建設(shè)工程分包中常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范-原版

建設(shè)工程分包中常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范上海市建緯（銀川）律師事務(wù)所主講：王富福王富福律師簡介王富福，男，2005年畢業(yè)于華北電力大學(xué)法學(xué)專業(yè)，2005年7月進(jìn)入山西省電力公司電力建設(shè)二公司從事法務(wù)工作，2007年3月進(jìn)入寧夏方和圓律師事務(wù)所從事律師工作，2008年10月進(jìn)入興慶區(qū)人民法院工作，先后任月牙湖法庭法官助理、助理審判員、大新法庭審判員、副庭長，2013年10月通過遴選進(jìn)入通貴鄉(xiāng)人民政府任鄉(xiāng)黨委委員、政府副鄉(xiāng)長。2016年4月進(jìn)入寧夏平瑞律師事務(wù)所從事律師工作，先后任寧夏平瑞律師事務(wù)所專職律師、副主任、黨支部書記。2023年10月以高級(jí)合伙人身份加入上海市建緯（銀川）律師事務(wù)所，現(xiàn)為上海市建緯（銀川）律師事務(wù)所副主任，中共寧夏平瑞律師事務(wù)所聯(lián)合黨支部書記。個(gè)人照片Contents目錄0102建設(shè)工程分包的概念及特點(diǎn)建設(shè)工程分包常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范及處理第一部分建設(shè)工程分包的概念及特點(diǎn)第一分包單位必須具有相應(yīng)資質(zhì)且分包單位不得再次分包；第二建筑工程主體結(jié)構(gòu)不得分包；第三除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十九條第一款中規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！薄吨腥A人民共和國民法典》第七百九十一條第二款、第三款分別規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》中對(duì)分包未作明確的規(guī)定?，F(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》中就違法分包進(jìn)行了明確，該辦法由上海市建緯律師事務(wù)所朱樹英老師團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)起草編纂。辦法第八條：“本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為?！鞭k法第九條：“存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）施工單位將工程分包給個(gè)人的；（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；（七）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。”學(xué)術(shù)研究前沿觀點(diǎn)隨著建設(shè)工程市場的發(fā)展，受限于資金、人工、機(jī)械等各方面的壓力，總包單位中標(biāo)工程后，很少有獨(dú)立完成的，現(xiàn)在大多數(shù)的分包都是不合法的，即大多數(shù)都是違法分包，由此也帶來了很多的法律風(fēng)險(xiǎn)。但因?yàn)榭紤]到無論是違法分包還是合法分包，面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)中都有共同的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)務(wù)共識(shí)第二部分建設(shè)工程分包常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范及處理稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)農(nóng)民工工資工傷風(fēng)險(xiǎn)被敲詐勒索的風(fēng)險(xiǎn)安全生產(chǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)安全生產(chǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)安全生產(chǎn)政策執(zhí)行因地區(qū)地域的不同存在著較大差別，實(shí)務(wù)中因分管的領(lǐng)導(dǎo)風(fēng)格不一樣處理的結(jié)果也存在較大差別。以銀川地區(qū)為例，同樣是銀川三區(qū)，興慶區(qū)和金鳳區(qū)處理的方式也不一樣，興慶區(qū)主要的方式是調(diào)查清楚后以行政處罰、罰款為主；而金鳳區(qū)在2019年前后，只要是出現(xiàn)造成人員死亡的安全事故，相關(guān)責(zé)任主體則必須追究刑事責(zé)任。安全生產(chǎn)相關(guān)案例2019年前后，天潤府的一個(gè)分包單位，其班組長也是安全負(fù)責(zé)人在履行安全管理職責(zé)的過程中死亡，分包單位負(fù)責(zé)人、總包單位的負(fù)責(zé)人、開發(fā)單位的負(fù)責(zé)人，均被銀川市金鳳區(qū)人民法院判處有期徒刑緩刑，并處以罰金。