者存在優(yōu)越的意思支配，[68]但認為上述兩案中，乙對甲存在優(yōu)越的意思支配是明顯存在疑問的。本文主張行為共同說，既肯定片面的共同正犯，又肯定片面的幫助犯，故應將案例五、案例六中乙的行為評價為搶劫罪、強奸罪的片面共同正犯。(二）承繼的共犯【案例七】甲對丙實施搶劫，在丙身受重傷而被完全抑制反抗后，甲的朋友乙碰巧路過，受甲邀請，二人一起取走了丙的財物。問：如何評價乙的行為？【案例八】甲對丙施加暴行的過程中,碰巧乙路過,甲邀請乙一起對丙施加暴行致丙死亡,但無法查明死亡結果是乙加入之前由甲單獨造成，還是加入之后兩人造成的。問:乙是否承擔故意傷害（致死)的責任？【案例九】甲對丙使用欺詐手段，使丙陷入錯誤后，邀請朋友乙到與丙約好的交接地點取錢，乙知道實情后照辦.問:乙的行為是否構成詐騙罪？關于承繼的共犯，國外刑法理論上存在全面肯定說、全面否定說和一部肯定說.全面肯定說認為,后行者對于自己加入之前的先行者的行為及其結果也應承擔共同正犯的責任;全面否定說認為,后行者只對介入后的行為和結果負責，對于加入以前的先行者的行為和結果不承擔責任；一部肯定說認為，原則上后行者不對參與前的行為及結果負責,但如果認識到先行者的行為或者所造成的狀態(tài)并有加以利用的意思，也應對先行者的行為和結果負責.［69］犯罪共同說認為，只要是共同實施特定犯罪的一部分，參與的先后不影響共同正犯的成立，例如，在先行者實施暴力行為抑制被害人反抗后加入進來取財?shù)模闪尳僮锏墓餐?共同正犯者參與的先后對結果沒有影響,因而犯罪共同說容易肯定承繼的共同正犯的成立。而行為共同說主張，行為人只對自己所參與的共同行為所導致的結果，即對與自己的行為存在因果關系的部分才承擔共同正犯的責任，因而行為共同說容易否定承繼的共犯的成立.［70]國內有學者認為，“后行為人在知情后所參與的行為,是由先行為人的行為性質決定的.在先行為人以搶劫故意實施了暴力手段的場合，后行為人知情后參與實施的取得財物的行為，是搶劫行為的一部分，而不是獨立的盜竊行為。故對后行為人的行為應認定為搶劫罪。基于同樣的理由，在先行為人實施了欺騙行為之后，后行為人在知情的情況下取得財物的，因為實施了詐騙罪的部分行為，成立詐騙罪的共犯(從犯)。"[71］本文認為，該觀點有值得商榷的地方。如果后行者知情后參與，通常就要承擔承繼共犯責任的話，在先行者已經將被害人打昏或者牢牢捆住,即完全抑制了被害人反抗的情況下，即便利用了先行者的行為所造成的狀態(tài)，也不能說能與本人實施同樣的行為一樣看待；如果認為利用這種狀態(tài)也應承擔承繼共犯責任的話，先行者將被害人打昏后，自己突然心臟病發(fā)作，路人目睹此場景后取走被害人身上財物的,也應成立搶劫罪;更徹底一點，若被害人被殺后參與進來取走財物的，也應成立搶劫罪,如他人在被害人全家被殺后進入被害人家里拿走財物的，也應成立搶劫罪;日本有判例認為，在丈夫殺死被害人后，妻子幫助取走財物的成立搶劫殺人的幫助犯，這是沒有道理的，而是應該認為，該妻子既不應承擔搶劫致死罪幫助犯的責任,也不應承擔搶劫罪幫助犯的責任.根據(jù)因果共犯論,行為人僅對與自己的行為存在因果性的結果承擔責任。先行者已經造成的結果或者形成的狀態(tài),后行為不可能與之存在因果關系；先行為將被害人打昏后，邀約路過的朋友一起取財，與搶劫犯打昏被害人后倉惶逃走,路過的兩個人經過合意后共同取走被害人身上的財物的，前后兩種情形下,對后行者行為應作同樣的評價，不能因為是先行者致昏被害人后邀約參加的就成立搶劫罪，先行者逃走后自己主動取財?shù)?，就不構成搶劫?這沒有道理。[72］文檔為個人收集整理，來源于網絡文檔為個人收集整理，來源于網絡案例七中,由于先行者已經抑制住了被害人的反抗，與被害人被殺死后情形沒有本質區(qū)別，后行者與暴行及暴行所產生的結果沒有因果關系，不能將后行者與先行者評價為搶劫罪的共同正犯(包括幫助犯），只能承擔盜竊罪共同正犯的責任，先行者單獨構成搶劫罪.