建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀馮

建設(shè)工程施工協(xié)議司法解釋之解讀-馮小光作為這個司法解釋的起草人，我想結(jié)合協(xié)議法的基本原理，介紹三個方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋自身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點條文的解讀。

一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況

這個司法解釋在起草過程中充足聽取了各方面的意見，通過了兩年半的時間才頒布的。從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？我個人認為應(yīng)當(dāng)從兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮，法院以外的因素重要是建筑市場自身的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部因素；第二個是從法院內(nèi)部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐，也需要制定這樣一個司法解釋。

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場的情況。當(dāng)前建筑市場是一個什么樣的情況呢？建筑市場在國民經(jīng)濟所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個產(chǎn)業(yè)自身容量很大，一個是人員容量大，再一個是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的記錄數(shù)字，全國建筑行業(yè)正式從業(yè)人員4000萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個建筑行業(yè)總的從業(yè)人員在9000萬左右。前年國家記錄局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國民經(jīng)濟增長值的16%，這相稱于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)的2.5倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對國民經(jīng)濟所做的奉獻是巨大的，但卻是一個微利行業(yè)。人數(shù)在20萬以上的特大型國有建筑施工公司，利潤在0.6%到1%之間，也就是說100個億的經(jīng)營額只有6000萬至一個億的利潤。大部分建筑施工公司是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營的。建筑行業(yè)利潤率比較高的重要集中在江浙一帶的民營公司，由于其經(jīng)營體制比較新，經(jīng)營承擔(dān)比較小。即使這些利潤率比較高的建筑公司，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)相比，利潤率還是微利。有的房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)達成了50%的利潤。房地產(chǎn)行業(yè)是一個高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)，但從實質(zhì)上來講是完全不同的兩種行業(yè)。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的；一個是微利保本或虧損的行業(yè)，一個是高利或者說爆利的行業(yè)。建筑業(yè)是一個非常不規(guī)范的行業(yè)，微利的因素是由于其市場準入門檻低、技術(shù)含量低。正由于準入門檻低、技術(shù)含量低，所以供大于求，建筑施工公司承攬建筑工程非常困難，競爭非常劇烈。賣方市場競爭的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項目，競相減少利潤。所以從市場供需關(guān)系來講，建筑施工行業(yè)是一個弱勢行業(yè)，是經(jīng)營非常不規(guī)范的一個行業(yè)。是弱勢行業(yè)并不是需要特別保護的一個行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個行業(yè)。說建筑施工公司弱勢，是在它沒有攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強勢公司。為什么呢？攬到工程之前再低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，否則就要停工、待工，或者采用虛報工程量等其他不合法手段來提高自己的利潤率。建筑行業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象是很多的，重要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工公司或資質(zhì)等級不夠的公司借用別人名義承攬工程，在工程招標過程中招標人和投標人簽定黑白協(xié)議等各種方式。正由于出現(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，導(dǎo)致了建筑市場的混亂。所以說建筑施工行業(yè)的弱勢與農(nóng)民工的弱勢是不同樣的，農(nóng)民工是需要特別保護的，建筑施工行業(yè)是需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也導(dǎo)致了國家經(jīng)濟秩序的不規(guī)范。前些年國務(wù)院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決公司之間互相拖欠資金的問題，但最終沒有取得預(yù)期的效果，很大限度上是由于建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范。由于三角債形成的很多因素是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大，所以沒有取得預(yù)期的效果。正由于建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終導(dǎo)致施工公司拖欠農(nóng)民工的工資。拖欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。2023年全國人大組織的建筑法實行監(jiān)督檢查的一個調(diào)查報告中顯示，2023年之前的五年，建筑行業(yè)累計拖欠工程款是5500個億。5500個億是什么概念？就是占2023年國民經(jīng)濟總收入的六分之一到五分之一。所以后來全國人大、國務(wù)院各個方面采用了強有力的措施，成立了相應(yīng)的機構(gòu)，解決拖欠工程款問題。通過幾年來富有成效的清欠工作，很大限度上緩解了公司之間存在的三角債鏈條，讓很多公司解套了。形成公司之間互相拖欠資金的一個核心因素就是建筑市場不規(guī)范，公司之間拖欠工程款導(dǎo)致的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng)民工工資得到了清還，相關(guān)公司欠的資金也得到了清欠，所以國家整個經(jīng)濟鏈條過緊的問題得到了很大緩解，經(jīng)濟主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對建筑行業(yè)存在的這些問題，國家采用了很多措施，重要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法，但并不是規(guī)范建筑行業(yè)的長效機制。由于行政手段靠行政命令，只是個短期行為。如房地產(chǎn)開發(fā)公司完不成清欠工程款的任務(wù)，次年主管部門也許就要減少其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級，通過這種辦法來促使房地產(chǎn)公司償還工程款。這種行政手段不是長效機制。制定長效機制是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機制，所以全國人大決定修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場，最高人民法院作為解決事后的司法機關(guān)，有義務(wù)有責(zé)任按照全國**會的規(guī)定制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角度為規(guī)范和整頓建筑市場做出自己應(yīng)有的奉獻。在這樣一個背景下最高法院啟動了這個司法解釋。

