醫(yī)療服務合同的不完全履行及其救濟(韓世遠)

PAGEPAGE17醫(yī)療服務合同的不完全履行及其救濟韓世遠民商法前沿之私法論壇演講題目：醫(yī)療服務合同的不完全履行及其救濟演講人：韓世遠清華大學法學院副教授主持人：程嘯清華大學法學院講師、法學博士時間：2005年6月10日（星期五）晚19：00地點：中國人民大學賢進樓B501法學院學術(shù)報告廳主持人：同學們，晚上好！今天非常榮幸地邀請到清華大學法學院韓世遠教授來給我們作講座。韓老師演講的題目是《醫(yī)療服務合同的不完全履行及其救濟》。對于韓世遠教授，我想大家都不陌生。韓老師是我國著名的青年法學家，他的主要研究領(lǐng)域是合同法；前不久韓老師出版的《合同法總論》一書受到廣泛好評，并被中國法學會民法學研究會評為優(yōu)秀成果獎。此外，韓老師在2004年11月獲第四屆全國十大杰出青年法學家提名獎。下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎韓老師開始精彩的報告！（掌聲）主講人：非常感謝程嘯博士的介紹，也非常感謝人民大學民商事法律科學研究中心的邀請。今天能夠在此與人民大學法學院的同學就醫(yī)療服務合同的問題做一些交流，應該說是一件非常榮幸的事情。前一段時間我個人就相關(guān)的問題作了一些思考，今天想提出來與在座的同學進行交流，當然一些想法也不見得很成熟。這個報告主要是根據(jù)最高人民法院公報上刊登的一則關(guān)于醫(yī)療服務合同糾紛案件的裁判文書來做思考的，案情我作了一個簡要的整理，以此作為基點，我們來進行討論。首先簡要地介紹一下案件：妻X1與夫X2因生育障礙到Y(jié)醫(yī)院就醫(yī)，2002年9月9日，兩X與Y醫(yī)院簽訂了“試管嬰兒輔助生育治療協(xié)議和須知”(以下簡稱“協(xié)議和須知”)。人工輔助生育存在多種治療技術(shù)，IVF（體外受精和胚胎移植技術(shù)）和ICSI（單精子卵腔內(nèi)注射技術(shù)）都是人工輔助生育的技術(shù)手段，“協(xié)議和須知”中沒有明確約定Y醫(yī)院將采取哪一種技術(shù)為兩X進行治療。但X1交納的檢查費為5400元，與Y醫(yī)院舉證的ICSI技術(shù)的收費標準中前三項相加的數(shù)額相符，而X1交費時ICSI技術(shù)的收費項目中最后一項相應的醫(yī)療措施尚未進行。Y醫(yī)院的訴訟代理人在庭審中亦認可Y醫(yī)院按照ICSI技術(shù)的收費標準收取了醫(yī)療費。Y醫(yī)院舉證的2002年9月9日“IVF促排卵治療記錄單”中也記載了“擬行治療”為“ICSI”。因此，雖然原、被告雙方?jīng)]有書面約定采取何種技術(shù)進行治療，但是綜合分析以上證據(jù)可以認定，兩X已知悉存在兩種不同的治療技術(shù)手段，其交費的行為應當認為是對治療技術(shù)方案做出的選擇，Y醫(yī)院收費的行為應當認為是對兩X選擇的確認，因此亦可以推定，原、被告之間已經(jīng)就采取ICSI技術(shù)進行人工輔助生育治療達成合意，Y醫(yī)院有義務按照ICSI技術(shù)為原告進行治療。2002年9月25日，X1向人民醫(yī)院交納了檢查費5400元，同日Y醫(yī)院對X1進行了采卵手術(shù)并采集了X2的精子。醫(yī)務人員在觀察了X2的精子后，認為適宜按照IVF技術(shù)進行治療，遂按照IVF技術(shù)操作，但是最終治療未獲成功。另查明，兩原告向Y醫(yī)院支付檢查費、醫(yī)藥費等共計人民幣6072元(包括上述5400元)，為促進排卵，兩原告在院外購買藥品支出人民幣5362．05元，兩項合計11434．05元。上述事實有原、被告的陳述、病歷記錄、醫(yī)藥費發(fā)票等證據(jù)證實。原告請求按照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱消費者權(quán)益保護法)及《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱民法通則)的規(guī)定，判令人民醫(yī)院雙倍賠償醫(yī)藥費2．5萬元、誤工費1392．50元、精神撫慰金1萬元并公開賠禮道歉。被告辯稱：IVF技術(shù)和ICSI技術(shù)都是人工輔助生育的技術(shù)手段，二者有不同的適應癥。原、被告之間并沒有明確約定采取何種技術(shù)。我院根據(jù)原告當時的情況決定采取IVF技術(shù)符合醫(yī)療常規(guī)，因此在治療過程中不存在任何過錯。原、被告之間不是普通的消費者與經(jīng)營者的關(guān)系，本案不應適用消費者權(quán)益保護法。原告以違約為訴由，要求我院承擔精神損害賠償亦沒有法律依據(jù)。接下來介紹一下一審裁判要旨：一審法院認為，原告主張本案應當適用消費者權(quán)益保護法，但消費者權(quán)益保護法側(cè)重于通過規(guī)范經(jīng)營者的行為，保護消費者在購買、使用商品和接受服務時應享有的權(quán)益。該法中所指的服務，是經(jīng)營者為獲取經(jīng)濟利益而提供的商業(yè)性服務。法院向江蘇省衛(wèi)生廳調(diào)取的證據(jù)表明，Y醫(yī)院不是以盈利為目的的機構(gòu)，不屬于經(jīng)營者，Y醫(yī)院向社會公眾提供的是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務，而不是商業(yè)服務，故本案不應適用消費者權(quán)益保護法。……醫(yī)療服務合同在患者向醫(yī)院提出進行診查、治療的請求，并經(jīng)醫(yī)方做出承諾時成立。本案被告已經(jīng)收取了原告交納的醫(yī)療費，兩原告與被告簽訂了“協(xié)議和須知”，被告也對原告進行了治療，應當認定雙方之間的醫(yī)療服務合同已經(jīng)成立并生效。醫(yī)療服務合同以為患者治療疾病為目的，醫(yī)院一方應當以足夠的勤勉和高度的注意謹慎行事，又由于醫(yī)療行為具有高度的專業(yè)性，因此醫(yī)院在履約中具有較高的裁量權(quán)。但醫(yī)院與患者在醫(yī)療服務合同關(guān)系中是平等的民事主體，且醫(yī)療行為的實施結(jié)果會對患者的身體造成直接影響，若完全不考慮患者的選擇權(quán)明顯有失公平。在醫(yī)療服務合同中，醫(yī)院負有對醫(yī)療方案的說明義務，而患者享有對醫(yī)療方案一定的選擇權(quán)。在實施醫(yī)療方案之前，除非在緊急情況下，醫(yī)院有義務就該醫(yī)療方案向患者或其代理人進行充分的說明?；颊哂袡?quán)充分了解醫(yī)療方案可能給自己帶來的后果，有權(quán)對醫(yī)療方案進行選擇。對患者選擇權(quán)的尊重應體現(xiàn)于存在兩個以上治療方案的場合，醫(yī)院應該就幾種不同治療方案的利弊對患者進行充分說明，并以患者的決定為準選擇治療方案。本案中人工輔助生育存在ICSI、IVF等多種治療技術(shù)。原、被告已經(jīng)約定采取ICSI技術(shù)，如果醫(yī)務人員在治療過程中認為原告的狀況更適合采取IVF技術(shù)，在條件允許的情況下，應當向原告予以說明，并就治療技術(shù)方案的改動征求原告的意見。