結(jié)合建筑行業(yè)的特點(diǎn)，其安全風(fēng)險(xiǎn)是無處不在的。若在將工程分包出去后，疏于管理和防范，出現(xiàn)安全事故，輕則單位面臨罰款，安全負(fù)責(zé)人罰款，重則面臨刑事處罰。安全生產(chǎn)相關(guān)案例銀川“6.21”事件。也有人會(huì)僥幸的說，大多數(shù)緩刑，可大家考慮過沒有，如果不幸出現(xiàn)一個(gè)“6.21”這樣的咋辦？相關(guān)責(zé)任人要承擔(dān)什么樣的后果？有隱患不一定出事故，出事故背后一定有隱患！相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》：第九十五條：生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人未履行本法規(guī)定的安全生產(chǎn)管理職責(zé)，導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故的，由應(yīng)急管理部門依照下列規(guī)定處以罰款：（一）發(fā)生一般事故的，處上一年年收入百分之四十的罰款；（二）發(fā)生較大事故的，處上一年年收入百分之六十的罰款；（三）發(fā)生重大事故的，處上一年年收入百分之八十的罰款；（四）發(fā)生特別重大事故的，處上一年年收入百分之一百的罰款。?相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定第九十六條：生產(chǎn)經(jīng)營單位的其他負(fù)責(zé)人和安全生產(chǎn)管理人員未履行本法規(guī)定的安全生產(chǎn)管理職責(zé)的，責(zé)令限期改正，處一萬元以上三萬元以下的罰款；導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故的，暫?；蛘叩蹁N其與安全生產(chǎn)有關(guān)的資格，并處上一年年收入百分之二十以上百分之五十以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定第一百一十條：生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人在本單位發(fā)生生產(chǎn)安全事故時(shí)，不立即組織搶救或者在事故調(diào)查處理期間擅離職守或者逃匿的，給予降級(jí)、撤職的處分，并由應(yīng)急管理部門處上一年年收入百分之六十至百分之一百的罰款；對(duì)逃匿的處十五日以下拘留；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人對(duì)生產(chǎn)安全事故隱瞞不報(bào)、謊報(bào)或者遲報(bào)的，依照前款規(guī)定處罰。?安全生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)防范1、建立完備的安全管理制度，要具體到項(xiàng)目部；2、要做好安全技術(shù)交底工作，要留有交底的技術(shù)資料；3、做好日常的安全管理，上工前的晨會(huì)等等，現(xiàn)在都有水印相機(jī)，做好每日上工前的資料保留；4、做好日常的安全巡查，該教育的一定要教育到位，該處罰的一定要處罰到位，慈不帶兵，義不掌財(cái)，安全領(lǐng)域?qū)e人的寬容就是對(duì)自己最大的傷害。稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)1、合法分包稅務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)較小。2、違法分包中存在大量的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。主要表現(xiàn)在：在日常財(cái)務(wù)管理過程中分包單位走賬的情況非常突出，更有甚者在分包合同中明確約定，勞務(wù)費(fèi)票據(jù)、機(jī)械費(fèi)票據(jù)、材料費(fèi)票據(jù)各自占比多少。容易導(dǎo)致分包單位采用買票入成本的方式從總包單位走賬，造成風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：如果一旦被查處，金額達(dá)到規(guī)定的數(shù)額，構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪！稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)典型案例典型案例：丁某案例中，其中有兩家企業(yè)是正常經(jīng)營的公司，因?yàn)闆]有票充成本，就購買了祁某開具的增值稅專用發(fā)票沖賬。后祁某因虛開增值稅專用發(fā)票被山東的法院判決后案發(fā)，丁某被作為共犯被判處有期徒刑八年，收票的企業(yè)老總被判處有期徒刑四年。風(fēng)險(xiǎn)防范措施一：盡量實(shí)事求是出款！風(fēng)險(xiǎn)防范措施二：盡量做到四流合一！風(fēng)險(xiǎn)防范措施三：按照國家規(guī)定納稅！農(nóng)民工工資與工傷風(fēng)險(xiǎn)市場環(huán)境的惡化，導(dǎo)致各個(gè)建筑企業(yè)容易出現(xiàn)被投訴至勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)的情形，且分包人在訴求得到不解決的情況下，容易組織農(nóng)民工隊(duì)伍鬧訪、信訪。