（二）內(nèi)部因素。除了建筑市場自身存在的因素以外，法院內(nèi)部也有一些因素需要考慮。這是由建筑施工協(xié)議自身的特點所決定的。建設(shè)工程協(xié)議是一個承包協(xié)議，是一個復(fù)合協(xié)議，并不是一個單一的協(xié)議。涉及建筑工程的設(shè)計、勘察、監(jiān)理、材料采購、工程擔(dān)保、后期的工程保修、施工等協(xié)議，施工協(xié)議里面還涉及總包協(xié)議、施工專業(yè)技術(shù)分包協(xié)議、勞務(wù)分包協(xié)議等。所以說建設(shè)工程施工協(xié)議與其他買賣協(xié)議和商品房買賣協(xié)議不同樣，并不是靠一份協(xié)議就可以解決所有的問題。按照目前建設(shè)部制定的一個協(xié)議范本，把建設(shè)施工協(xié)議分為三個部分，應(yīng)當(dāng)說內(nèi)容很具體了，但即使這樣，還必須通過補充后才干履行。補充的形式涉及承包、簽證、會談紀要、來往的函件、記錄交接資料、施工日記等等。也就是說，施工協(xié)議必須要通過細化與補充以后才干履行，所以建筑施工協(xié)議里面的內(nèi)容很多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還涉及很多專業(yè)技術(shù)問題，如汽車材料運送、土方運送怎么計算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對于法官來講，審理這類案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡樸，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不樂意審這類案子。在法律合用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件時，掌握的執(zhí)法標準不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不同樣的情況經(jīng)常發(fā)生，導(dǎo)致社會公眾，涉及人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的見解。比如黑白協(xié)議，有判有效的，有判無效的。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預(yù)測的定數(shù)？尚有如建筑工程的墊資應(yīng)當(dāng)認定有效還是無效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。執(zhí)法標準的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無法預(yù)測。由于沒有一個統(tǒng)一的標準，一審法院判決的結(jié)果屬于邊沿化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一結(jié)識，所以一審法院怎么判二審都維持。如墊資這種情況，判有效的、判無效的二審都維持。由于存在不同的觀點，各說各的理。這就導(dǎo)致當(dāng)事人無法理解。同樣的事情就有兩個鑒定標準，的確不行。所以在施工協(xié)議審判過程中這個執(zhí)法標準不統(tǒng)一的問題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標準，做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。

二、關(guān)于司法解釋自身的結(jié)構(gòu)

這個司法解釋在起草過程中我們征求了各級法院的意見，在網(wǎng)上和人民法院報上征求了社會各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見，征求了一些專家學(xué)者的意見，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過程中，除了考慮法理和現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場各方利益的因素。利益平衡點各方都能接受，所以在實行過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。

以上簡要說明了司法解釋的起草過程。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。這個司法解釋總共有28條，結(jié)構(gòu)可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，重要涉及建筑工程施工協(xié)議，從理論上講是協(xié)議之債。第二十七條講的是協(xié)議侵權(quán)，因不適當(dāng)履行建筑施工協(xié)議導(dǎo)致的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。這個司法解釋本質(zhì)講的是建筑施工協(xié)議，所以協(xié)議之債居于主導(dǎo)和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。第二十八條相稱于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，是否有溯及力以及法律沖突。沖突指的是頒布的這個司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時候如何合用。

第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。第一部分即第一條到第七條，是有關(guān)施工協(xié)議無效的情形。涉及哪些情況應(yīng)當(dāng)認定無效，以及無效協(xié)議的法律后果，或者說形式上無效，但實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認定為有效的情形。為什么不講協(xié)議有效呢？由于協(xié)議有效的原則是協(xié)議全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工協(xié)議的解除。就是施工協(xié)議有效的解除問題，重要講法定解除，由于約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、承包人的協(xié)議解除權(quán)以及協(xié)議解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條講的是施工協(xié)議的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工協(xié)議的結(jié)算糾紛也就是工程價款糾紛。這個結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)說是一個非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承擔(dān)的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個司法解釋為什么達不到這么一個完整的結(jié)構(gòu)呢？重要還是根據(jù)司法實踐的需要。從施工協(xié)議訴訟的實際情況來看，當(dāng)事人打官司的主訴一般是定形化的，很簡樸。一般情況下都是施工人也就是施工協(xié)議的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由重要是施工質(zhì)量存在問題或者工期遲延，主張乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，想達成的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。所以從司法實踐來看，沒有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個不完整的結(jié)構(gòu)。

三、司法解釋重要條款的解讀

下面就對重要條款進行具體的闡釋，重要講制定期是如何考慮的，法院審判過程中應(yīng)當(dāng)如何合用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。

（一）司法解釋的名稱和帽子

在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī)定；第三種是對什么什么的批復(fù)。一般來講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現(xiàn)行法上能找到相應(yīng)的內(nèi)容，或者說司法解釋是對現(xiàn)行法的個別條文所作的解釋。如我們今天講的建筑施工協(xié)議司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)重要是針對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院通過審判委員會討論，做出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。

在建筑施工協(xié)議司法解釋的帽子里面重要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、協(xié)議法、招投標法和民訴法。四部法律里面有三部實體法一部程序法，但為什么沒有把直接調(diào)整建筑施工協(xié)議，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進來，而把招投標法列進來呢？我個人認為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟法范疇。經(jīng)濟法范疇的法律重要是調(diào)整國家行政機關(guān)分權(quán)管理人和相對人之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導(dǎo)和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工公司一級資質(zhì)要報國家建設(shè)部審批，二級資質(zhì)要報省一級政府主管部門審批。建筑施工公司超越自身資質(zhì)等級經(jīng)營的，對建筑施工行業(yè)可以處以5萬以下的罰款，可以減少它的資質(zhì)等級，甚至注銷它的營業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對人之間的行政關(guān)系。在建筑法里有一少部分內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說建設(shè)工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量，在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，對大樓的框架是在合理設(shè)計使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。建筑施工公司的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是典型的民事法律關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位。由于司法解釋重要講的是協(xié)議關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟法范疇的法律作為一個司法解釋的依據(jù)，法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標法列進來呢？重要有兩點考慮：第一，招投標法重要是調(diào)整招標人、投標人以及招標代理機構(gòu)這些平等主體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。在2023年國家規(guī)范整頓建筑市場秩序之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)招投標的項目只有5%進行了招投標，而這僅有的5%還很不規(guī)范。不規(guī)范的重要因素在政府主管部門，法院也有很大責(zé)任。對于違反招投標法強制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認定有效，這本應(yīng)屬于違反協(xié)議法第52條第5項法律強制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認定無效。所以這方面的問題也需要進一步規(guī)范?；谝陨蟽煞矫娴囊蛩?，就把招投標法列進來了。

