勞動(dòng)外資企業(yè)勞動(dòng)法常見法律問題

1、外國人被母派遣至中國工作問題

這里"派遣"指的是跨國公司的境外總部與外籍員工直接建立勞動(dòng)關(guān)系，該外籍員工

的勞動(dòng)關(guān)系在境外建立，與中國公司不產(chǎn)生勞動(dòng)合同關(guān)系，且在勞動(dòng)合同中約定管

轄及適用法律都是外國法，不涉及中國勞動(dòng)法下所規(guī)定的任何權(quán)利或義務(wù)，再將其

"派遣"到大陸、為其中國公司工作。這種情況多發(fā)生在跨國公司的高層管理崗位和

高級技術(shù)崗位。

實(shí)踐中，在這種“派遣”模式下的薪金支付往往通過境外銀行在境外支付，而不是在

國內(nèi)支付。但很多公司為便利財(cái)務(wù)運(yùn)作，直接由中國公司賬戶支付外籍人士薪金。

依據(jù)國家稅務(wù)總局對在中國境內(nèi)工作的外籍人士的納稅申報(bào)問題的有關(guān)規(guī)定，在這

種派遣模式中，如果由境外公司支付薪金，而不是由中國公司負(fù)擔(dān)，且一個(gè)納稅年

度內(nèi)在中國境內(nèi)連續(xù)或累計(jì)工作不超過90日或在稅收協(xié)定規(guī)定的期間在中國境內(nèi)

連續(xù)或累計(jì)居住不超過183日，該外籍人士不需要申報(bào)及繳納個(gè)人所得稅。除此

之外，則均須申報(bào)及繳納個(gè)人所得稅。

2、外國人在華辦理合法就業(yè)手續(xù)瑕疵問題

外國人如果在國內(nèi)與外企直接建立勞動(dòng)關(guān)系，需要向有關(guān)主管部門進(jìn)行申報(bào)，在經(jīng)

核準(zhǔn)后辦理相關(guān)手續(xù)。在外國人在華就業(yè)管理實(shí)務(wù)中，有三張證書是必要的，即

《外國人就業(yè)許可證書》、《外國人就業(yè)證》、《外國人居留證》。

（1）《外國人就業(yè)許可證書》

用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國

外國人就業(yè)許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用。

（2）《外國人就業(yè)證》

在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持職業(yè)簽證“就業(yè)證”）和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)

就業(yè)。未取得居留證件的外國人、在中國留學(xué)、實(shí)習(xí)的外國人及持職業(yè)簽證外國人

的隨行家屬不得在中國就業(yè)。特殊情況，應(yīng)由用人單位按《外國人在中國就業(yè)管理

規(guī)定》規(guī)定的審批程序申領(lǐng)許可證書，被聘用的外國人憑許可證書到公安機(jī)關(guān)改變

身份，辦理就業(yè)證、居留證后方可就業(yè)。入境，入境后取得《外國人就業(yè)證》

（3）《外國人居留證》

已辦理就業(yè)證的外籍員工，應(yīng)在入境后三十日內(nèi)，持就業(yè)證到公安機(jī)關(guān)申請辦理居

留證。居留證件的有效期限可根據(jù)就業(yè)證的有效期確定。但是很多來華的外籍員

工并未辦理這些證件，或者持非就業(yè)簽證來華后進(jìn)行工作，或者在跳槽過程中未順

利辦理這些證件的轉(zhuǎn)移接續(xù)。此外，一些外企也并未嚴(yán)格為其雇傭的外籍員工辦理

就業(yè)手續(xù)，致使在出現(xiàn)勞動(dòng)爭議時(shí)外籍員工與外企的勞動(dòng)關(guān)系無法判定，同時(shí)也會(huì)

導(dǎo)致外企承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

3、“派遣”至中國的外國人在華的假期待遇問題

一般而言，如果外籍員工在國外已經(jīng)與企業(yè)簽訂了勞動(dòng)合同，那么外籍員工是與國

外企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系，與國內(nèi)企業(yè)并無勞動(dòng)關(guān)系。但是根據(jù)中國勞動(dòng)部《外國人在

