勞動外資企業(yè)勞動法常見法律問題

1、外國人被母派遣至中國工作問題

這里"派遣"指的是跨國公司的境外總部與外籍員工直接建立勞動關(guān)系，該外籍員工

的勞動關(guān)系在境外建立，與中國公司不產(chǎn)生勞動合同關(guān)系，且在勞動合同中約定管

轄及適用法律都是外國法，不涉及中國勞動法下所規(guī)定的任何權(quán)利或義務(wù)，再將其

"派遣"到大陸、為其中國公司工作。這種情況多發(fā)生在跨國公司的高層管理崗位和

高級技術(shù)崗位。

實踐中，在這種“派遣”模式下的薪金支付往往通過境外銀行在境外支付，而不是在

國內(nèi)支付。但很多公司為便利財務(wù)運作，直接由中國公司賬戶支付外籍人士薪金。

依據(jù)國家稅務(wù)總局對在中國境內(nèi)工作的外籍人士的納稅申報問題的有關(guān)規(guī)定，在這

種派遣模式中，如果由境外公司支付薪金，而不是由中國公司負擔(dān)，且一個納稅年

度內(nèi)在中國境內(nèi)連續(xù)或累計工作不超過90日或在稅收協(xié)定規(guī)定的期間在中國境內(nèi)

連續(xù)或累計居住不超過183日，該外籍人士不需要申報及繳納個人所得稅。除此

之外，則均須申報及繳納個人所得稅。

2、外國人在華辦理合法就業(yè)手續(xù)瑕疵問題

外國人如果在國內(nèi)與外企直接建立勞動關(guān)系，需要向有關(guān)主管部門進行申報，在經(jīng)

核準(zhǔn)后辦理相關(guān)手續(xù)。在外國人在華就業(yè)管理實務(wù)中，有三張證書是必要的，即

《外國人就業(yè)許可證書》、《外國人就業(yè)證》、《外國人居留證》。

（1）《外國人就業(yè)許可證書》

用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國

外國人就業(yè)許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用。

（2）《外國人就業(yè)證》

在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持職業(yè)簽證“就業(yè)證”）和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)

就業(yè)。未取得居留證件的外國人、在中國留學(xué)、實習(xí)的外國人及持職業(yè)簽證外國人

的隨行家屬不得在中國就業(yè)。特殊情況，應(yīng)由用人單位按《外國人在中國就業(yè)管理

規(guī)定》規(guī)定的審批程序申領(lǐng)許可證書，被聘用的外國人憑許可證書到公安機關(guān)改變

身份，辦理就業(yè)證、居留證后方可就業(yè)。入境，入境后取得《外國人就業(yè)證》

（3）《外國人居留證》

已辦理就業(yè)證的外籍員工，應(yīng)在入境后三十日內(nèi)，持就業(yè)證到公安機關(guān)申請辦理居

留證。居留證件的有效期限可根據(jù)就業(yè)證的有效期確定。但是很多來華的外籍員

工并未辦理這些證件，或者持非就業(yè)簽證來華后進行工作，或者在跳槽過程中未順

利辦理這些證件的轉(zhuǎn)移接續(xù)。此外，一些外企也并未嚴(yán)格為其雇傭的外籍員工辦理

就業(yè)手續(xù)，致使在出現(xiàn)勞動爭議時外籍員工與外企的勞動關(guān)系無法判定，同時也會

導(dǎo)致外企承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

3、“派遣”至中國的外國人在華的假期待遇問題

一般而言，如果外籍員工在國外已經(jīng)與企業(yè)簽訂了勞動合同，那么外籍員工是與國

外企業(yè)建立勞動關(guān)系，與國內(nèi)企業(yè)并無勞動關(guān)系。但是根據(jù)中國勞動部《外國人在

中國就業(yè)管理規(guī)定》等法規(guī)的規(guī)定，在特定情況下，如員工在國內(nèi)工作滿3個月

以上時，員工與國內(nèi)企業(yè)的用工關(guān)系又要受到中國法律管轄，需要辦理就業(yè)許可手

續(xù)。此時，員工在中國工作有權(quán)享有中國法律規(guī)定的各項福利待遇，如休息休假等,

因此又會受到中國假期相關(guān)規(guī)定的調(diào)整。所以如何協(xié)調(diào)勞動合同所約定的假期及

在中國的假期，以避免任何由于假期待遇引發(fā)的糾紛，需要在勞動合同中予以明確,

否則可能給外資企業(yè)帶來不必要的額外負擔(dān)。

4、外籍員工社保繳納問題

雖然去年中國新頒布的《社會保險法》對于外國人參加中國的社會保險做出了明確

的規(guī)定，但就現(xiàn)實而言，該法的規(guī)定仍然是原則規(guī)定，需要配套的可操作性的規(guī)定

才能進一步落實。目前，外籍員工的社保繳納仍需依據(jù)中國與其他國家之間的協(xié)議

執(zhí)行，而真正簽有協(xié)議的只有德國和韓國。根據(jù)中韓、中德協(xié)定，勞動保障部印發(fā)