但被告的舉證只能證明原告知悉治療技術(shù)的改動，不能證明被告已經(jīng)就該改動取得了原告的同意，故應當認定其行為構(gòu)成違約，應當承擔相應的責任。我國合同法第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！北景钢?，原告為履行醫(yī)療服務合同而付出的醫(yī)療費屬于其損失，具體范圍包括原告向人民醫(yī)院支付的檢查費、醫(yī)藥費以及原告在院外購買藥品支出的費用，被告應當予以賠償。但是原告提供的誤工費證據(jù)僅有其工作單位出具的證明，而非當時未領(lǐng)取有關(guān)款項的證據(jù)。因此應認為原告對于自己提出的誤工費賠償請求未能提供充分證據(jù)，故該訴訟請求不予支持。關(guān)于原告要求被告給予精神損害賠償?shù)脑V訟請求，因本案為合同違約之訴，依據(jù)合同法第107條、第113條第1款的規(guī)定，合同當事人未適當履行合同義務的，應當承擔賠償損失等違約責任。損失賠償?shù)臄?shù)額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失，亦不包括精神損害賠償，故本案對要求被告承擔精神損害賠償不予支持，亦不支持要求被告公開賠禮道歉的請求。據(jù)此，依照合同法第10條第1款、第44條第1款、第60條、第107條、第113條第1款、《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，一審法院于2003年7月18日判決：（一）Y醫(yī)院自本判決生效之日起5日內(nèi)一次性向X1、X2賠償醫(yī)療費人民幣11434．05元；（二）駁回X1、X2的其他訴訟請求。第三、二審裁判要旨一審宣判后，Y醫(yī)院不服，提起上訴，稱一審判決認定事實錯誤，上訴人實施的是雙方約定的人類輔助生育技術(shù)，雙方簽訂的協(xié)議中并無IVF和ICSI技術(shù)的約定，被上訴人的交費方式不能佐證無約定事項的成立；且交費與治療過程表明被上訴人支持并同意根據(jù)醫(yī)療原則確定的IVF方案的實施。二審法院經(jīng)審查，對一審法院查明的事實予以確認。二審法院認為：當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。X1、X2現(xiàn)雖無直接證據(jù)證明雙方約定采取ISCI治療技術(shù)，但……間接證據(jù)相互印證，可以認定X1、X2與Y醫(yī)院口頭約定采取ISCI技術(shù)進行人工輔助生育治療，Y醫(yī)院應當按照雙方的約定全面履行醫(yī)療服務合同。履行醫(yī)療服務合同時，在非緊急情況下，醫(yī)院在未經(jīng)過患者或其代理人同意的情況下，擅自改變雙方約定的醫(yī)療方案，屬于合同法第107條規(guī)定的履行合同義務不符合約定的行為。在本案中，Y醫(yī)院為X1、X2治療過程中，在未出現(xiàn)需要緊急搶救等非常狀態(tài)的情況下，未經(jīng)X1、X2同意，擅自改變治療方案。Y醫(yī)院的行為，屬于履行合同義務不符合約定，由此造成合同相對方的損失，依法應當承擔賠償損失的責任，一審法院對違約責任和具體損失的認定是正確的，據(jù)此所作的判決并無不當。Y醫(yī)院上訴理由不足，故不予支持。駁回上訴，維持原判。第四、醫(yī)療服務合同的基本屬性及其法律適用在2000年最高人民法院印發(fā)的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中，醫(yī)療服務合同被歸入第一部分“合同糾紛案由”第38類“服務合同糾紛”。這一歸類是合理的，也反映出這類合同的特點重在“服務”，而有別于醫(yī)藥的“買賣”等合同。第一個問題，關(guān)于服務合同在經(jīng)濟學上有第一產(chǎn)業(yè)、第二產(chǎn)業(yè)與第三產(chǎn)業(yè)的區(qū)分，其中的第三產(chǎn)業(yè)，就是各種服務性行業(yè)的總稱。服務性行業(yè)的主要經(jīng)營活動，就是為法人和公民提供各種各樣的服務，構(gòu)成現(xiàn)代社會經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的一個重要內(nèi)容。而以服務為標的的合同，也就是提供服務的合同，簡稱為服務合同。我國學說又進一步將服務分為經(jīng)濟性服務和非經(jīng)濟性服務。前者指生產(chǎn)和流通領(lǐng)域中進行的各種服務，如運輸、保管、倉儲、行紀、居間、結(jié)算等服務。后者又稱社會性服務，如醫(yī)療服務、郵電服務、旅游服務、律師服務、會計服務，等等。關(guān)于服務合同，我國法未作統(tǒng)一規(guī)定，專門規(guī)定的如技術(shù)服務合同（合同法第18章第4節(jié)）、物業(yè)服務合同（見物業(yè)管理條例）、房地產(chǎn)中介服務合同（見城市房地產(chǎn)中介服務管理規(guī)定）等。第二個問題，關(guān)于醫(yī)療服務合同醫(yī)療服務合同，或稱醫(yī)療合同，是以醫(yī)療服務為目的，在醫(yī)療機構(gòu)與患者之間形成的合同。這種合同不但在我國合同法中未作專門規(guī)定，在其他法律法規(guī)中也沒有專門規(guī)定，所以屬于非典型合同。為了進一步明確醫(yī)療服務合同的特征，以期對法律適用有所幫助，有必要對醫(yī)療服務合同與相近的幾種有名合同進行比較。1．醫(yī)療服務合同與委托合同委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同（合同法第396條）。所處理的事務，不限于法律行為，事實行為也可以包括在內(nèi)。委托合同既可以是無償?shù)?，也可以是有償?shù)模辉谖覈贤ㄉ?，是以有償委托為原則（參照合同法第405條）。與委托合同相比，醫(yī)療服務合同跟它確實有很多相似之處。其一，患者將自己的疾患交由醫(yī)方診治，理解為將自己的事務交由他人處理，亦不為過。其二，患者到醫(yī)院就診，說明患者對醫(yī)院及其醫(yī)師信任，符合委托合同以信任為基礎(chǔ)的特點。其三，醫(yī)療服務合同是有償合同；我國合同法上的委托合同原則上是有償合同，也可以是無償合同，因而二者并不沖突。正是由于醫(yī)療服務合同與委托合同有諸多相似之處，也就不難理解，為什么醫(yī)療服務合同在臺灣地區(qū)學者通說上被理解成為委任合同了。另外，日本的委任所為者是法律行為，而醫(yī)療行為大多是事實行為，所以稱之為準委任。醫(yī)療服務合同是否屬于一種委托合同呢？如果二者沒有差異，就應該作肯定的回答；只有在找出具有說服力的實質(zhì)差異的前提下，才可以否定上述歸結(jié)。我認為，如果將醫(yī)療服務合同與委托合同看作是種屬關(guān)系，承認醫(yī)療服務合同具有委托合同的基本屬性，又不否認醫(yī)療服務合同可以具有若干特性，就像倉儲合同與保管合同的關(guān)系，亦無不可。上述理由，或許不充分，或許并非真正問題，暫且不具體的分析。應該看到，醫(yī)療服務合同內(nèi)容較為復雜，側(cè)重點也有差異，惟獨其核心內(nèi)容是醫(yī)師的診斷和治療，就此而言，的確與委托合同最為相近，歸入委托合同，亦無不可。