中國就業(yè)管理規(guī)定》等法規(guī)的規(guī)定，在特定情況下，如員工在國內(nèi)工作滿3個(gè)月

以上時(shí)，員工與國內(nèi)企業(yè)的用工關(guān)系又要受到中國法律管轄，需要辦理就業(yè)許可手

續(xù)。此時(shí)，員工在中國工作有權(quán)享有中國法律規(guī)定的各項(xiàng)福利待遇，如休息休假等,

因此又會(huì)受到中國假期相關(guān)規(guī)定的調(diào)整。所以如何協(xié)調(diào)勞動(dòng)合同所約定的假期及

在中國的假期，以避免任何由于假期待遇引發(fā)的糾紛，需要在勞動(dòng)合同中予以明確,

否則可能給外資企業(yè)帶來不必要的額外負(fù)擔(dān)。

4、外籍員工社保繳納問題

雖然去年中國新頒布的《社會(huì)保險(xiǎn)法》對于外國人參加中國的社會(huì)保險(xiǎn)做出了明確

的規(guī)定，但就現(xiàn)實(shí)而言，該法的規(guī)定仍然是原則規(guī)定，需要配套的可操作性的規(guī)定

才能進(jìn)一步落實(shí)。目前，外籍員工的社保繳納仍需依據(jù)中國與其他國家之間的協(xié)議

執(zhí)行，而真正簽有協(xié)議的只有德國和韓國。根據(jù)中韓、中德協(xié)定，勞動(dòng)保障部印發(fā)

了勞社廳發(fā)(2003)20號(hào)文件《關(guān)于執(zhí)行中德協(xié)定和中韓協(xié)議有關(guān)問題的通知》。

在文件中明確，外藉人員到我國境內(nèi)就業(yè)時(shí)已達(dá)到我國法定退休年齡的，不再繳納

養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，也不享受我國相關(guān)社保待遇；德藉人員可參加養(yǎng)老和失

業(yè)保險(xiǎn)，韓藉人員只參加養(yǎng)老保險(xiǎn)。參加保險(xiǎn)的時(shí)間分別為2002年4月4日和

2003年5月23日。外藉人員參加保險(xiǎn)后，符合我國法定退休年齡的，并累計(jì)繳

費(fèi)滿15年以上的，可以按月享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)。不滿15年的一次性支付其個(gè)人

賬戶養(yǎng)老金累計(jì)存額。

由于外籍員工通常無法辦理中國的社會(huì)保險(xiǎn)，而且，即使是雙邊協(xié)議允許外籍人員

參加社會(huì)保險(xiǎn)的，相對于中國員工而言，參加社會(huì)保險(xiǎn)也并非"強(qiáng)制要求”。因此，

一般來說，在華的外籍雇員也不會(huì)向雇主提出上述社會(huì)保險(xiǎn)事宜。如有涉及，外企

與外籍雇員可協(xié)商解決，以購買商業(yè)保險(xiǎn)為主，具體數(shù)額和險(xiǎn)種由雙方協(xié)商并應(yīng)寫

入勞動(dòng)合同中。

5、工作邀請函的法律性質(zhì)及其與勞動(dòng)合同的關(guān)系

一般而言，工作邀請函屬于邀約性質(zhì)的文件，或者說是一份“附條件的勞動(dòng)合同”。

如果員工同意邀請函中的各項(xiàng)條件，如崗位、工作地點(diǎn)、薪酬福利等，同時(shí)按照邀

請函的要求到公司報(bào)到，如規(guī)定時(shí)間、攜帶規(guī)定文件等，則邀請函轉(zhuǎn)化為勞動(dòng)合同

性質(zhì)的文件，員工和企業(yè)之間建立勞動(dòng)關(guān)系。

實(shí)踐中，有外資企業(yè)發(fā)出邀請函并且員工入職后，不再另行簽署勞動(dòng)合同。對此應(yīng)