風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：一旦面臨勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)的監(jiān)察，公司的各種榮譽(yù)評(píng)比，上傳至人社廳平臺(tái)，存在諸多影響。防范措施一嚴(yán)格執(zhí)行住建廳的要求做好日常打卡工作。防范措施二建立工作群，要求各分包人（班組）每日將當(dāng)日進(jìn)入施工現(xiàn)場的人員在安全教育時(shí)拍照，并發(fā)送至群中，按照日、月進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。防范措施三通過工資走賬的，應(yīng)當(dāng)先發(fā)放入場施工的職工的，以避免走賬后，實(shí)際施工的農(nóng)民工工資未發(fā)放。分包隊(duì)伍在實(shí)際實(shí)施過程中，如果工程質(zhì)量不合格，則會(huì)面臨需要的返工的情況，從而給施工單位造成巨額損失。質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)典型案例：某央企實(shí)施某高速公路期間，因?qū)⒉糠止こ谭职o不具備施工資質(zhì)的企業(yè)，該企業(yè)施工期間，將道渣墊入路基中，致使被寧夏回族自治區(qū)交通廳要求全線整改，直接損失近3000萬。典型案例2、防范施工隊(duì)伍在施工過程中的偷工減料，避免工程質(zhì)量問題；3、注意一些特別的工程質(zhì)量要求，如“魯班獎(jiǎng)”“西夏杯”等特殊質(zhì)量要求。1、加強(qiáng)日常質(zhì)量巡檢，嚴(yán)格按照設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)施工；防范措施結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)實(shí)踐中，法院在建設(shè)工程類案件中一直在喊口號(hào)，杜絕以鑒代審，但最后因法官不具有建筑行業(yè)專業(yè)的知識(shí)，最終只能采信鑒定機(jī)構(gòu)的意見，仍然在以鑒代審。結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)典型案例案例一：寧夏新月建筑工程有限公司訴方誠建設(shè)工程施工合同糾紛一案。當(dāng)時(shí)新月公司認(rèn)為給方誠公司的工程款付超了，具體超付金額記不清。后新月公司申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定，鑒定結(jié)果為新月公司要向方誠公司倒找。新月公司無奈后撤訴。方誠公司得知此事后，隨向銀川市興慶區(qū)人民法院提起訴訟，要求新月公司向其支付工程款，委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定后，鑒定結(jié)果顯示方誠公司應(yīng)向新月公司倒找。孰是孰非？結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)典型案例案例二：我所某顧問單位在江南賦工地施工的時(shí)候，據(jù)單位陳述干到最掙錢的工程時(shí)，被總承包單位清除出場。在施工的微信群里，總承包單位認(rèn)可未付工程款330多萬元，剩余的部分雙方核算。后總包單位遲遲不付款，該單位無奈向銀川市金鳳區(qū)人民法院提起訴訟。經(jīng)委托鑒定，第一輪鑒定機(jī)構(gòu)作出來的價(jià)格為130余萬元+40余萬元的爭議項(xiàng)，該單位不能接受該結(jié)果，隨組織施工農(nóng)民工到鑒定機(jī)構(gòu)詢問原因，重新作出的鑒定結(jié)論為370+10余萬元，前后兩次相差200余萬元。孰是孰非？結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)典型案例案例三：月牙湖鄉(xiāng)政府與澳中健康公司的工程造價(jià)鑒定，鑒定結(jié)論亦失衡。何去何從？2、工程結(jié)束后，適時(shí)完成結(jié)算，盡量避免申請(qǐng)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的問題，以免出現(xiàn)鑒定中無法控制的局面出現(xiàn)，尤其是作為國企而言，本身就杜絕公關(guān)費(fèi)用。1、加強(qiáng)合同管理，在合同中明確單價(jià)，明確方式包括：固定綜合單價(jià)、固定單價(jià)、固定總價(jià)、包死價(jià)等等；防范措施被敲詐勒索的風(fēng)險(xiǎn)案例一：某央企實(shí)施寧夏區(qū)域內(nèi)末段高速工程施工過程中，將工程分包給不具備施工資質(zhì)的某企業(yè)后，某企業(yè)工程質(zhì)量不合格，被清退。某企業(yè)后以各種理由要求某央企支付3000余萬元。案例二：某央企實(shí)施某高速公路，在工程實(shí)施期間，發(fā)生一起安全事故，但未按照規(guī)定報(bào)告，后該班組組長要挾多結(jié)算100余萬元。3、山東萊榮高鐵被分包單位舉報(bào)，案例三：山東萊榮高鐵三標(biāo)段勞務(wù)分包商河南省三捷實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱“三捷公司”）實(shí)名舉報(bào)