（二）施工協(xié)議的無效

第一條到第七條，是有關(guān)施工協(xié)議無效的問題。

第一條解釋的是在施工協(xié)議里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。第一條第一項講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。沒有取得資質(zhì)即不具有市場準入條件，邁但是資質(zhì)這個門檻，協(xié)議就應(yīng)當(dāng)無效，這一點比較好理解。但超越資質(zhì)等級也會直接導(dǎo)致施工協(xié)議無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級就導(dǎo)致施工協(xié)議無效應(yīng)當(dāng)說是非常嚴格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個司法解釋，其中1995年12月公布的一個司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實行前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。對這個司法解釋，重要是解決92、93年房地產(chǎn)高潮以后的遺留問題。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)公司，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，假如在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認定協(xié)議有效。就是說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權(quán)，但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認定有效，更不用說超越資質(zhì)等級了，超越資質(zhì)等級不會導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)協(xié)議無效。去年頒布的一個國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的公司沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，假如在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認定協(xié)議有效。與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導(dǎo)致協(xié)議無效。施工公司營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必須有建筑施工一項，并且不允許超越資質(zhì)等級。施工行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級，建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級分為一至三級，設(shè)計資質(zhì)分為一至四級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導(dǎo)致協(xié)議無效，并不是法院創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定嚴禁建筑施工公司超越本公司的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。

第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工公司名義，與別人簽定的協(xié)議無效。這種協(xié)議在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才干進入市場。這自身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟主體的管理行為。這種公司資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的公司很難與其競爭，事實上也是一種不合法競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工公司，尚有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內(nèi)容是無效協(xié)議里實際干活的人，為了區(qū)別有效協(xié)議施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。重要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式重要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包?，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完畢工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完畢。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么可以區(qū)分其是否存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完畢的這個工程，若一家公司小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。

第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，協(xié)議無效。必須進行招投標的工程重要有以下三種：第一種情況是所有或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是所有或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的公司；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和市政公益建設(shè)項目。其他必須進行招標的項目，由國家發(fā)改委擬定。國家發(fā)改委有具體的招標名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。中標無效重要是指招標法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標無效的六種情況。招標法規(guī)定中標告知書對招標人和投標人具有法律約束力，就是說招標人和投標人必須按照中標告知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂協(xié)議，背離實質(zhì)性內(nèi)容就是黑白協(xié)議，是違法行為，必須接受處罰。中標告知書對當(dāng)事人具有法律約束力，所以中標無效的，必然會導(dǎo)致協(xié)議無效。

第二條講的是施工協(xié)議無效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工協(xié)議存在缺陷。雖然施工協(xié)議無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具有法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對當(dāng)事人來講，并不關(guān)心協(xié)議是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于協(xié)議無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完畢結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才可以續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程所有完畢具有交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，協(xié)議無效，但通過驗收合格，具有交付使用條件的，請求參照協(xié)議約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。協(xié)議既然無效了，只要驗收合格，還要按協(xié)議約定結(jié)算工程款。從表象特性來看，仿佛是部分條款按有效解決了，貫徹到工程款上來講，實質(zhì)上是按照有效協(xié)議結(jié)賬，也就是按有效協(xié)議解決的，或者說與有效協(xié)議解決的結(jié)果是一致的。為什么說無效協(xié)議按有效解決呢？事實上司法解釋的初衷并不是無效協(xié)議按有效解決，只是把它作為一個無效協(xié)議折價補償?shù)臉藴?。大家都知道協(xié)議法關(guān)于無效協(xié)議的解決有兩個原則：第一個是可以返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價補償；第二是由于履行無效協(xié)議導(dǎo)致的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效協(xié)議過錯來進行分擔(dān)。施工協(xié)議屬于承攬協(xié)議。協(xié)議法第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的合用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程協(xié)議，十五章是承攬協(xié)議。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，并且從國外的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都歸到承攬協(xié)議里面了。建設(shè)工程協(xié)議與一般的加工承攬協(xié)議之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產(chǎn)，一個加工的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和公司管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中，即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產(chǎn)品的一個過程。所以協(xié)議無效如不能合用法條規(guī)定的返還原則，只可以合用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標準，就是說建設(shè)施工協(xié)議無效，只可以據(jù)實結(jié)算，折價補償。在討論司法解釋草稿時，整個建筑行業(yè)都主張按照當(dāng)年本地合用的工程定額標準進行結(jié)算。為什么一個行業(yè)都主張一種觀點，形成一個聲音呢？由于這是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價款都低于本地當(dāng)年合用的工程定額標準，低的概念是一個競爭的結(jié)果。工程定額標準是由國家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)范，是一個指導(dǎo)價格。假如協(xié)議無效以后，按照工程定額標準進行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢，一般是一點多一點，由于整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。多拿一個點的錢，建筑行業(yè)的利潤就翻了一番，協(xié)議無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤。這樣就會產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會想方設(shè)法把這個協(xié)議做成有缺陷，打官司時一定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達成的規(guī)范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當(dāng)年本地合用的工程定額標準就沒有被采納。尚有兩種觀點是按照工程清單進行計價，這個后面再給大家介紹。第三種觀點是按照市場價格信息定價。比如東營市，也許三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關(guān)的信息，就按照這些信息進行定價。以上兩種觀點都涉及到無效協(xié)議的鑒定，這是我們不希望看到的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認為按已簽訂的協(xié)議作為無效協(xié)議工程款的折價標準，最能反映當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點是恰當(dāng)?shù)?。所以我們就選擇了參照協(xié)議約定計算工程價格，把它作為無效協(xié)議折價補償時結(jié)算的標準。這樣各方都能接受。

第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是協(xié)議無效經(jīng)驗收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)，協(xié)議法第十六章建設(shè)工程協(xié)議里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進行補償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國外立法情況來看，德國民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是法定的在一個月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬協(xié)議的定作人才可以主張法律上的權(quán)利和協(xié)議上的權(quán)利。

第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，涉及按照進度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。開始討論這個司法解釋草稿的時候，我個人認為，雖然工程質(zhì)量不合格，但工程有中間驗收，框架是沒問題的，它有運用價值，為什么不能按照運用價值支付相應(yīng)的工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題，雖然驗收不合格不能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過度了。我的這個意見，大家在討論的時候，一致不批準。不批準的理由是協(xié)議法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。