案例八中，由于日本刑法第207條存在將故意傷害的同時犯擬制為故意傷害的共犯的規(guī)定，因而理論與判例都有甲、乙均應承擔故意傷害致死罪的責任的主張，但理論上也有學者認為,第207條只適用于同時傷害之后的結果歸責的情形，既然不能證明丙的死亡是在丙參與之前還是之后所造成，就不能將死亡結果歸責于乙，而且，即便不追究乙的故意傷害(致死)罪的責任,甲承擔故意傷害（致死)罪的責任也是沒有疑問的，不會導致無人對死亡負責的處理結果。[73］我國沒有類似日本第207條的規(guī)定。根據(jù)因果共犯論，由于不能排除丙死亡的結果是在乙介入之前由甲的單獨暴行導致的，故只能讓甲單獨承擔故意傷害（致死)罪的責任,乙承擔故意傷害未遂的責任.案例九中，有觀點認為成立詐騙罪的共同正犯;還有觀點認為，后行者構成不作為的詐騙罪的單獨正犯;也有觀點認為不構成犯罪。本文認為，如果是被害人當場將財物交給乙,乙確實負有告知真相的義務，這樣，認為后行為以不作為的欺詐和作為形式的取財行為與先行者構成詐騙罪的共同正犯是可能的.(三)抽象的事實錯誤的處理眾所周知，我國1997年修訂刑法典時根據(jù)不同的對象和行為方式，規(guī)定了眾多法益相同而構成要件不同的罪名，導致抽象事實錯誤的處理十分困難。如有學者認為，“甲、乙二人共雇一條船走私，甲走私毒品，乙走私淫穢物品。由于二人的故意內容及行為性質不符合同一犯罪的構成，而是分別成立走私毒品罪與走私淫穢物品罪,故不能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分別為對方的走私行為實施了幫助行為或者為共雇一條船走私而進行了共謀，則各自成立對方犯罪的共同犯罪人.”[74]還有觀點認為，“甲、乙兩人共同前往某派出所庫房,甲盜竊槍支，乙盜竊錢財。由于二人的故意內容及行為性質不屬于同一犯罪構成，應認定分別構成盜竊罪槍支罪和盜竊罪，所以不可能成立共同犯罪.但是，如果甲、乙二人分別為對方的盜竊行為實施了幫助行為,則構成上述兩罪的共犯.”[75］上述觀點可謂我國刑法理論通說的主張,這種強調數(shù)人只能在特定一罪范圍內成立共犯的立場，恰好是國外刑法理論如今已沒有支持者的完全犯罪共同說的立場，但這種立場存在重大疑問.例如，甲謊稱走私淫穢物品需要資金，朋友乙借給其一筆資金，甲實際上用此資金走私的是毒品,按照上述通說的觀點，兩罪屬于不同的犯罪構成，乙構成走私淫穢物品罪的預備或者不構成犯罪（因為甲沒有走私淫穢物品罪的實行行為，根據(jù)實行從屬性原則,不構成犯罪),但這種結論不合理;因為，現(xiàn)在甲利用乙提供的資金實施了更為嚴重的走私行為反而無罪，難以讓人接受.又如，甲謊稱要到派出所偷錢，讓乙為其望風，甲其實一開始的意圖就是偷槍而不是偷錢,按照上述通說的觀點，由于兩罪屬于不同的犯罪構成,乙僅構成盜竊罪未遂，有可能作為無罪處理,但這種結論存在疑問。在乙望風的配合下，甲在里面安心地完成更為嚴重的犯罪行為,乙的行為反而是未遂且可能不作為犯罪處理，這怎么說都不合理。因而,上述通說的觀點值得認真反思。本文為互聯(lián)網收集,請勿用作商業(yè)用途個人收集整理，勿做商業(yè)用途本文認為，根據(jù)行為共同說，在兩罪存在相同的法益，或者存在部分法益的交叉、重合時，即使對象上、行為方式上存在一定的差異，即便條文上表明的是不同的犯罪構成,也能規(guī)范地認為行為人是實施了共同的行為，能夠各自成立共同正犯。例如，為走私而共同雇傭一條船分別走私毒品、假幣的,二人共同實施了走私的實行行為，各自成立走私毒品罪的共同正犯和走私假幣罪的共同正犯.又如,甲教唆乙實施信用卡詐騙，乙實施了信用證詐騙的，甲構成信用證詐騙罪的教唆犯.還如，甲教唆乙用槍殺死丙，乙采用放火的方式殺死丙，甲成立殺人罪的教唆犯，乙成立放火罪的正犯。