當(dāng)注意，在邀請函中應(yīng)對邀請函在入職后即具有勞動(dòng)合同性質(zhì)有明確約定，否則如

果發(fā)生勞動(dòng)爭議，工作邀請函有可能不被認(rèn)為是一份“書面勞動(dòng)合同"，從而，外資

企業(yè)有可能要承擔(dān)未簽訂書面勞動(dòng)合同所產(chǎn)生的雙倍工資的法律責(zé)任。

6、外國企業(yè)駐華代表處工作人員的勞動(dòng)關(guān)系

外國企業(yè)駐華代表處是外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非

營利性活動(dòng)的辦事機(jī)構(gòu)，是外國企業(yè)在中國經(jīng)營業(yè)務(wù)的聯(lián)絡(luò)機(jī)構(gòu)和進(jìn)入中國投資的

探路者。對于這類機(jī)構(gòu)，由于其不具有中國法律項(xiàng)下的企業(yè)法人資格，因此其聘用

員工具有特殊性。

根據(jù)《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》第十一

條規(guī)定，常駐代表機(jī)構(gòu)聘請工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國政府指

定的其它單位辦理。具體來講，常駐代表機(jī)構(gòu)不能直接聘用工作人員，而應(yīng)當(dāng)通過

外事服務(wù)單位（如fesco等）聘用員工，即員工和fesco簽訂勞動(dòng)合同后，被fesco

派遣至常駐代表機(jī)構(gòu)工作。這一用工模式，與《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的勞務(wù)派遣相

比，其產(chǎn)生依據(jù)并不相同，但其用工方式和法律責(zé)任的承擔(dān)有相似之處。

對于常駐代表機(jī)構(gòu)是否可以直接與派遣員工簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議等，目前

沒有明確規(guī)定，一般認(rèn)為，應(yīng)由派遣機(jī)構(gòu)與員工、代表機(jī)構(gòu)共同簽署，以避免簽約

主體不適格的法律風(fēng)險(xiǎn)。

7、勞動(dòng)合同的內(nèi)容一一試用期及其錄用條件

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，對“試用期內(nèi)有證據(jù)證明不符合錄用條件的“員工，單位可以

解除與該員工的勞動(dòng)合同。而在出現(xiàn)以試用期不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同的

情形時(shí)，如何證明該員工的錄用條件具體是什么，就成為了首要問題，而對此的舉

證責(zé)任則由用人單位承擔(dān)。

因此，為完善用工制度，外資企業(yè)有必要在勞動(dòng)合同、工作職責(zé)說明書或規(guī)章制度

等文件中，對試用期錄用條件進(jìn)行明確約定，并對試用期考核程序進(jìn)行約定。在這

種方式下，在需要時(shí)，才能夠提供充分的關(guān)于錄用條件的約定，并結(jié)合員工在試用

期的表現(xiàn)，來認(rèn)定試用期內(nèi)是否符合錄用條件，進(jìn)而決定是否轉(zhuǎn)正或解除與員工的

勞動(dòng)合同。

8、勞動(dòng)合同的內(nèi)容一一企業(yè)單方變動(dòng)權(quán)

很多外資企業(yè)的勞動(dòng)合同中*常會(huì)約定，企業(yè)有權(quán)根據(jù)經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r或員工個(gè)人表

現(xiàn)調(diào)整其工作崗位。無論管理上的目的如何，這種約定在法律上的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)予注意。

《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)

商一致、誠實(shí)信用的原則?！秳趧?dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)

商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。由于

工作崗位是勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)條款，因此一般認(rèn)為，即使勞動(dòng)合同有前述關(guān)于自主調(diào)