第四條講的是民事制裁。對于民事制裁，一方面講一下最高法院的態(tài)度，最高法院涉及討論個案和司法解釋的時候，審判委員會反復(fù)強調(diào)對民事制裁手段法院應(yīng)當(dāng)慎用，慎用的態(tài)度就是能不用就不用。理由重要是說人民法院審理民商事案件重要職能是居中公正裁決，而不是要對當(dāng)事人進行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當(dāng)慎用，慎用為什么還要寫上去呢？司法解釋征求意見稿發(fā)出去后，收到各方面的意見大約有1000多條，規(guī)定對建筑工程案件保存制裁措施的重要是人民群眾，理由是由于建筑行業(yè)現(xiàn)在很混亂，規(guī)定保存這個手段。在這個條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的重要有以下四個方面：一是縮小民事制裁合用范圍，民事制裁重要合用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，我個人認為關(guān)于黑白協(xié)議的差價也可以進行民事制裁，重要是這四種情況。二是進行民事制裁必須是針對已經(jīng)取得的非法所得，對已約定還沒有取得的不能制裁。三是對國家行政機關(guān)已經(jīng)進行過行政處罰的，人民法院不宜再進行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款50萬同時對當(dāng)事人拘留10天，這種措施不宜并用。第五條內(nèi)容比較簡樸，不再解釋。

第六條是關(guān)于墊資的問題。在這個司法解釋中把墊資合法化了，對墊資利息在法定范圍內(nèi)予以保護。這是為什么呢？我講一下當(dāng)時考慮的背景情況，重要有以下四點：第一，墊資無效，對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)?，F(xiàn)行的協(xié)議法擬定的原則是盡也許的認定協(xié)議有效，只有在52條第5項違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，才認定協(xié)議無效。但認定墊資無效的法律依據(jù)是什么呢？這個依據(jù)就是在91年左右國家工商行政管理局、建設(shè)部、財政部共同簽發(fā)的一個嚴禁在施工行業(yè)代墊資的告知，這個告知把墊資界定為公司法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟市場秩序的一種行為，但這個告知達不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認定墊資無效的法律依據(jù)，明顯違法了協(xié)議法第五十二條第五項的規(guī)定。第二，墊資是由施工協(xié)議的性質(zhì)決定的，是不能避免的。由于施工協(xié)議是一個復(fù)合協(xié)議，施工協(xié)議的付款都是按照形象進度付款。它無法明確約定付款的時間點，沒有一個行業(yè)標準，它是一個大約的行業(yè)形象，叫形象進度。形象這個概念就決定了付款和施工之間必然存在時間差，這個時間差的本質(zhì)就是墊資，用鈔票叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個時間差是施工協(xié)議的性質(zhì)決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資這種現(xiàn)象是由市場決定的。人民法院這么數(shù)年來認定墊資無效，對于利息予以收繳，沒有達成減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來越大，深度越來越深，現(xiàn)在很多施工墊到結(jié)構(gòu)封頂，墊資這種行為并不是法院可以左右的，這是市場供需關(guān)系所決定的。法院認定墊資無效對利息予以收繳，當(dāng)事人為了規(guī)避這個法律后果采用了很多手段，反而導(dǎo)致法院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認定無效，簽訂一個假的商品房買賣協(xié)議，把墊資款說成是預(yù)付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個聯(lián)合建房協(xié)議，把施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發(fā)包人之間簽訂一個委貸協(xié)議，找一家銀行，通過商業(yè)銀行簽訂委貸協(xié)議，事實上這個委貸協(xié)議施工人的出資就是墊資。通過包裝后的墊資給法院審判帶來難度，不容易查清這筆款項的性質(zhì)。第四，墊資是國際上通行的做法。有些大陸法系國家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對墊資利息和比例都有明確規(guī)定，都已經(jīng)實行了好幾百年了，也沒有因此出現(xiàn)什么問題。就是說墊資自身不會帶來施工行業(yè)很大的風(fēng)險，施工行為要規(guī)避風(fēng)險的關(guān)鍵是要改變金融機制和完善相關(guān)制度，比如工程的保險、擔(dān)保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。

第七條講的是勞務(wù)分包。勞務(wù)分包能不能作為轉(zhuǎn)包認定協(xié)議無效？勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包有什么關(guān)系？為什么把這個提起來作為司法解釋的內(nèi)容？我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設(shè)計到后期的保修這一趟活都由一個單位干下來。它是符合國家產(chǎn)業(yè)政策規(guī)定的，是提倡的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結(jié)構(gòu)由一個單位獨立完畢，但允許這個單位把專業(yè)技術(shù)工程分包，并且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。這是施工總承包的內(nèi)涵。建設(shè)部2023年2月4日有一個分包管理辦法的補充規(guī)章，規(guī)定勞務(wù)分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術(shù)的分包人，就是說勞務(wù)作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術(shù)的施工人。有個高級法院向我們請示，建設(shè)法規(guī)定只能分包一次，建設(shè)部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術(shù)的分包人可以把勞務(wù)這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？假如算兩次分包就違反了只準分包一次的法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)視為轉(zhuǎn)包，認定協(xié)議無效。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應(yīng)當(dāng)認定勞務(wù)分包協(xié)議有效。勞務(wù)分包不是第二次分包，它是把一個復(fù)雜勞務(wù)中的簡樸勞動剝離出來交給勞務(wù)作業(yè)單位去做。勞務(wù)分包是符合國際慣例和我國建筑市場實際情況的。勞務(wù)分包協(xié)議的法律性質(zhì)不是勞動協(xié)議，它屬于建筑工程施工協(xié)議。在勞務(wù)工資糾紛中，勞務(wù)分包公司的組成人員只能向他的公司起訴索要工資，他不能直接向勞務(wù)分包的發(fā)包人索要工資，由于這里面涉及到兩個法律關(guān)系。建設(shè)部規(guī)定勞務(wù)分包重要涉及十三個工種，涉及汽車運送、電焊、抹墻、電工等，分為一至兩個資質(zhì)等級（三）施工協(xié)議的解除