當然，也不排除混合合同的可能性，但由于醫(yī)療服務合同畢竟是以診療為核心，而這個核心所具有的委托特性還是可以肯定的。如此定性，醫(yī)療服務合同糾紛的處理，原則上可以適用合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定。就本案而言，一審法院和二審法院，均沒有援引合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定，而是僅在合同法總則部分尋找裁判的依據(jù)，反映出處理本案的法官們并沒有將醫(yī)療服務合同當作一種特殊的委托合同處理。2．醫(yī)療服務合同與雇傭合同及承攬合同醫(yī)療服務合同，在德國法上與之該當?shù)挠忻贤?，通常認為首先是勞務合同（或稱雇傭合同），這是從其主要給付義務的內(nèi)容是勞務所導出的觀點。至于裝配假牙，則通常認為是承攬合同，或者是二者的混合合同。在個別案件中到底如何，應當根據(jù)當事人具體約定的內(nèi)容，特別是約定醫(yī)師所應提供的給付內(nèi)容而確定。如果著重于醫(yī)療勞務的給付，論為勞務合同；如果著重于工作成果，論為承攬合同。在為醫(yī)療目的而有可以無害的與身體分合自如的有體工作物的制作場合，該工作物的制作與完成定性為承攬合同，例如假牙、義肢、眼鏡等。雖然委任合同也以勞務為給付內(nèi)容，為何不把它定性為委任合同的道理為，德國民法中委任合同是無償?shù)?，而醫(yī)療服務合同原則上是有償?shù)摹Ｔ诘聡穹▽W說上，委任屬于“必要的無償合同”，是不能夠通過當事人協(xié)議而成為雙務合同的，約定報酬將使之進入另一種類型合同的定義性規(guī)范當中，即雇傭合同或承攬合同。不過，德國學說并不滿意將醫(yī)療服務合同定性為勞務合同或承攬合同的看法。我國《合同法》或其他法律并沒有專門規(guī)定雇傭合同，因而，對于醫(yī)療服務合同的法律適用，自然不必東施效顰式地向雇傭合同及其法律規(guī)范上尋找；即使如此“找法”，也不能夠解決實際問題。而就承攬合同言，特別是像裝配義齒、假肢之類，不排除其合同關(guān)系中有承攬內(nèi)容的可能，即便此時，仍不妨作為混合合同處理。3．醫(yī)療服務合同與技術(shù)服務合同技術(shù)服務合同是指當事人一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同，不包括建設工程合同和承攬合同（合同法第356條第2款）。醫(yī)師也是要以其醫(yī)術(shù)和知識為患者解決特定醫(yī)療問題，那么，醫(yī)療服務合同能否理解為是一種技術(shù)服務合同呢？技術(shù)服務是具有較高技術(shù)含量、較高技術(shù)附加值的服務貿(mào)易。技術(shù)服務合同是知識密集型服務貿(mào)易的法律形式，技術(shù)服務合同在本質(zhì)上是受托人以技術(shù)知識為委托人解決特定技術(shù)問題所訂立的合同，是當事人之間為了解決經(jīng)濟建設和社會發(fā)展項目的技術(shù)難題和癥結(jié)、促進科學技術(shù)形成生產(chǎn)力而訂立的合同。關(guān)于它的認定，通常要把握以下幾點：（1）合同標的是解決特定技術(shù)問題的項目；（2）履行方式是完成約定的專業(yè)技術(shù)工作；（3）工作成果有具體的質(zhì)量和數(shù)量指標；（4）有關(guān)專業(yè)技術(shù)知識的傳遞不涉及專利和技術(shù)秘密成果的權(quán)屬問題。技術(shù)服務合同與醫(yī)療服務合同的區(qū)分，大致可以借用學者所作的“經(jīng)濟性服務”和“非經(jīng)濟性服務”區(qū)分，即技術(shù)服務合同的標的屬于經(jīng)濟性服務，而醫(yī)療服務合同的標的屬于非經(jīng)濟性服務。醫(yī)療服務合同的法律適用，無須向技術(shù)服務合同方面“找法”。第五、醫(yī)療服務與消費者權(quán)益保護法首先，探討的實益醫(yī)療服務是否適用消費者權(quán)益保護法向來存在爭議，而其中一個很重要的起因，恐怕就是消費者權(quán)益保護法第49條所規(guī)定的“懲罰性賠償”，比如有的醫(yī)院在為病人做心臟搭橋手術(shù)時重復使用進口導管（稱“2號管”），律師便以構(gòu)成欺詐為由代理患者請求“雙倍賠償”。本案中兩位原告也正是想利用這個規(guī)定，請求所謂“雙倍賠償”。除此之外，學說上認為，將醫(yī)院與患者之間的關(guān)系認定為消費關(guān)系的意義在于：一方面，明確患者作為消費者所應當享有的基本權(quán)利（如消費者的安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、索賠權(quán)、接受服務時其人格尊嚴受到尊重的權(quán)利等）。另一方面，患者作為消費者在其權(quán)利受到侵害以后，可以尋求消協(xié)等消費者團體的保護。其次，判斷的標準醫(yī)療服務合同能否適用消費者權(quán)益保護法，首先要解決醫(yī)療服務合同是否屬于消費者合同的問題。消費者合同必須是消費者與經(jīng)營者之間簽訂的合同，合同主體具有特殊的限定。因此，對于上述問題的判斷，關(guān)鍵問題在于患者是否是“消費者”、醫(yī)院是否是“經(jīng)營者”。消費者權(quán)益保護法所規(guī)范的是消費者與經(jīng)營者之間的關(guān)系，但是該法對于“消費者”及“經(jīng)營者”都沒有給出界定?；颊咧鲝堊约菏窍M者，似乎無可厚非；王利明教授也曾指出，病人接受醫(yī)療服務完全符合消費者權(quán)益保護法第二條規(guī)定的“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務”的情形。另一方面，患者的口頭禪，“小病一頭豬，中病一頭牛，大病一棟樓”，正是對醫(yī)藥費、醫(yī)療費居高不下現(xiàn)實的概括，這更讓人們易于接受這樣一點：即醫(yī)療機構(gòu)賺錢，醫(yī)療機構(gòu)是經(jīng)營者。但是這一點，在一審法院顯然是沒有被接受的。至此，問題便聚焦到醫(yī)院是否是“經(jīng)營者”上了。第三，醫(yī)院是否為“經(jīng)營者”一審法院認為，消費者權(quán)益保護法中所指的服務，是經(jīng)營者為獲取經(jīng)濟利益而提供的商業(yè)性服務。Y醫(yī)院不是以盈利為目的的機構(gòu)，不屬于經(jīng)營者，Y醫(yī)院向社會公眾提供的是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務，而不是商業(yè)服務，所以本案不應適用消費者權(quán)益保護法。就學說而言，梁彗星教授主張，醫(yī)院與患者之間的醫(yī)療服務合同不屬于消費者合同，因為醫(yī)院不是經(jīng)營者。而王利明教授則主張，在市場經(jīng)濟條件下，醫(yī)院也逐漸具有某種經(jīng)營者身份。正是由于這一原因，醫(yī)院與患者之間的關(guān)系也越來越具有消費關(guān)系的特點。上述的分歧，讓我們不能不進一步思考“經(jīng)營者”的判斷標準。