崗的約定，用人單位的調(diào)整也要有充分合理性和必要性，而不能沒有任何限制的隨

意調(diào)整。否則，該項(xiàng)調(diào)整仍有可能不被裁決機(jī)構(gòu)認(rèn)可。

另一方面，如果勞動(dòng)合同沒有前述關(guān)于自主調(diào)崗的約定，那么調(diào)整崗位作為合同變

更的重要內(nèi)容，須滿足兩個(gè)基本前提：（1）雙方協(xié)商一致；（2）采取書面形式。

二者缺一不可，用人單位若沒有經(jīng)過協(xié)商一致而單方調(diào)崗，員工有權(quán)拒絕。勞動(dòng)合

同應(yīng)當(dāng)按原約定繼續(xù)履行。

9、勞動(dòng)合同的履行一一不勝任工作與調(diào)整工作崗位

不勝任工作是外資企業(yè)調(diào)崗的常見理由。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定，勞

動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提

前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除

勞動(dòng)合同。本條間接規(guī)定了在員工不勝任現(xiàn)有崗位的前提下，企業(yè)有單方調(diào)崗的權(quán)

利。

但該單方調(diào)崗的權(quán)利也不是不受任何約束，外資企業(yè)在對不勝任工作的員工進(jìn)行調(diào)

崗時(shí)，應(yīng)有充分的證據(jù)證明，勞動(dòng)者不勝任現(xiàn)有工作崗位，即該勞動(dòng)者確實(shí)不能按

照單位的要求完成勞動(dòng)合同約定的任務(wù)或者同工種崗位人員的工作量，在實(shí)踐當(dāng)中

需要以“崗位說明書"、"目標(biāo)責(zé)任書”等文件予以佐證，另外，調(diào)整后的崗位還應(yīng)與

勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力和技能相適應(yīng)，保持一定的合理性，否則可能被視為違反合理性

而影響該項(xiàng)調(diào)整的效力。

10、勞動(dòng)合同的履行一一績效評估和評估結(jié)果的應(yīng)用

對于規(guī)范管理的企業(yè)來講，一個(gè)良好的績效評估制度對人力資源管理具有重要意義。

實(shí)踐中，績效評估的結(jié)果一般會(huì)直接應(yīng)用于員工的崗位調(diào)整、薪酬增減甚至解除勞

動(dòng)合同等事項(xiàng)，這些事項(xiàng)直接涉及員工的切身利益，因此處理相關(guān)問題時(shí)也需要極

為謹(jǐn)慎，否則容易引發(fā)法律上的糾紛。

從法律角度審視，績效評估制度涉及員工的切身利益，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條

的規(guī)定和勞動(dòng)法的實(shí)踐，該制度如果希望法律上合法合規(guī)、發(fā)生爭議時(shí)可以有效作

為處理依據(jù)，則一般需要符合如下條件：

（1）事先明確約定績效目標(biāo)、考核標(biāo)準(zhǔn)，并由員工簽字確認(rèn)；

（2）績效評估流程盡量有書面文件加以明確規(guī)定，形成書面規(guī)定；

（3）該規(guī)定要按照法律規(guī)定履行民主制定程序并要向員工公示；

（4）該規(guī)定的內(nèi)容和實(shí)際執(zhí)行是公平合理的，考核評估程序是公平公正的，不應(yīng)

當(dāng)明顯不合理或故意設(shè)置苛刻條件，或隨意進(jìn)行評估；

（5）考核結(jié)果應(yīng)書面告知員工。

11、勞動(dòng)合同的解除一一因并購或業(yè)務(wù)調(diào)整引發(fā)的勞動(dòng)合同解除

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，因客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人

單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面

形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。實(shí)踐中較為

常見的爭議是，因并購或業(yè)務(wù)發(fā)生調(diào)整，應(yīng)否屬于客觀情況發(fā)生重大變化；進(jìn)一步,

如果因此導(dǎo)致勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行，企業(yè)是否可以解除合同。

根據(jù)《勞動(dòng)部關(guān)于〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干條文的說明》的規(guī)定，目前勞動(dòng)