現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及施工協(xié)議解除的有關(guān)內(nèi)容。一方面介紹一下施工協(xié)議的解除與房地產(chǎn)開發(fā)協(xié)議的解除有什么區(qū)別。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當(dāng)事人請求解除協(xié)議，是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。比如說92年**南巡發(fā)言以后，海南，廣西北海，廣東惠州、深圳等地，房地產(chǎn)市場爆漲，93年7月**有一個宏觀調(diào)控的發(fā)言，房地產(chǎn)市場又一下子滑下去了，在全國法院系統(tǒng)產(chǎn)生了大約22萬件的案件。92、93年房地產(chǎn)遺留問題的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家所有都是打有效履行的，下家全是打無效退款或者協(xié)議解除退款的。業(yè)主以房屋質(zhì)量不合格、延期**等規(guī)定退房，由于很多人買房是要保值增值的，一看房價落了立即以各種理由規(guī)定解除協(xié)議。所以房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的協(xié)議解除是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工協(xié)議就不同樣了。施工協(xié)議從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人不樂意解除協(xié)議，不樂意解除協(xié)議重要是與錢聯(lián)系在一起的。經(jīng)營商即施工人不合算。由于作為施工人講，解除協(xié)議存在很大的損失。如施工人向材料供應(yīng)商訂購了一批材料，訂購的這些材料只能用在這個工程項目上，由于施工材料通用的情況并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，協(xié)議解除后必須向材料供應(yīng)商支付違約金；施工協(xié)議的模板、大型的機電設(shè)備大部分都是租賃來的，也要向材料租賃公司承擔(dān)違約責(zé)任。對于發(fā)包人來講也不合算。由于發(fā)包人要找此外的單位續(xù)建，必然存在工程銜接的問題，工程銜接很大限度上影響了工程質(zhì)量，并且工程銜接會導(dǎo)致遲延工期。假如發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的，房屋賣的高或低對房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤有影響，但周期對于房地產(chǎn)開發(fā)商來講更重要。如2萬平方米的房子假如在三年內(nèi)完畢，利潤率很可觀，假如超過五年完畢肯定要虧本。可見，承包人和發(fā)包人一般情況都不樂意解除協(xié)議。

關(guān)于施工協(xié)議的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工協(xié)議解除后，已經(jīng)完畢的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款。這里面需要注意的是“相應(yīng)的”這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候協(xié)議解除了，這8個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。但假如是2萬平米的房子，建到1萬平方的時候協(xié)議解除了，這1萬平方米算工程價款的時候能不能以單價乘以1萬，這是不可以的。雖然結(jié)帳的時候是按照固定單價的方式來結(jié)算的，但房屋價款并不是平均分派的。建筑工程正負零以下要挖坑、護坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標號、鋼筋的強度規(guī)定也很高，費用要比建設(shè)地上樓層高的多。工程建到9層以上后，還存在高空建設(shè)費用，所以說價款并不是平均分派的?！跋鄳?yīng)的”這三個字的含義重要是指工程價款應(yīng)當(dāng)以工程造價評估等有關(guān)部門的核算為準。

（四）工程質(zhì)量問題

第十一條到第十五條，是關(guān)于工程質(zhì)量問題。工程質(zhì)量問題，一般是發(fā)包人對抗承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價款時，發(fā)包人一般主張施工質(zhì)量存在問題，或者承包人遲延工期，應(yīng)當(dāng)合用協(xié)議的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他應(yīng)支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包人假如沒有提出具體的請求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)當(dāng)視為答辯；假如提出請求補償擬定的數(shù)額，或者請求有關(guān)部門對質(zhì)量進行鑒定，主張修復(fù)費用由承包人承擔(dān)，或者應(yīng)當(dāng)合用協(xié)議約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是兩者在一個法律關(guān)系里面。反訴要達成抵消和吞并本訴的目的，是一個獨立的訴訟請求。一個法律關(guān)系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。

第十一條是關(guān)于因承包人過錯導(dǎo)致工程質(zhì)量不符合約定的責(zé)任承擔(dān)問題。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問題的時候一方面應(yīng)當(dāng)由承包人修復(fù)。第二層意思是工程質(zhì)量存在問題并不意味著都要進行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個觀點，就是能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞完鑒定后二審法院原則上就不再進行鑒定。該條款提供了一種工程質(zhì)量存在缺陷不進行鑒定的解決方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。它的法律依據(jù)是《協(xié)議法》第十五章里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當(dāng)減少定作費用。由于《協(xié)議法》第十六章講，本章沒有規(guī)定的合用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法官行使自由裁量權(quán)，把握不準的時候可以規(guī)定中介機構(gòu)出具征詢意見，不必規(guī)定其進行鑒定。

第十二條是關(guān)于發(fā)包人導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任的幾種情形。作為發(fā)包人的重要職責(zé)是及時交付工程款，作為承包人的職責(zé)就是保質(zhì)保量地完畢施工任務(wù)。但特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔(dān)，而是由發(fā)包人承擔(dān)。本條講的就是這幾種特殊情況。下列三種情況重要是由發(fā)包人對五種質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任：第一種情況是設(shè)計有缺陷。設(shè)計缺陷往往是由于變更設(shè)計導(dǎo)致的，當(dāng)事人為什么要變更設(shè)計呢？這與發(fā)包人減少工程成本有關(guān)。比如某工程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著，發(fā)包人委托設(shè)計單位所作的圖紙，通過規(guī)劃部門以不賺錢為目的設(shè)計審核通過了，在此情況下設(shè)計圖紙存在缺陷的也許性不大，由于審核部門要對圖紙進行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變設(shè)計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在本來的基礎(chǔ)上加建一層，要改變承載力才干加建一層，必須從整體上改變設(shè)計。發(fā)包人變更設(shè)計的時候，工程已經(jīng)開工了，所以在這種情況下施工質(zhì)量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。尚有一種情況是由于市場行情變化發(fā)包人改變了工程的性質(zhì)，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時工程基礎(chǔ)已經(jīng)完畢，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電涉及整體結(jié)構(gòu)全要改變，導(dǎo)致設(shè)計缺陷。這種缺陷應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)重要責(zé)任或所有責(zé)任。第二種情況是提供或指定購買的建筑材料等不符合強制性標準。從建筑市場目前情況來看，發(fā)包人發(fā)包的時候往往附加兩個條件，一個是指定分包；第二個是重要的建筑材料由發(fā)包人直接購買或指定廠商。這兩項對發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權(quán)利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。從法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包，應(yīng)當(dāng)由施工的總承包人指定分包。由于施工的總承包人要對分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，既然有這種責(zé)任就應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的權(quán)利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強制性標準，既違反法律規(guī)定也是導(dǎo)致質(zhì)量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任。第三種情況是發(fā)包人直接指定分包。這是國務(wù)院行政法規(guī)《建筑工程質(zhì)量管理條例》明令嚴禁的。