了勞社廳發(fā)(2003)20號文件《關(guān)于執(zhí)行中德協(xié)定和中韓協(xié)議有關(guān)問題的通知》。

在文件中明確，外藉人員到我國境內(nèi)就業(yè)時已達到我國法定退休年齡的，不再繳納

養(yǎng)老保險費和失業(yè)保險費，也不享受我國相關(guān)社保待遇；德藉人員可參加養(yǎng)老和失

業(yè)保險，韓藉人員只參加養(yǎng)老保險。參加保險的時間分別為2002年4月4日和

2003年5月23日。外藉人員參加保險后，符合我國法定退休年齡的，并累計繳

費滿15年以上的，可以按月享受基本養(yǎng)老保險。不滿15年的一次性支付其個人

賬戶養(yǎng)老金累計存額。

由于外籍員工通常無法辦理中國的社會保險，而且，即使是雙邊協(xié)議允許外籍人員

參加社會保險的，相對于中國員工而言，參加社會保險也并非"強制要求”。因此，

一般來說，在華的外籍雇員也不會向雇主提出上述社會保險事宜。如有涉及，外企

與外籍雇員可協(xié)商解決，以購買商業(yè)保險為主，具體數(shù)額和險種由雙方協(xié)商并應(yīng)寫

入勞動合同中。

5、工作邀請函的法律性質(zhì)及其與勞動合同的關(guān)系

一般而言，工作邀請函屬于邀約性質(zhì)的文件，或者說是一份“附條件的勞動合同”。

如果員工同意邀請函中的各項條件，如崗位、工作地點、薪酬福利等，同時按照邀

請函的要求到公司報到，如規(guī)定時間、攜帶規(guī)定文件等，則邀請函轉(zhuǎn)化為勞動合同

性質(zhì)的文件，員工和企業(yè)之間建立勞動關(guān)系。

實踐中，有外資企業(yè)發(fā)出邀請函并且員工入職后，不再另行簽署勞動合同。對此應(yīng)

當(dāng)注意，在邀請函中應(yīng)對邀請函在入職后即具有勞動合同性質(zhì)有明確約定，否則如

果發(fā)生勞動爭議，工作邀請函有可能不被認(rèn)為是一份“書面勞動合同"，從而，外資

企業(yè)有可能要承擔(dān)未簽訂書面勞動合同所產(chǎn)生的雙倍工資的法律責(zé)任。

6、外國企業(yè)駐華代表處工作人員的勞動關(guān)系

外國企業(yè)駐華代表處是外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非

營利性活動的辦事機構(gòu)，是外國企業(yè)在中國經(jīng)營業(yè)務(wù)的聯(lián)絡(luò)機構(gòu)和進入中國投資的

探路者。對于這類機構(gòu)，由于其不具有中國法律項下的企業(yè)法人資格，因此其聘用

員工具有特殊性。

根據(jù)《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》第十一

條規(guī)定，常駐代表機構(gòu)聘請工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國政府指

定的其它單位辦理。具體來講，常駐代表機構(gòu)不能直接聘用工作人員，而應(yīng)當(dāng)通過

外事服務(wù)單位（如fesco等）聘用員工，即員工和fesco簽訂勞動合同后，被fesco

派遣至常駐代表機構(gòu)工作。這一用工模式，與《勞動合同法》中規(guī)定的勞務(wù)派遣相

比，其產(chǎn)生依據(jù)并不相同，但其用工方式和法律責(zé)任的承擔(dān)有相似之處。

對于常駐代表機構(gòu)是否可以直接與派遣員工簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議等，目前