法司法實(shí)踐中接受的所謂“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或

部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除

“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”的情形。但

除此之外的“客觀情況”的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍沒有清晰界定。

實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀情況的界定應(yīng)以“非管理層主觀因素”為標(biāo)準(zhǔn)，如企業(yè)并購,

合并、分立等，此類情形并非企業(yè)管理層主觀方面原因造成，而是由于投資并購的

客觀原因?qū)е?，一般屬于客觀情況；而關(guān)于業(yè)務(wù)調(diào)整導(dǎo)致的崗位取消，應(yīng)根據(jù)取消

的原因界定，如果是管理層單方?jīng)Q定或所謂“根據(jù)發(fā)展需要"決定取消部門，則一般

理解為非客觀情況。這種情況下企業(yè)難以因此解除勞動(dòng)合同。

12、勞動(dòng)合同的解除一一因*紀(jì)解除

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，對于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的員工，單位可以解除與其的勞動(dòng)合

同。但關(guān)于“嚴(yán)重違反”的標(biāo)準(zhǔn)法律上并無明確的規(guī)定。通常認(rèn)為，由于此處的“嚴(yán)

重違反"關(guān)系到用人單位可以解除勞動(dòng)合同，因此該違反必須要嚴(yán)重到一定程度，

這就需要單位在規(guī)章制度上對各種*紀(jì)行為及相應(yīng)處罰措施，既要"罪責(zé)刑”相適應(yīng),

又要有一個(gè)處罰措施從輕到重的漸進(jìn)過程。止匕外，該標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立應(yīng)能使獨(dú)立于用人

單位和職工的第三方（包括仲裁員和法官），從一個(gè)理性的善良管理人角度看待處

罰時(shí)，認(rèn)為對*紀(jì)的處罰措施合理。

因此，最為有效的方式即是用人單位在規(guī)章制度中對嚴(yán)重程度進(jìn)行量化和列舉化，

從而達(dá)到使規(guī)章標(biāo)準(zhǔn)具體化的目的，以利于解雇員工時(shí)有充分依據(jù)。企業(yè)規(guī)章制度

不僅僅在管理過程中扮演著極其重要的角色，同時(shí)也是企業(yè)在勞動(dòng)爭議中制勝的關(guān)

鍵所在。規(guī)范的規(guī)章制度可以使企業(yè)在勞動(dòng)爭議處理中把握主動(dòng)權(quán)，降低敗訴的風(fēng)

險(xiǎn)。

13、勞動(dòng)合同的解除一一經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金上限問題

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，對于高收入員工（一般指月工資高于本地區(qū)上年度職工月平

均工資的3倍），支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額不得高于本地區(qū)上年度職工月平均工資3

倍的上限，最高不超過12年年限。同時(shí)?，根據(jù)勞動(dòng)合同法48條規(guī)定，企業(yè)違法

解除勞動(dòng)者合同需給予雙倍經(jīng)濟(jì)賠償。因此，如果是依法可以單方解除勞動(dòng)合同并

需要支付補(bǔ)償金的情形，單位可以按照法律規(guī)定的限額進(jìn)行支付。但在雙方協(xié)商解

除的情況下，雙方可以就補(bǔ)償金數(shù)額進(jìn)行自由約定。

此外，對于很多外企來說，通常會(huì)在勞動(dòng)合同中事先約定一個(gè)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)，或者是

違約金標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中需要注意的是，這樣的事先約定，如果低于國家標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)按

照國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；但如果高于國家標(biāo)準(zhǔn)，在發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)，裁決機(jī)構(gòu)會(huì)從照顧勞

動(dòng)者利益原則出發(fā)，按照更高的標(biāo)準(zhǔn)要求單位支付補(bǔ)償金或者違約金，單位以國家

有補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)或者有限額為準(zhǔn)主張合同約定無效將不會(huì)得到支持。

14、競業(yè)限制問題

隨著商業(yè)秘密性重要性對各類企業(yè)一一特別是高科技企業(yè)和大型跨國企業(yè)一一的不

斷