（四)共犯與身份國內學者對國有公司的國家工作人員委派到被非國有公司,與非國有公司的非國家工作人員共同貪污、受賄、挪用資金的，共同犯罪的罪名到底是貪污罪、受賄罪、挪用公款罪，還是職務侵占罪、公司人員受賄罪、挪用資金罪而大傷腦筋.[76］其實，主張共犯只能在某一特定罪名內成立的觀點，是完全犯罪共同說所主張的罪名從屬性的立場，但這種觀點現(xiàn)在已經沒有支持者?，F(xiàn)在一般認為，不僅狹義共犯與正犯之間罪名無需同一,共同正犯間罪名也無需同樣，即主張罪名的獨立性。［77］國內通說之所以為定哪個罪名而苦惱，顯然是認為共犯只能是共犯一罪，不定同一個罪名，就不像“共犯"，其實，只有如今已沒有支持者的完全犯罪共同說才會堅持共犯的罪名必須同一的所謂罪名從屬性的主張.在均具有身份的人共同實施實行行為時，按照行為共同說的主張,各自成立共同正犯，無需罪名同一。例如，國家工作人員與非國家工作人員共同侵占公司財物的，各自成立職務侵占罪和貪污罪的共同正犯,考慮到刑法第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，非國家工作人員也以貪污罪定罪處罰。又如,國家工作人員與非國家工作人員共同實施受賄行為的，各自成立公司企業(yè)人員受賄罪和受賄罪的共同正犯。此外，在國家工作人員教唆、幫助(非實行行為)非國家工作人員實施職務侵占、受賄行為的,非國家工作人員構成職務侵占罪、公司企業(yè)人員受賄罪的單獨正犯，國家工作人員構成職務侵占罪、公司人員受賄罪的教唆、幫助犯。相反，非國家工作人員教唆、幫助國家工作人員實施貪污、受賄行為，國家工作人員構成貪污罪、受賄罪的單獨正犯，非國家工作人員構成貪污罪、受賄罪的教唆、幫助犯。四、總結在共同正犯的本質問題上，存在犯罪共同說與行為共同說之爭.犯罪共同說認為數(shù)人只能在某一特定的犯罪構成內成立共同犯罪（數(shù)人一罪)，導致在數(shù)人實施的并非完全同一的犯罪時，要么不作為共同犯罪處理，要么導致定罪與科刑相分離，而被指責為不合理；因而，在犯罪共同說內部出現(xiàn)了部分犯罪共同說，認為如果數(shù)罪間在構成要件范圍內存在重合，則在重合的限度內肯定共犯的成立。行為共同說分為舊行為共同說和新行為共同說(構成要件的行為共同說）;舊行為共同說由早期新派學者所主張,認為共同實施前構成要件的自然行為也成立共犯，這被指責為完全無視構成要件的定型性，而且出發(fā)點是新派的主觀主義，因而廣受責難，如今已經沒有支持者；現(xiàn)在所稱的行為共同說，是指在構成要件的框架內，實施共同行為實現(xiàn)各自犯罪的，成立共犯?，F(xiàn)在理論上存在的基本上是部分犯罪共同說與行為共同說的對立.部分犯罪共同說的致命缺陷在于，由具有殺人故意的人與具有傷害故意的人共同對他人實施暴力，在由具有傷害故意的行為人導致死亡或者不能查明是誰的行為導致被害人死亡時，盡管具有傷害故意的人始終承擔故意傷害(致死)罪的刑事責任,而由于具有殺人故意的人只是成立殺人罪的單獨正犯，無法適用“一部實行全部責任"的共同正犯的歸責原則，結局是具有殺人故意的人僅成立殺人未遂，這被認為不合理;關于這一點，無論是國外還是國內主張部分犯罪共同說的學者要么避而不談，要么委屈地認為是行為共同說沒有正確理解部分犯罪共同說而故意刁難。行為共同說之所以認為,在甲、乙各自出于殺人、傷害的故意，共同對丙實施暴力導致其死亡的,認為甲成立故意殺人罪的共同正犯,而不是殺人罪的單獨正犯，乙成立故意傷害(致死）罪的單獨正犯，就是為了在由乙的行為導致死亡結果，或者不能查明死亡原因時，根據(jù)“一部實行全部責任"的原則，讓甲承擔故意殺人既遂的責任。如果我們把刑法第25條的“共同故意犯罪”把握為“共同”的故意犯罪，肯定行為共同說就不存在任何障礙。本文認為，行為共同說具有合理性。