第一類見解認為，所謂經(jīng)營者，是指以營利為目的從事生產(chǎn)、銷售或者提供服務的自然人、法人及其他經(jīng)濟組織。顯然上述法院判決也是以是否“營利”為標準。而在通常的民法學理上，“所謂營利，指積極的營利并將所得利益分配于其構(gòu)成員。即非指法人自身的營利，而是指為其構(gòu)成員營利。因此，僅法人自身營利，如果不將所獲得的利益分配于構(gòu)成員，而是作為自身發(fā)展經(jīng)費，則不屬于營利法人?！弊匀蝗嘶蚱渌?jīng)濟組織大致可以類比。第二類見解則認為，消費者保護法中的經(jīng)營者并非必須以營利為目的，雖不以營利為目的，但通過市場中介（采用商品交換形式）而將其產(chǎn)品提供給消費者的人，也可以成為消費者保護法中的經(jīng)營者。比如某些公益性企業(yè)，雖然它設立的初衷不是以營利為目的，但是仍然可以作為經(jīng)營者。如果采納第一類見解，將面臨以下問題：我國目前存在著非營利性醫(yī)療機構(gòu)與營利性醫(yī)療機構(gòu)的區(qū)分，在是否適用消費者權(quán)益保護法問題上，勢必出現(xiàn)“雙軌制”。對于患者而言，到非營利性醫(yī)療機構(gòu)就診與到營利性醫(yī)療機構(gòu)就診，通常感受不到實質(zhì)性的差異，而在前一個場合自己不是“消費者”（因為該概念是與“經(jīng)營者”相對的，不存在“經(jīng)營者”也就無所謂“消費者”），而在后一個場合自己就是“消費者”，其實質(zhì)理由究竟何在？此時，我們不妨把目光轉(zhuǎn)向比較法：比較法之一：1993年4月5日歐共體理事會關(guān)于消費者合同中的不公平條款的指令（93／13／EEC），第2條第3項規(guī)定：“‘銷售者’或者‘提供者’（以下簡稱經(jīng)營者）是指在其職業(yè)或經(jīng)營范圍內(nèi)締結(jié)交易的自然人或法人，而不管其是公共性質(zhì)還是私人性質(zhì)?！逼湔Z義射程之廣，似乎足以包括醫(yī)院在內(nèi)。比較法之二：日本國會于2000年4月28日通過的日本《消費者合同法》（自2001年4月1日起施行），第2條第2款對“經(jīng)營者”（事業(yè)者）下了定義，“本法所稱‘經(jīng)營者’，謂法人、其他團體及作為經(jīng)營或為經(jīng)營而處于充任合同當事人情形下的個人?！标P(guān)于經(jīng)營者，不問公益、私益的區(qū)別和非營利、營利的區(qū)別都構(gòu)成該法的適用對象。因此，國家、縣、市町村那樣的公法人，根據(jù)特別法設立的特殊法人，非營利法人和律師、稅務師等所謂專門職業(yè)者，也都被包括在該法第2條第2款的“經(jīng)營者”之中。在醫(yī)療機構(gòu)和患者之間可得認為存在合同關(guān)系場合，也是要適用該《消費者合同法》的。由于不僅營利法人，公益法人、公團、事業(yè)團、國家、地方公共團體等，都屬于該法規(guī)定的“經(jīng)營者”，因而該法射程所及是相當廣泛的。而日本之所以要這樣規(guī)定，從該法的立法目的可以得到一些啟發(fā)：立法者考慮到消費者與經(jīng)營者之間在信息的質(zhì)與量以及交涉能力方面的差距，通過一些特別規(guī)則，謀求消費者利益的保護，并促進國民生活的安定向上以及國民經(jīng)濟的健康發(fā)展（參照該法第1條）。比較法之三：《德國民法典》第14條（經(jīng)營者）第1款規(guī)定：“經(jīng)營者是指在締結(jié)法律行為時，在從事營利活動或者獨立的職業(yè)活動中實施行為的自然人或者法人或者有權(quán)利能力的合伙?！痹撘?guī)定是由2000年6月27日的法律第2條第1款而被加進德國民法典中的，與第13條（消費者）一起，使這部百年老法典從抽象的人格走到了具體人格，在一定程度上實現(xiàn)了法典的現(xiàn)代化。按照陳衛(wèi)佐博士的注釋，此處的“經(jīng)營者”可以分為兩類：一類是在締結(jié)法律行為時，在從事營利活動中實施行為的自然人或者法人或者有權(quán)利能力的合伙；另一類是在締結(jié)法律行為時，在從事獨立的職業(yè)活動中實施行為的自然人或者法人或者有權(quán)利能力的合伙，如自由職業(yè)者（自己開業(yè)的醫(yī)生、律師、會計師、稅務顧問等）。經(jīng)營者的外延比商人的外延要廣得多。從中看出，自己開業(yè)的醫(yī)生是經(jīng)營者。中國的消費者權(quán)益保護法自1994年1月1日施行以來，在保護消費者的合法權(quán)益、維護社會經(jīng)濟秩序、促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展以及喚醒國民權(quán)利意識方面，功不可沒。同時也應當注意到，十多年來，中國市場經(jīng)濟的發(fā)展已經(jīng)是今非昔比，日本《消費者合同法》的立法者所關(guān)注的消費者與經(jīng)營者之間在信息的質(zhì)與量以及交涉能力方面的差距，在患者和醫(yī)療機構(gòu)之間可以得到充分的體現(xiàn)，將醫(yī)院作為經(jīng)營者對待進而適用消費者權(quán)益保護法，恐怕已是大勢所趨。因而，我們是否還有必要再固守“營利”標準，確實到了該深刻反思的時候了。相比之下，前面所說的第二類見解，恐怕更具有合理性。第四，醫(yī)療服務合同與懲罰性賠償反對醫(yī)療服務合同適用消費者權(quán)益保護法的學者，往往是擔心該法第49條所規(guī)定的懲罰性賠償?shù)倪m用。其實這種擔心是不必要的，這是因為，《消法》第49條的規(guī)定，適用的對象是欺詐行為，欺詐都是一種故意行為；而對于醫(yī)療行為而言，即使出現(xiàn)了重大事故，在一般情況下，不能說醫(yī)生從事了故意致病人損害的行為，所以不能適用該條的規(guī)定。而在前面所提到的“2號管”事件場合，醫(yī)院方面的故意則是可以認定的，像這樣的場合，適用消法第49條規(guī)定的懲罰性賠償，也是應該的。第六、醫(yī)療機構(gòu)的合同義務與不完全履行第一個問題，醫(yī)療機構(gòu)的給付義務與附隨義務1．給付義務：行為義務還是結(jié)果義務？醫(yī)療服務合同中，醫(yī)療機構(gòu)的主給付義務是運用醫(yī)療技術(shù)、遵循醫(yī)療常規(guī)為患者診斷和治療。醫(yī)療機構(gòu)的這種主給付義務，是行為義務還是結(jié)果義務呢？換言之，是應該注重給付行為呢還是注重給付結(jié)果？醫(yī)療服務合同本質(zhì)上既然屬于委托合同，而有別于承攬合同，就決定了醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師的義務是善盡必要的注意，盡心盡力地為患者排憂解難。合同主給付義務只能是注重給付行為，而不能強調(diào)給付結(jié)果。因為我們不可能要求醫(yī)師治好每一位病人，我們只能合理地要求醫(yī)師盡最大努力地救治病人。這一點是符合委托合同的本質(zhì)屬性的。合同法第406條第1款前段規(guī)定，有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。