沒有明確規(guī)定，一般認(rèn)為，應(yīng)由派遣機構(gòu)與員工、代表機構(gòu)共同簽署，以避免簽約

主體不適格的法律風(fēng)險。

7、勞動合同的內(nèi)容一一試用期及其錄用條件

《勞動合同法》規(guī)定，對“試用期內(nèi)有證據(jù)證明不符合錄用條件的“員工，單位可以

解除與該員工的勞動合同。而在出現(xiàn)以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同的

情形時，如何證明該員工的錄用條件具體是什么，就成為了首要問題，而對此的舉

證責(zé)任則由用人單位承擔(dān)。

因此，為完善用工制度，外資企業(yè)有必要在勞動合同、工作職責(zé)說明書或規(guī)章制度

等文件中，對試用期錄用條件進行明確約定，并對試用期考核程序進行約定。在這

種方式下，在需要時，才能夠提供充分的關(guān)于錄用條件的約定，并結(jié)合員工在試用

期的表現(xiàn)，來認(rèn)定試用期內(nèi)是否符合錄用條件，進而決定是否轉(zhuǎn)正或解除與員工的

勞動合同。

8、勞動合同的內(nèi)容一一企業(yè)單方變動權(quán)

很多外資企業(yè)的勞動合同中*常會約定，企業(yè)有權(quán)根據(jù)經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r或員工個人表

現(xiàn)調(diào)整其工作崗位。無論管理上的目的如何，這種約定在法律上的風(fēng)險應(yīng)予注意。

《勞動合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)

商一致、誠實信用的原則。《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)

商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。由于

工作崗位是勞動合同的基礎(chǔ)條款，因此一般認(rèn)為，即使勞動合同有前述關(guān)于自主調(diào)

崗的約定，用人單位的調(diào)整也要有充分合理性和必要性，而不能沒有任何限制的隨

意調(diào)整。否則，該項調(diào)整仍有可能不被裁決機構(gòu)認(rèn)可。

另一方面，如果勞動合同沒有前述關(guān)于自主調(diào)崗的約定，那么調(diào)整崗位作為合同變

更的重要內(nèi)容，須滿足兩個基本前提：（1）雙方協(xié)商一致；（2）采取書面形式。

二者缺一不可，用人單位若沒有經(jīng)過協(xié)商一致而單方調(diào)崗，員工有權(quán)拒絕。勞動合

同應(yīng)當(dāng)按原約定繼續(xù)履行。

9、勞動合同的履行一一不勝任工作與調(diào)整工作崗位

不勝任工作是外資企業(yè)調(diào)崗的常見理由。根據(jù)《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，勞

動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提

前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除

勞動合同。本條間接規(guī)定了在員工不勝任現(xiàn)有崗位的前提下，企業(yè)有單方調(diào)崗的權(quán)

利。

但該單方調(diào)崗的權(quán)利也不是不受任何約束，外資企業(yè)在對不勝任工作的員工進行調(diào)

崗時，應(yīng)有充分的證據(jù)證明，勞動者不勝任現(xiàn)有工作崗位，即該勞動者確實不能按

照單位的要求完成勞動合同約定的任務(wù)或者同工種崗位人員的工作量，在實踐當(dāng)中

需要以“崗位說明書"、"目標(biāo)責(zé)任書”等文件予以佐證，另外，調(diào)整后的崗位還應(yīng)與

勞動者的勞動能力和技能相適應(yīng)，保持一定的合理性，否則可能被視為違反合理性

而影響該項調(diào)整的效力。

10、勞動合同的履行一一績效評估和評估結(jié)果的應(yīng)用

對于規(guī)范管理的企業(yè)來講，一個良好的績效評估制度對人力資源管理具有重要意義。

實踐中，績效評估的結(jié)果一般會直接應(yīng)用于員工的崗位調(diào)整、薪酬增減甚至解除勞

動合同等事項，這些事項直接涉及員工的切身利益，因此處理相關(guān)問題時也需要極

為謹(jǐn)慎，否則容易引發(fā)法律上的糾紛。

從法律角度審視，績效評估制度涉及員工的切身利益，根據(jù)《勞動合同法》第四條

的規(guī)定和勞動法的實踐，該制度如果希望法律上合法合規(guī)、發(fā)生爭議時可以有效作

為處理依據(jù)，則一般需要符合如下條件：

（1）事先明確約定績效目標(biāo)、考核標(biāo)準(zhǔn)，并由員工簽字確認(rèn)；

（2）績效評估流程盡量有書面文件加以明確規(guī)定，形成書面規(guī)定；

（3）該規(guī)定要按照法律規(guī)定履行民主制定程序并要向員工公示；

（4）該規(guī)定的內(nèi)容和實際執(zhí)行是公平合理的，考核評估程序是公平公正的，不應(yīng)