按照行為共同說既肯定片面的共同正犯，又肯定片面的幫助犯;因為承繼者的行為與先行者的行為和結果之間沒有因果關系,也沒有“共同行為”，故應否定承繼共犯的成立;在抽象事實錯誤的處理上應堅持行為共同說，在法益相同,或者法益存在交叉重合時,即便對象、行為方式存在差異，也能規(guī)范性地認為數(shù)人存在“共同的行為”，可以肯定共犯的成立;在均具一定身份者共同犯罪時,無需堅持犯罪共同說所持的罪名從屬性立場，均為實行犯時，構成各自罪名的共同正犯，在一方教唆、幫助另一方時,以正犯的罪名作為共同犯罪的罪名，他人成立該罪的教唆、幫助犯.注釋：［1］參見［日]曾根威彥：《刑法の重要問題》,成文堂2005年版,第311頁.［2］參見[日]龜井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第18頁。［3]參見[日］西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第373頁;[日］山口厚:《刑法總論》（第2版),有斐閣2007年版，第301頁;[日］前田雅英：《刑法總論講義》(第4版），東京大學出版會2006年版，第419頁；[日]大谷實：《刑法講義總論》(新版第2版),成文堂2007年版,第403頁;[日］井田良：《刑法總論の理論構造》,成文堂2005年版，第350頁以下；［日］淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第411頁；[日］川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2006年版,第503頁;［日］中山研一：《口述刑法總論》（補訂2版)，成文堂2007年版，第289頁以下;等等。［4］參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》(第3版增補版），有斐閣2005年版，第285頁；［日］大谷實:《刑法講義總論》（新版第2版)，成文堂2007年版,第404頁；［日]佐久間修：《刑法講義(總論)》,成文堂1997年版，第390頁;等等。［5]參見［日]山口厚：《刑法總論》（第2版)，有斐閣2007年版，第302頁；［日]佐伯千仞：《刑法講義(總論）》(4訂版)，有斐閣1981年版,332頁；［日]植田重正:《共犯的基本問題》,成文堂1985年版，第110頁以下；平野龍一：《刑法總論Ⅱ》,有斐閣1975年版，第364頁;[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第412頁；[日］西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第374頁;［日］山中敬一:《刑法總論Ⅱ》,成文堂1999年版,第783頁以下;[日］前田雅英:《刑法總論講義》(第4版）,東京大學出版會2006年版，第419頁;等等。［6］參見［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版)，成文堂2007年版，第403頁。[7]參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第268頁以下;張明楷:《刑法學》(第三版），法律出版社2007年版，第319頁.[8］參見高銘瑄主編：《刑法專論》（第二版)，高等教育出版社2006年版，第351頁(此部分由趙秉志教授執(zhí)筆);齊文遠主編：《刑法學》，北京大學出版社2007年版,第168頁;馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第152頁；周光權：《刑法總論》，中國人民出版社2007年版,第294頁；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版,第73頁;等等。［9］高銘瑄、馬克昌主編:《刑法學》(第三版)，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第181頁（此部分由馬克昌教授執(zhí)筆)。