顯而易見，強調(diào)的是行為的側(cè)面，而并非僅僅以結(jié)果成敗論英雄。就本案而言，合同目的在于幫助患者排除生育障礙、實現(xiàn)人工輔助生育，正如一審法院所認定的，人民醫(yī)院有義務按照ICSI技術(shù)為原告進行治療。但是，醫(yī)院的這一義務并非結(jié)果義務，僅僅是行為義務；患者能不能生育，并不僅僅是醫(yī)師的醫(yī)療水平能夠決定的問題，也受患者體質(zhì)特點等多種因素的影響。盡管本案當事人生育的目的沒有實現(xiàn)，能不能根據(jù)這個說醫(yī)院違反主給付義務，還值得深思。2．附隨義務：說明義務本案一審法院認定，“在醫(yī)療服務合同中，醫(yī)院負有對醫(yī)療方案的說明義務，而患者享有對醫(yī)療方案一定的選擇權(quán)。在實施醫(yī)療方案之前，除非在緊急情況下，醫(yī)院有義務就該醫(yī)療方案向患者或其代理人進行充分的說明?；颊哂袡?quán)充分了解醫(yī)療方案可能給自己帶來的后果，有權(quán)對醫(yī)療方案進行選擇?！贝隧棇︶t(yī)療方案的說明義務，當事人并沒有約定，因而不屬于約定義務。一審法院援引合同法第60條，并在權(quán)衡醫(yī)患雙方關(guān)系的基礎(chǔ)上，認定此項義務。顯然，這一說明義務，是法院根據(jù)合同法規(guī)定及合同關(guān)系解釋出來的義務，屬于附隨義務范疇。第二個問題，附隨義務的違反與不完全履行本案一審認定被告的行為構(gòu)成違約，但是沒有說明是哪種類型的違約。二審法院進一步明確：“人民醫(yī)院的行為，屬于履行合同義務不符合約定”，也就是不完全履行。只是這里的不完全履行究是違反給付義務所致還是違反附隨義務所生呢？一審法院認定，人民醫(yī)院所違反的是對于治療方案的說明義務，顯然是對于附隨義務的違反。二審法院卻認為，“履行醫(yī)療服務合同時，在非緊急情況下，醫(yī)院在未經(jīng)過患者或其代理人同意的情況下，擅自改變雙方約定的醫(yī)療方案，屬于合同法第107條規(guī)定的履行合同義務不符合約定的行為?！笔欠褚馕吨鴮o付義務的違反呢？對于“手段債務”，又該如何認定債務違反呢？王澤鑒教授認為，臺灣地區(qū)繼受德國法上積極侵害債權(quán)的理論，而稱之不完全給付，是否及于附隨義務的違反，并不明確。為了將它涵蓋，需要擴張解釋不完全“給付”，使它能夠包括二者，或加以類推適用。附隨義務的違反與不完全給付介于侵權(quán)責任與契約責任之間，涉及民事責任制度的變革及發(fā)展，如何調(diào)整現(xiàn)行“民法”的概念的體系，實在有賴于判例學說的協(xié)調(diào)，達成共識，以便能在法的發(fā)現(xiàn)過程上向前邁進一步。就我國合同法而言，由于明確規(guī)定了附隨義務，因而不完全履行是否及于附隨義務違反，與臺灣法相比要明確。我曾經(jīng)指出中國法上所謂的“違約”，即“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”（合同法第107條、民法通則第111條）。所謂的“合同義務”，并不僅限于給付義務，還包括根據(jù)誠信原則、合同的性質(zhì)、目的和交易習慣發(fā)生的通知、協(xié)助、保密等附隨義務（合同法第60條第2款）。違反這些附隨義務時，同樣屬于違約，可以發(fā)生違約責任。結(jié)合本案，針對手段債務而言，需要進一步明確的問題是，債務人違反作為附隨義務的說明義務與是否違反給付義務的關(guān)系。這一追問的實際意義在于，對違反附隨義務的救濟，不得獨立以訴請求履行，所以通常限于損害賠償；而對于違反給付義務，原則上是可以肯定債權(quán)人的履行請求權(quán)的，對于不完全履行，則體現(xiàn)為“追完請求權(quán)”。日本的松本恒雄教授指出，在手段債務場合，問題的關(guān)鍵不在于服務的結(jié)果，而在于服務的提供過程的“質(zhì)”，也就是圍繞著特定目的而實施的債務人的行為。債務人行為的質(zhì)，被評價為違反善管注意義務時，始構(gòu)成債務不履行。對于手段債務，重過程而不重結(jié)果，可謂是說到點子上了。受此啟發(fā)，我認為，對于像醫(yī)療服務合同中醫(yī)療機構(gòu)的診療義務之類的手段債務，是否構(gòu)成不完全履行，無法從結(jié)果上判斷，而只能從過程上判斷，而在這一過程中債務人違反附隨義務的行為，同時也構(gòu)成了對于給付義務的不完全履行。第七、關(guān)于損害賠償責任（一）原告請求賠償?shù)膿p害及其認定案中兩原告請求判令醫(yī)院雙倍賠償醫(yī)藥費2.5萬元、誤工費1392.50元、精神撫慰金1萬元，前兩項屬于財產(chǎn)損害，后一項屬于非財產(chǎn)損害。涉及的問題包括：什么算是原告遭受的損害？特別是在不完全履行場合，可能涉及履行利益以外的其他損害（擴大損害或固有利益損害），由于可能涉及與侵權(quán)責任競合的問題，可否予以賠償，學說見解的分歧很大。1．法律程序視野中的“損害”從事件的過程看，依次有如下的步驟：第一，由于被告有債務不履行的行為，使原告感到自己遭受了某種損害；第二，原告向法院提起訴訟請求救濟及法院受理；第三，法院審理判決；第四，執(zhí)行生效的判決使原告的損害得到填補。相應地，可以將“損害”區(qū)分為：（1）“當事人感知的損害”；（2）“前期評價的損害”；（3）“作為責任要件的損害”與“法律保護的損害”；（4）“獲得填補的損害”。其中，當事人感知的損害，由于具有主觀色彩及個體差異，所以不是民法關(guān)注的重點。獲得填補的損害，可以成為法社會學等關(guān)注實證研究的學問考察的對象，通常不屬于民法關(guān)注的重點。民法所關(guān)注重點主要有兩個：一是“作為責任要件的損害”，這也正是法學著述通常所說的“損害”，主要涉及事實認定問題；二是“法律保護的損害”，或者稱為可賠損害、“作為責任范圍的損害”，主要涉及法律適用問題。對于民法關(guān)注的兩個環(huán)節(jié)上的損害，還存在“金錢評價”問題，這是在我國采金錢賠償方法的背景下必然面對的問題。首先，原告在起訴的時候，不管其感受到的損害如何，在起訴時須“有具體的訴訟請求”（民事訴訟法第108條第3項），這是指原告所提出的實體權(quán)利的主張，在內(nèi)容和所涉及的范圍上，必須具體化，能夠界定，否則便沒有實際意義，且受訴人民法院也無法對案件進行審理和作出裁判。對于損害賠償?shù)恼埱蠖裕褪且鋵嵉骄唧w請求的賠償額上，而這一訴訟標的又是確定訴訟費用的重要依據(jù)。其次，法院經(jīng)過審理后，進行裁判時，也必須對認定須予賠償?shù)膿p害進行金錢評價。前一種損害的金錢評價，是由原告進行的，在很大程度上帶有估算的色彩，因而可能帶有風險，評價過高、主張過高那么訴訟費用也高，本文稱之為“前期評價的損害”。后一種損害的金錢評價，是由法院根據(jù)法律進行的，強調(diào)要有充分的根據(jù)，屬于法律適用范疇。通常所謂“金錢評價”，指的僅僅是后者。通過上面的分析，可以得出以下的基本認識：作為責任要件的損害，涉及的是原告的某種利益受害的事實的存在與否，它是法院事實審過程中要重點解決的問題，它將影響到賠償責任是否成立。作為賠償范圍的損害，涉及的是由法院對于認定的損害事實，適用確定賠償范圍的法律規(guī)范，認定應予保護的損害的問題。