第十三條講的是擅自使用的責(zé)任問題。目前，很多建筑工程沒有通過竣工驗收，發(fā)包人就擅自使用，并且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，協(xié)議明確約定要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，由于工程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報告給甲方審價，雙方達成合意后再支付工程款。驗收前提不具有，就是支付工程款的條件不具有，它可以達成遲延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《協(xié)議法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。這也是《協(xié)議法》、《建筑法》規(guī)定的，工程使用的前提必須工程整體安全，規(guī)定質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場檢查，一般的工程合理使用的年限在80到12023。

第十四條講的是當(dāng)事人對實際竣工日期有爭議的，擬定一個擬制的時間點。一方面講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責(zé)任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在合用法律的時候，各級法院的合用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對建筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別解決：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在合用過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時間很好算，由于開工要領(lǐng)取開工許可證，領(lǐng)取開工許可證有七個法定條件，開工許可證上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。但哪天是竣工日期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國的情況來看，在2023年前竣工日期也是明確的，當(dāng)時的竣工驗收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。以質(zhì)檢站在綜合驗收評估表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。2023年以后建設(shè)部對驗收方式進行改革，改為由承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為主體的自行驗收方式，驗收連續(xù)在工程的整個施工過程中。比如正負零完畢以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進行協(xié)商，提出整改意見，爭議再大的找有關(guān)部門進行鑒定。工程最終竣工的時候由承包人、發(fā)包人、設(shè)計和監(jiān)理這四個單位在上面簽章，這四方認可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個時間點算工程驗收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點，一種觀點認為以四方在工程驗收聯(lián)議單上簽字的時間為驗收合格之日。第二種觀點認為以質(zhì)檢站在四方認為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時候為驗收合格之日。第三種觀點認為以送工程檔案管理部門備案的時間為合格之日。第四種觀點認為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗收合格之日。我個人認為，現(xiàn)在沒有形成主導(dǎo)性的觀點，還是應(yīng)當(dāng)以四方簽署意見的時候為驗收合格之日。很多人不批準我這種觀點，認為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認可工程質(zhì)量才代表國家公權(quán)力認可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒有簽章，只有當(dāng)事人自行的決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒有法律依據(jù)的。這種觀點也有一定的道理。第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人遲延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期。當(dāng)前的建筑市場，發(fā)包人拖欠工程款重要有兩個手段，一個是遲延不驗收，就是說結(jié)算的條件不成就。第二個是驗收合格后，施工人向發(fā)包人提交工程結(jié)算報告以后，發(fā)包人拖著不審價。針對這種情況，就以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，作為對發(fā)包人的處罰手段。第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實際已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗收合格日期。轉(zhuǎn)移占有是民法物權(quán)上的概念，重要指標的物轉(zhuǎn)移和風(fēng)險轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權(quán)利發(fā)生了轉(zhuǎn)移。

第十五條，建筑工程竣工前當(dāng)事人對工程質(zhì)量有爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。在施工過程中，發(fā)包人認為工程不合格，承包人認為沒問題，雙方有爭議，共同找質(zhì)量檢測機構(gòu)進行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，延期期間算誰的？這個順延的概念和遲延是相應(yīng)的。假如鑒定合格，這個期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；假如鑒定不合格，這個期間就算是遲延期間，由承包人對這個期間承擔(dān)遲延工期的違約責(zé)任。

（五）工程價款的結(jié)算

結(jié)算這一部分也是司法解釋的核心內(nèi)容。

第十六條是結(jié)算工程價款的條款。第一款講當(dāng)事人對工程計價標準或計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。需要說明的是什么是計價方法，什么是計價標準？一方面講計價方法。建設(shè)部2023年11月5日頒布的部門規(guī)章《城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計價管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。固定價涉及總價固定和單價固定兩種。比如建某個樓，總價為170萬，這是總價固定；建這個樓，成本在170到180萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外還允許小額浮動，比如某個樓總價是170萬固定，但協(xié)議約定隨著工程量的增減允許在10萬元以內(nèi)上下浮動，這仍然是固定價。固定價適合于500萬元以下的小額工程，由于小額工程對大體的價格是可以預(yù)測的。第二種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說利潤是建筑工程總造價的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時候算出利潤，叫成本加酬金的計算方法。這種方式合用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調(diào)價。就是工程價款的總數(shù)是不擬定的，但計算工程價款的因素是擬定的，或者說它的標準是擬定的。比如說施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽證，工程最終結(jié)算以雙方認可的中介機構(gòu)的審價為準；有的還規(guī)定了很多其它方式。可調(diào)價的總數(shù)是看不出來的，但是擬定價格的因素是擬定的?？烧{(diào)價從目前情況來看是合用最廣的一種。