當(dāng)明顯不合理或故意設(shè)置苛刻條件，或隨意進行評估；

（5）考核結(jié)果應(yīng)書面告知員工。

11、勞動合同的解除一一因并購或業(yè)務(wù)調(diào)整引發(fā)的勞動合同解除

《勞動合同法》規(guī)定，因客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人

單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面

形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。實踐中較為

常見的爭議是，因并購或業(yè)務(wù)發(fā)生調(diào)整，應(yīng)否屬于客觀情況發(fā)生重大變化；進一步,

如果因此導(dǎo)致勞動合同不能繼續(xù)履行，企業(yè)是否可以解除合同。

根據(jù)《勞動部關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》的規(guī)定，目前勞動

法司法實踐中接受的所謂“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或

部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除

“用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”的情形。但

除此之外的“客觀情況”的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍沒有清晰界定。

實踐中有觀點認(rèn)為，客觀情況的界定應(yīng)以“非管理層主觀因素”為標(biāo)準(zhǔn)，如企業(yè)并購,

合并、分立等，此類情形并非企業(yè)管理層主觀方面原因造成，而是由于投資并購的

客觀原因?qū)е?，一般屬于客觀情況；而關(guān)于業(yè)務(wù)調(diào)整導(dǎo)致的崗位取消，應(yīng)根據(jù)取消

的原因界定，如果是管理層單方?jīng)Q定或所謂“根據(jù)發(fā)展需要"決定取消部門，則一般

理解為非客觀情況。這種情況下企業(yè)難以因此解除勞動合同。

12、勞動合同的解除一一因*紀(jì)解除

《勞動合同法》規(guī)定，對于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的員工，單位可以解除與其的勞動合

同。但關(guān)于“嚴(yán)重違反”的標(biāo)準(zhǔn)法律上并無明確的規(guī)定。通常認(rèn)為，由于此處的“嚴(yán)

重違反"關(guān)系到用人單位可以解除勞動合同，因此該違反必須要嚴(yán)重到一定程度，

這就需要單位在規(guī)章制度上對各種*紀(jì)行為及相應(yīng)處罰措施，既要"罪責(zé)刑”相適應(yīng),

又要有一個處罰措施從輕到重的漸進過程。止匕外，該標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立應(yīng)能使獨立于用人

單位和職工的第三方（包括仲裁員和法官），從一個理性的善良管理人角度看待處

罰時，認(rèn)為對*紀(jì)的處罰措施合理。

因此，最為有效的方式即是用人單位在規(guī)章制度中對嚴(yán)重程度進行量化和列舉化，

從而達到使規(guī)章標(biāo)準(zhǔn)具體化的目的，以利于解雇員工時有充分依據(jù)。企業(yè)規(guī)章制度

不僅僅在管理過程中扮演著極其重要的角色，同時也是企業(yè)在勞動爭議中制勝的關(guān)

鍵所在。規(guī)范的規(guī)章制度可以使企業(yè)在勞動爭議處理中把握主動權(quán)，降低敗訴的風(fēng)

險。

13、勞動合同的解除一一經(jīng)濟補償金上限問題

《勞動合同法》規(guī)定，對于高收入員工（一般指月工資高于本地區(qū)上年度職工月平

均工資的3倍），支付經(jīng)濟補償金的數(shù)額不得高于本地區(qū)上年度職工月平均工資3

倍的上限，最高不超過12年年限。同時?，根據(jù)勞動合同法48條規(guī)定，企業(yè)違法

解除勞動者合同需給予雙倍經(jīng)濟賠償。因此，如果是依法可以單方解除勞動合同并

需要支付補償金的情形，單位可以按照法律規(guī)定的限額進行支付。但在雙方協(xié)商解

除的情況下，雙方可以就補償金數(shù)額進行自由約定。

此外，對于很多外企來說，通常會在勞動合同中事先約定一個補償金標(biāo)準(zhǔn)，或者是

違約金標(biāo)準(zhǔn)。實踐中需要注意的是，這樣的事先約定，如果低于國家標(biāo)準(zhǔn)，則會按

照國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；但如果高于國家標(biāo)準(zhǔn)，在發(fā)生勞動爭議時，裁決機構(gòu)會從照顧勞

動者利益原則出發(fā)，按照更高的標(biāo)準(zhǔn)要求單位支付補償金或者違約金，單位以國家

有補償標(biāo)準(zhǔn)或者有限額為準(zhǔn)主張合同約定無效將不會得到支持。

14、競業(yè)限制問題

隨著商業(yè)秘密性重要性對各類企業(yè)一一特別是高科技企業(yè)和大型跨國企業(yè)一一的不

斷