損害的金錢評價，涉及的是對法律保護的損害確定金額的問題。三者并不是同一層次的問題，應當分開。對上述區(qū)分，可以作兩點歸結(jié)：第一，損害與損害的金錢評價不同，對非財產(chǎn)損害也可以作金錢評價，對非財產(chǎn)損害無妨以財產(chǎn)加以補救；第二，責任要件上的損害不等于責任范圍上的損害，前者關(guān)注是否存在損害事實，后者關(guān)注對多大范圍的損害予以填補才是合適的。2．不完全履行場合的損害及其類型不完全履行包括瑕疵履行與加害給付兩種類型，前一情形通常是使債權(quán)人的履行利益遭受損害，后者則更進一步損害到了債權(quán)人的固有利益，并有可能同時符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，引發(fā)違約責任與侵權(quán)責任的競合。債權(quán)人所遭受的損害，都體現(xiàn)為某種不利益，可以區(qū)分為財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損害被界定為可以用貨幣單位來計量的合法物質(zhì)利益所遭受的損失或其他不良狀態(tài)。財產(chǎn)損害又可進一步區(qū)分為積極損害與消極損害。人身遭受損害場合所發(fā)生的各項費用（如醫(yī)療費、因誤工減少的收入等），在我國學說上通常被理解為財產(chǎn)損害，是由人身損害引起的財產(chǎn)損害，而死傷本身并未作為一種損害。非財產(chǎn)損害，主要體現(xiàn)為人格損害。我國原來的民法理論受前蘇聯(lián)等國民法理論的影響，曾經(jīng)認為人格損害不能用金錢衡量，否認對人格損害的賠償責任，損害賠償以財產(chǎn)損失為限。民法通則反映了實踐的要求并借鑒前南斯拉夫、匈牙利等國家的立法經(jīng)驗，在第120條規(guī)定對人格損害也可以適用損害賠償責任。3．關(guān)于財產(chǎn)損害的賠償（1）履行利益的賠償還是信賴利益的賠償在財產(chǎn)損害方面，原告主張賠償醫(yī)藥費和誤工費兩項。如果納入合同關(guān)系中的利益結(jié)構(gòu)進行分析，它們屬于什么利益的損失呢？先說履行利益，即正常履行合同后當事人所能獲得的利益。如果醫(yī)療服務合同正常履行，醫(yī)藥費和誤工費都屬于患者必須付出的成本或者代價，顯然它們并不是履行利益的損失。再說信賴利益，即當事人因信賴合同有效成立而支出的費用等因合同無效、不成立等而枉費的利益。醫(yī)藥費和誤工費，由于它們是信賴合同有效成立而付出的代價，所以都可以納入信賴利益范疇。（2）賠償信賴利益的理據(jù)違約場合的損害賠償，通常是以履行利益為參照加以衡量的，本案法院改由采用信賴利益為參照標準，在判決中又沒有表明其具體的理據(jù)，在這里也只能從學理角度作一些推測，可以想到的可能的理據(jù)有兩個。第一個可能的理據(jù)，是《合同法》第111條所規(guī)定的“減少價款或者報酬”。與之相對應，在日本的民法學說上，有所謂“減價性損害賠償”的提法。但是，從一審和二審的判決中，并沒有援引上述條文，顯然，在主審法官的心目中，是沒有采納這一理據(jù)的。第二個可能的理據(jù)，是在違約損害賠償場合，信賴利益標準可以作為履行利益標準的替代，而由當事人選擇主張。這看似怪異，其實完全不必大驚小怪，看看比較法就知道了。比較法之一：美國《合同法重述》（第二版）第349條（基于信賴利益的損害賠償）規(guī)定：“作為第347條中所述損害賠償計算標準的另一替換選擇，受害方有權(quán)基于他的信賴利益請求損害賠償，包括為準備履行或在履行中支出的費用，扣除違約方能以相當之肯定性予以證明的假如合同得到了履行受害方所會遭受的損失?！睋Q言之，當事人如果沒能證明所期待的利潤，也并不必然意味著只能獲取名義上的損害賠償，如果他信賴了合同，他可以以相當?shù)拇_定性證明信賴的程度，并基于信賴請求損害賠償。比較法之二：在英國普通法上也存在類似的規(guī)則。某演員違約不出演某重要角色，影視公司很難證明其履行利益（期待利益），卻可以證明信賴利益損失，對此訴請賠償，獲得了法院的支持。比較法之三：2002年新修訂后的《德國民法典》第284條（徒然支出的費用的償還）：“債權(quán)人可以不請求代替給付的損害賠償，而請求償還其因信賴獲得給付而已經(jīng)支出并且可合理地支出的費用，但即使債務人沒有違反義務，支出費用的目的也不會達到的除外?！币孕刨嚴鏋閰⒄諛藴视嬎氵`約損害賠償?shù)淖龇?，我以前曾?jīng)介紹過，只是沒有獲得足夠的重視。就本案而言，不管法官是否意識到這樣的做法，畢竟從外在表現(xiàn)來看，是這樣做了。這一點值得特別關(guān)注，而需要探討的是，此時的請求權(quán)基礎(chǔ)何在？一審法院所援引并為二審法院所肯定的合同法第107條，是否為信賴利益損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)呢？第107條中的“賠償損失”責任，固然不局限于履行利益的損害賠償，還包括固有利益損害賠償（合同法第112條規(guī)定的其他損失的賠償），至于可否包括信賴利益損失的賠償，還不明確。如果法官意識到這一問題，并在判決中予以闡明，其實就是在充實法律的生命。拉德布魯赫的名言：“解釋法律之人，應比立法者聰明。法律可能比其立法者——而且甚至應該比其立法者更聰明。”若非如此，就不能促進法律進步。果能如此，本案的意義將更添一層。（3）假想因果關(guān)系問題值得疑問的是，如果經(jīng)醫(yī)院證明，縱然醫(yī)院履行了說明義務并經(jīng)原告同意，原告仍然不能生育，是否還要由醫(yī)院賠償呢？本案當事人及法官沒有涉及這一點。這一問題，在學說上稱為“假想的因果關(guān)系”，德國新債務法第284條后段，對此予以認可，值得參考。4．非財產(chǎn)損害非財產(chǎn)損害，指財產(chǎn)損害之外的其他損害，比如當事人精神的痛苦、心靈的傷害等（在我國又稱精神損害），屬于心理的傷害；又比如對于人的生命、身體、健康的傷害。一審認定，以本案為合同違約之訴為由，依據(jù)合同法第107條、第113條第1款的規(guī)定，對要求被告承擔精神損害賠償不予支持。（1）不完全履行與人身損害賠償如果由于不完全履行而致債權(quán)人死亡或者殘疾，盡管學說上有見解主張此時只應依侵權(quán)處理，但不可否認的是，此時的確屬于違約責任與侵權(quán)責任競合的典型事例，債權(quán)人方面主張按違約處理，也有法律依據(jù)（合同法第122條），法院沒有不許的道理。此時，對于人身權(quán)益的損害，也要按照違約責任予以賠償，因為這些損失也是“因違約造成的損失”（合同法第113條第1款），而合同法第112條所謂在違約方履行義務或者采取補救措施后對方還有的“其他損失”，在很大程度上，指的正是履行利益之外的其他固有利益的損失。合同法規(guī)范欠缺具體的賠償標準時，可以準用或者類推適用侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)范。這里所要討論的是，在我國法律、法規(guī)及司法解釋中出現(xiàn)的“死亡賠償金”、“殘疾賠償金”的損害賠償項目，盡管這些問題在本文所討論的案例中沒有涉及，但對這些問題的討論，可以幫助我們理解后面其他問題的討論。