計價標準也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區(qū)、不同的時間段、甚至按照公司不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費定額，比如蘭州和東營、上海、廣州的定額標準是完全不同樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質(zhì)是一個任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。如2023年訂立的協(xié)議可以選用2023年的定額，也可以選擇合用96定額。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2023年以后簽訂的協(xié)議選用96定額，重要是為了減少成本，是由市場競爭所決定的。定額是帶有很重的計劃經(jīng)濟體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區(qū)劃分不同的取費標準，尚有的是按照資質(zhì)等級來取費，但它不是一個門檻。定額在建筑行業(yè)并不由于它帶有計劃經(jīng)濟體制色彩而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規(guī)范市場的作用。由于定額相稱于一個保護價，保護了建筑行業(yè)的最低利潤，保護了低于成本的競爭。招投標法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標的不允許低于成本，與其它商品的傾銷同樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個行業(yè)的合法利潤，保證了建筑市場的正常發(fā)展，并且法院審判這類案件，在沒有標準的時候可以套用定額來計算工程價款。第二種方式叫綜合單價計價方法。定額并不是一個最終發(fā)展趨勢，所以建設(shè)部在2023年開始推行工程量清單計價，也叫綜合單價計價方法。工程價款含直接費、間接費、利潤和稅金四個部分，直接費和間接費是工程價款里面的成本。所以按照這個工程價款構(gòu)成，建筑工程的取費分為兩種計價方法。一種叫工程單價計價方法，只計取工程款里面的直接費，間接費，利潤和稅金另行取費。另一種就是綜合單價計價方法，即工程量清單計價，它分項、綜合計算單價。第三種，合理低價。工程量清單計價也不是最終發(fā)展趨勢，最終發(fā)展趨勢是一個合理低價。合理低價是招投標的標的之一。招投標有兩個情況，一種是無標的的，一種是合理低價。合理低價保存了施工行業(yè)的最低利潤，所以是最終的發(fā)展趨勢。目前建筑市場是這三種計價標準并行。

第十六條第二款，因設(shè)計變更導(dǎo)致建筑工程的工程量或質(zhì)量標準發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工協(xié)議時本地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程款。前面我講過設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標準發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工協(xié)議的性質(zhì)發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著本來的協(xié)議不能合用了。這種情況下如何結(jié)算？一方面提倡當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個新的結(jié)算標準。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工協(xié)議時本地建筑工程行政主管部門發(fā)布的計價標準和方法結(jié)算工程款。也就是按照市場價格信息來結(jié)算工程款。這也是國際上通行的標準，國際征詢造價工程師聯(lián)合會有一個通用的協(xié)議文本，叫非的克文本，這個文本上明確規(guī)定，沒有協(xié)議變更設(shè)計的情況下，應(yīng)當(dāng)合用市場上的價格信息。市場價格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價款重要元素的市場價格信息。比如建筑市場的勞動力價格，公司按照資質(zhì)等級支出的管理費用，建筑三材重要的價格等等。這里說的是“可以參照”，只是提出了一個示范性的意見，沒有強制性的意思。

十六條第三款講建設(shè)工程施工協(xié)議有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條解決。在這個司法解釋里有三條合用一個標準結(jié)算。工程通過竣工驗收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價款。第三條這個原則合用于協(xié)議有效履行、協(xié)議有效解除以及協(xié)議無效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。

第十七條講的是當(dāng)事人對欠付工程款利息計價標準有約定的按約定，沒有約定的按照中行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。這條事實上有兩個意思，一個意思是欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息。第二個意思是支付利息的性質(zhì)是法定孳息。利息的性質(zhì)是法定孳息，這在建設(shè)部的部門規(guī)章中有規(guī)定，在國外的法律里面也是這樣規(guī)定的?，F(xiàn)在正在修定的建筑法里面講，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金，還應(yīng)合用協(xié)議里面的索賠條款，導(dǎo)致?lián)p失的應(yīng)補償損失。下面我介紹一下協(xié)議里面的索賠條款。有一種觀點認為，當(dāng)事人已經(jīng)承擔(dān)了協(xié)議約定的違約責(zé)任，施工協(xié)議里面約定的索賠條款就不再合用，不能并行合用，這種觀點是錯誤的。施工協(xié)議里的索賠條款就是應(yīng)當(dāng)并行合用的。一般來講違約金的性質(zhì)是有處罰和填充兩種職能，索賠條款只有補償性質(zhì)沒有處罰性質(zhì)，只有填平的作用。并且索賠的內(nèi)容是以當(dāng)事人請求為限，必須提出索賠申請。法定孳息、違約金、索賠條款在施工協(xié)議里是并用的。

第十八條是關(guān)于利息的起算時間。利息從應(yīng)付工程款之日起計付。既然是法定孳息就應(yīng)當(dāng)跟著本金走，應(yīng)當(dāng)什么時候支付本金，就應(yīng)當(dāng)什么時候支付利息。前面講過，工程價款本金的支付從常態(tài)來看是不擬定的，是按照形象進度進行付款的。第一句話的內(nèi)容并不是司法解釋的重點，需要注意的是第二句話，就是“當(dāng)事人之間對付款時間沒有約定或者約定不明的”，這個是常態(tài)，由于是形象進度，大部分是不明確的?！跋铝袝r間視為應(yīng)付款時間”，“視為”這個概念講的是一個法律真實，是理智的一個時間點，不是一個客觀真實。第十八條第一項說工程已實際交付的為交付之日。這體現(xiàn)了一個利益平衡原則，承包人把工程交給發(fā)包人了，發(fā)包人也許已經(jīng)受益，或者有條件受益了，按照對等原則，再欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息，以平衡利益。第二項是說工程沒有交付，為提交竣工結(jié)算文獻之日。前面已經(jīng)講過，建筑行業(yè)拖欠工程款就兩個重要的手段，一個是發(fā)包人拖著不去驗收。第二個是乙方提供竣工驗收報告之后，甲方遲延不審價。甲方遲延不審價的，為提供竣工結(jié)算文獻之日開始起息。第三項說的是工程未交付，價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。這是通過人民法院的公權(quán)利，審判活動去結(jié)算，結(jié)算的數(shù)額填在生效的判決書的主文上，主文上擬定的數(shù)就是工程價款的本金。為什么不按判決的時間點起算利息，而要從當(dāng)事人起訴之日起計算利息呢？重要是考慮到工程施工案件的審判期間很長，審判期間的長短不是當(dāng)事人能左右的，是由法院的審判活動決定的。整個審理期間都不給利息，不符合國家保護農(nóng)民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把時間點擬定為當(dāng)事人起訴之日。