［10]王作富主編：《刑法》(第三版）,中國人民大學出版社2007年版，第185頁.［11]參見陳興良：《共同犯罪論》(第二版），中國人民大學出版社2006年版，第56頁以下.[12］參見[日]大場茂馬：《刑法總論下卷》,中央大學1917年版，第999、1011、1045頁。[13］參見張明楷：《刑法學》(第三版),法律出版社2007年版，第322頁.[14]參見高銘瑄主編：《刑法專論》（第二版）,高等教育出版社2006年版,第351頁（此部分由趙秉志教授執(zhí)筆）；張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第265頁以下.［15]國內學者通常將日文中“一部實行全部責任”的共同正犯適用原則翻譯成“部分實行全部責任原則”,這種翻譯固然不影響理解，但由于現(xiàn)在理論和判例的通說肯定共謀共同正犯，而共謀共同正犯適用原則就是，沒有實際實施實行行為而僅參加共謀的一方也與親自實施實行行為的一方一樣承擔全部的責任.這樣，共同正犯承擔全部責任的前提不再是必須親自至少實行部分的實行行為，因此難說還是“部分實行全部責任",而可謂“一部實行全部責任"，故筆者采取直譯法。［16］參見[日］山口厚：“共同正犯の基本問題”，載山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學の最前線》，巖波書店2001年版，第220頁;［日］西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第375頁；[17］參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版，第72頁。[18］參見［日］大塚仁：《刑法概說（總論)》（第3版增補版），有斐閣2005年版,第267頁。［19]參見［日]龜井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第17頁以下。[20]參見［日］東京リ—ガルマインド編著：《刑法Ⅱ<總論>【結果無價值版】》，東京リ—ガルマインド2002年版,第363頁。［21]參見［日]山口厚：《刑法總論》(第2版),有斐閣2007年版,第301頁；［日]大谷實:《刑法講義總論》(新版第2版），成文堂2007年版，第404頁。[22］參見[日]井田良:《刑法總論の理論構造》,成文堂2005年版，第351頁。［23］參見[日]曾根威彥:《刑法の重要問題》，成文堂2005年版,第315頁;［日]前田雅英：《刑法總論講義》(第4版)，東京大學出版會2006年版，第420頁。［24]參見[日]龜井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第52頁.[25]參見［日］大谷實：《刑法講義總論》(新版第2版）,成文堂2007年版，第404頁。［26］參見［日］山口厚：《刑法總論》（第2版)，有斐閣2007年版，第303頁。[27］參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第4版)，東京大學出版會2006年版，第420頁。［28］[28]參見［日］山口厚：《刑法總論》(第2版)，有斐閣2007年版,第304頁；參見［日］龜井源太郎:《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第47頁。另外，德國的判例也承認具有殺人故意但行為沒有導致死亡結果發(fā)生的人僅成立殺人未遂罪的單獨正犯：Vgl。Roxin，StGB，LepizigerKommentar，11.Aulf.，8。Lieferung，1993，§25，Rdn。175。[29］參見［日］曾根威彥：《刑法の重要問題》