依據(jù)前蘇聯(lián)的民法理論，“應予賠償?shù)膿p失只是財產(chǎn)性質(zhì)的損害。非物質(zhì)的損害通常是難以用金錢估價的，是不可能用貨幣等價物來表現(xiàn)的。”我國立法和學說很長一個時期受此影響，認為生命、身體是無價的，結(jié)果也就成了無價值或零價值的了。1986年《民法通則》盡管在第120條對此有所突破，但現(xiàn)在看來還是很不夠的。于是此后的法律、法規(guī)及最高人民法院司法解釋中陸續(xù)出現(xiàn)了“死亡補償費”、“死亡賠償金”、“殘疾賠償金”這些新的損害賠償項目，這些突破在我國立法上，可謂是意義重大，功不可沒。關(guān)于上面提到的“死亡賠償金”及“殘疾賠償金”的法律性質(zhì)，存在不同的認識。一種見解認為它們是“精神損害撫慰金”，另外有見解則認為它們是逸失利益的賠償。前者自不用說，即使是后者，如果將對于“勞動能力喪失”的損害與損害賠償?shù)挠嬎銟藴蕝^(qū)別開來，也不難看到，這類賠償，并不是對于財產(chǎn)損害的賠償，而是屬于非財產(chǎn)損害賠償。講到這里，我們不難得出一點基本的認識：在違約責任中既然可以出現(xiàn)“死亡賠償金”和“殘疾賠償金”，那么在我國現(xiàn)行法的框架下，違約責任中存在非財產(chǎn)損害賠償，絕不是什么奇談怪論，更不是異端邪說。（2）不完全履行、人格損害與撫慰金對于本案原告提出的1萬元精神撫慰金，一審法院未予支持，裁判理由在于，“因本案為合同違約之訴，依據(jù)合同法第一百零七條、第一百一十三條第一款的規(guī)定，合同當事人未適當履行合同義務的，應當承擔賠償損失等違約責任。損失賠償?shù)臄?shù)額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失，也不包括精神損害賠償，故本案對要求被告承擔精神損害賠償不予支持”。必須指出的是，法院所依據(jù)的合同法第113條第1款并沒有“亦不包括精神損害賠償”字句，法院在判決書中援引法條時篡改了法條！這是非常不應該的，特別是這一任意篡改，竟然刊登在最高人民法院公報上，這就更加不應該！關(guān)于違約訴訟中能否判予精神損害賠償，我國學術(shù)界向來有爭論。本案一審對此明確予以否定，當然與目前大多數(shù)意見是一致的，只是其理由還值得推敲。我們前面的論述已經(jīng)表明，在因為不完全履行使致債權(quán)人殘疾或者死亡的場合，債權(quán)人方面可否要求殘疾賠償金或者死亡賠償金，在我國現(xiàn)行法的框架下，違約責任中存在非財產(chǎn)損害賠償，絕非什么奇談怪論，更非異端邪說。既然這兩類非財產(chǎn)損害賠償在違約案件中可以支持，那么，在違約侵害人格權(quán)場合，對于精神損害支付撫慰金，不就一步之遙嗎？固守不進，又有什么堅實的理由呢？何況自解釋論的立場，民法通則第112條第1款規(guī)定“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失?！痹诩雍o付場合，債權(quán)人人身、人格如果因此遭受損害，對這種損害予以賠償，并不逾越“因此所受到的損失”的語義射程。我國法律的規(guī)定從未明文將此種非財產(chǎn)損害排除在違約損害賠償?shù)姆秶?。在《合同法》出臺以后，我國的裁判實務中也可以找到支持非財產(chǎn)損害賠償?shù)暮贤m紛案件。關(guān)于違約場合的非財產(chǎn)損害賠償，我曾作過比較法考察，此后又有學者繼續(xù)討論，所以不再多講了。唯獨補充一點臺灣債法的修正，在1999年4月2日增訂第227條之一（因債務不履行侵害人格權(quán)之損害賠償）：“債務人因債務不履行，致債權(quán)人之人格權(quán)受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規(guī)定，負損害賠償責任?！痹鲇喞碛珊唵蔚卣f就是：“債權(quán)人因債務不履行致財產(chǎn)權(quán)受侵害者，固得依規(guī)定求償。如同時侵害債權(quán)人之人格權(quán)致受非財產(chǎn)上之損害者，僅得依據(jù)侵權(quán)行為之規(guī)定求償。同一事件所生之損害分別適用不同之規(guī)定，理論上尚有未妥，且因侵權(quán)行為之要件較之債務不履行規(guī)定嚴苛，如故意、過失等要件舉證困難，對債權(quán)人之保護亦嫌未周。為免法律割裂適用，并充分保障債權(quán)人之權(quán)益，爰增訂本條?！边@一點值得參考。我認為，時至今日，關(guān)于不完全履行與非財產(chǎn)損害賠償，我們的討論已經(jīng)可以由立法論轉(zhuǎn)向解釋論了，也就是如何在現(xiàn)行法的框架下作合理的解釋論展開，規(guī)范不完全履行場合的非財產(chǎn)損害賠償，使之更富有可操作性而不致被濫用。在解釋論層面，最為突出的問題有三個：第一，違約的非財產(chǎn)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)是什么？我認為請求權(quán)基礎(chǔ)是民法通則第112條第1款以及合同法第112條。第二，違約的非財產(chǎn)損害賠償責任的構(gòu)成要符合什么要件？我認為，為了防止當事人在違約訴訟中濫用非財產(chǎn)損害賠償制度，必須強調(diào)違約的特殊性及嚴重程度，臺灣民法要求須構(gòu)成對于人格權(quán)的侵害，就體現(xiàn)了這一點，值得我們借鑒。第三，對于違約的非財產(chǎn)損害賠償是否適用“可預見性規(guī)則”？從合同法的規(guī)定看，規(guī)定可預見性規(guī)則的第113條第1款出現(xiàn)在作為非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)的第112條之后，按照一般邏輯，自然應當適用。就本案例來說，我認為法院在觀念上將合同違約之訴與非財產(chǎn)損害賠償“勢不兩立”是錯誤的。問題的關(guān)鍵不在于非財產(chǎn)損害是否可以在違約之訴中主張，而在于非財產(chǎn)損害賠償責任是否構(gòu)成。如果我們以達到侵害人格權(quán)程度為要件，顯然本案醫(yī)院方面的不完全履行并沒有構(gòu)成對于原告人格權(quán)的侵害，因而不構(gòu)成非財產(chǎn)損害賠償責任。最后，說一下其他的問題醫(yī)療服務合同屬于提供服務類的合同，其賠償責任應當是過錯責任而非無過錯責任（或嚴格責任），這與醫(yī)療機構(gòu)的給付義務屬手段義務而非結(jié)果義務的定位是相一致的。當然，醫(yī)療服務合同中醫(yī)療機構(gòu)的過錯是被推定的。本案一審和二審均直接援引合同法第107條規(guī)定，而該條規(guī)定被認為是關(guān)于嚴格責任的規(guī)定，裁判法院對于這一問題，似乎沒有辨明。特別是被告在訴訟中提出自己實施的治療行為符合醫(yī)療常規(guī)，不存在任何過錯，法院判決對此沒有做出回應，似乎不太妥當。謝謝大家！今天的講座就講到這里，同學們有什么問題可以提出來，我們進行交流。（掌聲）主持人：剛才韓老師的講演實際上也為大家展示了對現(xiàn)行法院判決的一種分析方法，對我們非常有啟發(fā)性，我們再次對韓老師的精彩演講表示感謝?。