第十九條是關(guān)于工程量的爭議。從規(guī)范整個建筑行業(yè)的角度出發(fā)，規(guī)定承包人和發(fā)包人之間對工程量要有簽證，假如對工程量有爭議，就以形成的簽證來確認工程量。假如的確沒有簽證，但有其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量，也是可以的。簽證從證據(jù)的角度來講是屬于書證，民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式除了書證以外尚有證人證言、視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等七種，只認可書證，不認可其他證據(jù)不符合民事訴訟法證據(jù)方面的理論，所以其他證據(jù)可以確認實際工程量的，也是允許的。這個條款之所以這樣表述，目的還是引導(dǎo)當(dāng)事人要盡量采用簽證的方式來明確工程量，以規(guī)范整個建筑市場。

第二十條講當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文獻后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文獻的，按照約定解決。承包人請求按照竣工結(jié)算文獻結(jié)算竣工價款的，予以支持。發(fā)包人遲延支付工程款重要有兩個手段，一是施工人竣工時拖著不驗收，再一個是施工人報工程結(jié)算文獻的時候拖著不審價。該條重要是針對第二種情況，就是拖著不審價的情況。建設(shè)部2023年10月5日發(fā)布的《計價管理辦法》中的第十六條第一款規(guī)定，承包人向發(fā)包人提出工程結(jié)算文獻后，發(fā)包人在協(xié)議約定的審價期限內(nèi)，不予答復(fù)的，視為認可工程報價。第二款規(guī)定協(xié)議沒有約定審價期限的，審價期限視為28天。28天來源于國際上通行的非的克文本，我個人認為非的克文本所合用的管理模式與國內(nèi)的管理模式是完全不同樣的，不適宜在我國使用。本司法解釋第二十條與建設(shè)部的規(guī)定差異在哪兒呢？差異在于第二十條規(guī)定，按照承包人報價，必須當(dāng)事人在協(xié)議里有約定，也就是說加了一個前提。加前提的依據(jù)重要有兩點：第一點是承包人報價，它是一個結(jié)算的單方意思表達，是要約或要約邀請，沒有發(fā)包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報價的單方意思表達，直接認可其報價，這不符合法理。第二點考慮，從建筑市場的實際情況來講，承包人報價現(xiàn)在都是虛高很多，虛高是正常心態(tài)，直接認可承包人報價不是實際發(fā)生的工程費用。

（六）黑白協(xié)議問題

第二十一條也是司法解釋的一個核心內(nèi)容，講的是黑白協(xié)議。黑白協(xié)議是怎么形成的呢？從目前的情況來看，隨著政府規(guī)范整頓建筑市場力度的加大，黑白協(xié)議不是越來越少，相反，卻是越來越多。為什么會出現(xiàn)這種情況呢？我認為這也是市場供需關(guān)系決定的。按照招投標法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標，其他情況下都可以意標。各級政府為了貫徹國務(wù)院的相關(guān)決定，就自行擬定了招投標的標準，大部分城市規(guī)定超過500萬的工程項目必須招投標，西北一些地區(qū)擬定的標準是50萬以上的項目。假如不招投標就不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政府的規(guī)定去招投標，招投標的標的是合理低價，是評標委員會評出來的，是發(fā)包人左右不了的。但在這個合理低價之下尚有一個很大的降價空間，合理低價之下尚有人樂意干這項工程，這是市場供需關(guān)系決定的。一方面來講發(fā)包人必須進行招投標，另一個方面發(fā)包人又想減少成本，所以在這種背景情況下只有簽訂黑白協(xié)議。比如說我是發(fā)包人，某建筑公司想承攬我的一項工程，我們私下里達成一個默契，我可以把標底泄露給該建筑公司讓其中標，但條件是不按標底付款，建筑公司得讓利三百萬，這樣事實上就形成兩個協(xié)議，或者說兩個價格，一份是中標的協(xié)議，另一份是雙方實際履行的那個低價協(xié)議。所以政府的力度越大，這種情況越多。

下面再介紹一下黑協(xié)議的含義。一般來說，背離了中標告知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人另行簽訂的協(xié)議，就是黑協(xié)議。中標告知書對雙方當(dāng)事人是具有法律約束力的，中標告知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容重要涉及工程價款、工期、質(zhì)量標準、違約責(zé)任，這些內(nèi)容是實質(zhì)性內(nèi)容，不僅指價款這一項。比如說在中標的時候擬定的工期是300天，然后雙方當(dāng)事人簽訂一個黑協(xié)議，規(guī)定是200天竣工。黑白協(xié)議的表現(xiàn)形式，并不完全是以簽訂兩份協(xié)議或者以補充協(xié)議的形式出現(xiàn)，現(xiàn)在還采用了很多變通的措施。如發(fā)包人是房產(chǎn)開發(fā)商，規(guī)定承包人簽一個承諾書，高價購買發(fā)包人的房子，市價5000元，規(guī)定承包人買房子時付9000元。再比如建設(shè)工程的附屬設(shè)施等，這事實上都是黑白協(xié)議里的讓利內(nèi)容，所以表現(xiàn)形式非常復(fù)雜。

（七）鑒定問題

第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問題，條文自身的內(nèi)容沒有什么可解讀的。之所以關(guān)注鑒定問題，重要與社會各方面的反映有關(guān)。社會上對于司法鑒定，特別是民商事案件的鑒定問題，是非常關(guān)注的。有的當(dāng)事人提出，法院對建設(shè)工程施工和房地產(chǎn)案件的工程價款鑒定，本質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。法庭通過庭審歸納庭審焦點后，由于涉及到工程質(zhì)量的一些記錄等問題，法官不懂，所以把焦點寫成委托書交給中介機構(gòu)去鑒定，鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結(jié)論出來后就直接成了判決書主文。對案件實際進行裁判的權(quán)利不是法院行使的，本質(zhì)是鑒定機關(guān)行使的，并且鑒定的很多的內(nèi)容不屬于鑒定的范圍，屬于人民法院審判權(quán)行使的范圍。由于鑒定脫離了