ㄕ坡暎┫旅孢€有一點時間，同學們?nèi)绻惺裁磫栴}，可以向韓老師請教討論。問：本案中，醫(yī)院的過錯主要是沒有告知患者另外一種治療方案的效果是什么，而臨時更換了治療方案，結(jié)果手術(shù)失敗了，法院就根據(jù)醫(yī)院的過錯判決其承擔了賠償責任。假設醫(yī)院當時也沒有告訴患者另外一種治療的方案，但是手術(shù)成功了，醫(yī)院方面還需要承擔責任嗎？醫(yī)院還存在過錯嗎？答：這種事情在現(xiàn)實中發(fā)生的很少，如果患者喜得貴子，他肯定千恩萬謝地去醫(yī)院感謝醫(yī)生，當然不會再提出訴訟。這種情況作為假設提出來，純粹是學理的思考。我想這里面要注意這樣幾個問題：首先，如果確實沒有履行告知義務，但后來手術(shù)方案成功了，這算不算是違約呢？我們合同法當中所規(guī)定的違約，它的含義不僅僅局限于給付義務，對附隨義務的違反同樣是一種違約，這一點應該說沒有疑問。其次，既然判定其違約，如何讓醫(yī)院承擔責任呢？該案當中責任承擔無非是強制履行，能不能實際履行，賠償損失呢？法院和醫(yī)院也會提出疑問，患者損失在哪兒呢？這就需要舉證。雖然有行為基礎(chǔ)，但如果損失難以舉證，恐怕法院也不會支持患者的求償請求。第三，如果事先約定了違約金，能不能適用？我認為要看違約金約定適用的對象究竟是什么，不能籠統(tǒng)的一概而論，而要通過合同法解釋來做具體的分析。當然，該案中能不能要求返還治療費呢？恐怕很難獲得支持，為什么呢？因為在本案當中法院不僅僅是因為醫(yī)院違反了告知義務，違反告知義務的同時也違反了主給付義務的不完全履行。如果我們按照你假設的這種情形，醫(yī)院并沒有違反主給付義務，而實現(xiàn)了合同目的，因此賠償就很難獲得支持。問：違約損害賠償與信賴利益的賠償兩者之間是什么關(guān)系？它們各自的適用范圍是什么？答：原則上我們都是請求履行利益，為什么呢？因為它是一個履行以后能夠獲得的利益，履行利益往往都是大于信賴利益的。如果不大于信賴利益，說明該交易十有八九是賠本的，這是大家愿意選擇履行利益的一個主要原因。但像剛才舉的英國法上的典型例子就是另外一種情況：若選擇履行利益，就要承擔證明責任，但是這種證明又非常困難。這樣一來難道一點都得不到賠償嗎？一點都不賠償又似乎不是很合理，于是法律上有一個退而求其次的規(guī)則，即請求信賴利益的賠償。（文字錄入：潘濤審校：王娟）摘要：2005年6月10日，中心邀請清華大學法學院韓世遠副教授作題為“醫(yī)療服務合同的不完全履行及其救濟”的講座，清華大學法學院講師、法學博士程嘯主持了該講座。該講座主要根據(jù)最高人民法院公報上刊登的一則關(guān)于醫(yī)療服務合同糾紛案件的裁判文書作為基點展開，韓世遠教授首先簡要介紹了簡要案情以及一、二審的判決。針對該案，韓教授接下來主要從四個方面闡述了自己的觀點：第一，關(guān)于醫(yī)療服務合同的基本屬性及其法律適用，韓教授認為，醫(yī)療服務合同內(nèi)容較為復雜，側(cè)重點也有差異，惟獨其核心內(nèi)容是醫(yī)師的診斷和治療，就此而言，歸入委托合同亦無不可。如此定性，醫(yī)療服務合同糾紛的處理，原則上可以適用合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定。第二，在醫(yī)療服務與消費者權(quán)益保護法的關(guān)系上，韓教授指出，在市場經(jīng)濟條件下，醫(yī)院也逐漸具有某種經(jīng)營者身份。正是由于這一原因，醫(yī)院與患者之間的關(guān)系也越來越具有消費關(guān)系的特點。同時，將醫(yī)院與患者之間的關(guān)系認定為消費關(guān)系的意義在于：一方面，明確患者作為消費者所應當享有的基本權(quán)利；另一方面，患者作為消費者在其權(quán)利受到侵害以后，可以尋求消協(xié)等消費者團體的保護。第三，醫(yī)療機構(gòu)的合同義務與不完全履行的問題。韓教授認為，對于像醫(yī)療服務合同中醫(yī)療機構(gòu)的診療義務之類的手段債務，是否構(gòu)成不完全履行，無法從結(jié)果上判斷，而只能從過程上判斷，而在這一過程中債務人違反附隨義務的行為，同時也構(gòu)成了對于給付義務的不完全履行。第四，關(guān)于損害賠償責任，韓教授認為，在財產(chǎn)損害方面，本案原告主張賠償醫(yī)藥費和誤工費兩項，如果納入合同關(guān)系中的利益結(jié)構(gòu)進行分析，它們都可以納入信賴利益范疇。至于非財產(chǎn)損害賠償，就本案例來說，法院在觀念上將合同違約之訴與非財產(chǎn)損害賠償“勢不兩立”是錯誤的。問題的關(guān)鍵不在于非財產(chǎn)損害是否可以在違約之訴中主張，而在于非財產(chǎn)損害賠償責任是否構(gòu)成。如果我們以達到侵害人格權(quán)程度為要件，顯然本案醫(yī)院方面的不完全履行并沒有構(gòu)成對于原告人格權(quán)的侵害，因而不構(gòu)成非財產(chǎn)損害賠償責任。最后，韓教授指出，醫(yī)療服務合同屬于提供服務類的合同，其賠償責任應當是過錯責任而非無過錯責任（或嚴格責任），本案一審和二審均直接援引合同法第107條規(guī)定，而該條規(guī)定被認為是關(guān)于嚴格責任的規(guī)定，裁判法院對于這一問題，似未辨明。主題報告之后，韓教授就有關(guān)問題回答了同學們的提問。（摘編：王娟）代理記帳業(yè)務約定書甲方:(以下簡稱甲方)乙方：報表、國稅申報、地稅申報(含網(wǎng)上申報)。甲方如有其他服務要求，需在約定書中注明，口頭商定無效。二、甲方在每月25日至次月15日前，按時將本單位所發(fā)生合法的經(jīng)濟業(yè)務票據(jù)傳給乙方(乙方可上門取送票據(jù)，每月壹次)并提供納稅申報所需要的各種印章(公章、財務章、人名章等)。因甲方票據(jù)傳遞、提供各種印章及稅務機關(guān)要求的其他資料不及時，造成乙方延誤各種納稅申報的，責任由甲方自負。三、在甲方按時傳遞經(jīng)濟業(yè)務票據(jù)及按時提供各種印章的情況下，乙方應按時為甲方代理納稅申報，造成延誤各稅種申報的,責任由乙方負責。四、乙方丟失票據(jù)，書寫、計算錯誤而引起的稅務罰款及滯納金，責任由乙方負責；甲方賬外逃稅、提供的虛假票據(jù)、提供原始憑證不符合規(guī)定引起的稅務責任，由甲方負責。五、甲方的出納每月應主動與乙方會計核對銀行賬及現(xiàn)金賬余額。六、甲方在簽訂業(yè)務約定書的同時付款，否則無效，到期后乙方接受甲方付款的視為約定延續(xù)，若到期后未續(xù)約付款的，約定終止，雙方不再相互承擔責任。七、甲方在業(yè)務約定期間內(nèi)如有地址、電話、開戶銀行及賬號、稅務登記、工商登記等發(fā)生變化應在非報稅期內(nèi)三天、報稅期內(nèi)(每月25日至次月15日)當天通知乙方，不能及時通知乙方由此而產(chǎn)生的后果，由甲方自負。八、業(yè)務約定到期或終止時，如果甲方聘用乙方工作人員，乙方對業(yè)務約定期間的憑證、賬目、稅務出現(xiàn)的問題概不負責。九、甲方為：1.純地稅戶2.國地稅戶3.一般納稅人，每月憑證不超過一本，無特殊核算要求(超出要求范圍的，服務費另行協(xié)商)。十、約定期限：