第四周1勞動關(guān)系與事實勞動關(guān)系

第四節(jié)勞動關(guān)系與事實勞動關(guān)系引導(dǎo)案例：某小李是某公司新聘的一名女職工，擔(dān)任文員一職，月薪2500元。公司規(guī)定，凡新進人員須先考察幾個月，考察合格后再簽訂勞動合同，辦理正式入職手續(xù)，故一直未與小李簽訂書面勞動合同，也未繳納社會保險。工作2個月后的一天，小李騎電動車在上班路上被一輛公交車撞傷，致使一側(cè)肋骨骨折兩根，公交車對交通事故負全責(zé)。小李受傷期間，公司扣發(fā)了其工資。小李找到公司老板要求認(rèn)定工傷，并支付治療期間工資。老板稱“小李還在考察期，公司未簽合同，未辦入職，還不算公司正式員工，而且不是在上班時發(fā)生的事情，與公司無關(guān)”。思考：公司老板的辯稱理由成立嗎？勞務(wù)關(guān)系基本特征：

1、雙方當(dāng)事人的地位平等，在人身上不具有隸屬關(guān)系。2、工作風(fēng)險一般由提供勞務(wù)者自行承擔(dān)。但由雇工方提供工作環(huán)境和工作條件的和法律另有規(guī)定的除外。3、基于民事法律規(guī)范成立，并受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保護。4、主體具有不特定性，提供勞務(wù)方和用工方都可以是自然人、法人或是其他組織。一、 事實勞動關(guān)系的含義及內(nèi)容所謂事實勞動關(guān)系，是指勞動者與用人單位之間并不存在書面的勞動合同，而存在事實上的用工勞動關(guān)系。盡管我國相關(guān)勞動法律法規(guī)并未對事實勞動關(guān)系作出十分明確的規(guī)定，但根據(jù)《勞動合同法》第7條、第10條第2款及第11條的等的規(guī)定及《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第17條，事實勞動關(guān)系是受法律保護的。

事實勞動關(guān)系包括以下內(nèi)容：

1、沒有書面合同形式，通過以口頭協(xié)議代替書面勞動合同而形成的勞動關(guān)系;

2、應(yīng)簽而未簽訂的勞動合同。用人單位招用勞動者后不按規(guī)定訂立勞動合同而形成的勞動關(guān)系;

3、用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，但是勞動合同到期后用人單位同意勞動者繼續(xù)在本單位工作卻沒有與其及時續(xù)訂勞動合同而形成的事實延續(xù)的勞動關(guān)系;

4、以其他合同形式代替勞動合同，即在其它合同中規(guī)定了勞動者的權(quán)力、義務(wù)條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中規(guī)定了職工的使用、安置和待遇等問題，這就有了作為事實勞動關(guān)系存在的依據(jù);

5、勞動合同構(gòu)成要件或者相關(guān)條款缺乏或者違法，事實上成為無效合同，但是雙方依照這一合同規(guī)定已經(jīng)建立的勞動關(guān)系。二、事實勞動關(guān)系的構(gòu)成要件及特征（一）事實勞動關(guān)系的構(gòu)成要件1、已經(jīng)存在勞動行為2、已經(jīng)形成了從屬關(guān)系3、默認(rèn)的意思表示4、欠缺法定的形式要件（二）事實勞動關(guān)系的特征

1、復(fù)雜性事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的原因多種多樣、涉及面廣、人數(shù)眾多;2、特殊性事實勞動關(guān)系與非法勞動關(guān)系有著主體、內(nèi)容、保護手段等方面的本質(zhì)區(qū)別;3、合法性事實勞動關(guān)系依照現(xiàn)行法律的規(guī)定屬于有效的勞動關(guān)系，具有合法性;4、隱匿性事實勞動關(guān)系的存在不容易引起人們的重視和關(guān)注，只有在事實勞動關(guān)系引發(fā)勞動爭議時才引起人們的注意。三、事實勞動關(guān)系的認(rèn)定及規(guī)范（一）事實勞動關(guān)系的認(rèn)定

1、無書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系

2、無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系

3、雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系

（二）事實勞動關(guān)系的規(guī)范

1、要讓勞動者能夠證明事實勞動關(guān)系的存在。比如發(fā)生爭議之前勞動者就要注意搜集原先的勞動合同、工資單、考勤卡、工作證、出入證、開會通知、報銷單據(jù)等等，以證明勞動者確實跟用人單位之間存在勞動關(guān)系。2、取得用人單位故意拖延不續(xù)訂勞動合同的證據(jù)。比如勞動者要求單位盡快簽訂勞動合同的談話記錄、證人證言、單位要勞動者填的有關(guān)表格、單位借口拖延續(xù)訂的證明等等。

（二）事實勞動關(guān)系的規(guī)范

3、取得用人單位單方面終止勞動關(guān)系的證據(jù)。比如單位的書面解除勞動關(guān)系通知、談話記錄、證人證言、公司發(fā)文等等。

4、鼓勵勞動者對用人單位的上述行為向勞動監(jiān)察部門提起舉報、投訴，并要求勞動監(jiān)察部門責(zé)令用人單位改正，或處以罰款。這個程序的好處在于勞動者不直接跟用人單位發(fā)生沖突，避免了用人單位的報復(fù)；行政執(zhí)法時間較短，效率較快；如果勞動監(jiān)察部門不去查處，勞動者則可以就其行政不作為提起行政訴訟，這樣，勞動監(jiān)察部門為避免敗訴，就會全力以赴查處違法的用人單位的違法行為。5、國家應(yīng)制定關(guān)于整頓勞動力市場的行政法規(guī)，對勞動力市場的規(guī)范化定期進行整頓，保證勞動者擁有一個良好的勞動環(huán)境。知識銜接：認(rèn)定事實勞動關(guān)系的證據(jù)用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：（１）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險的記錄；（２）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（３）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；（４）考勤記錄；（５）其它勞動者的證言等。其中（１）（３）（４）項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。謝謝聆聽！第四節(jié)勞動關(guān)系與事實勞動關(guān)系（二）P26一、事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系（了解）二、事實勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系（重點）三、事實勞動關(guān)系與自然債務(wù)（了解）雇傭合同糾紛【案情簡介】原告：甲，代理律師：張瑜被告：乙2013年8月2日，甲在乙經(jīng)營的某葦板廠運輸葦板時從拖拉機上摔落墜地，隨后，乙送甲到河口區(qū)人民醫(yī)院就診，診斷結(jié)果為第一腰椎楔形變，遵醫(yī)囑回家休養(yǎng)并藥物治療。2013年8月21日，乙到濱州醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院復(fù)查，診斷為l1椎體壓縮性骨折，遵醫(yī)囑回家保守治療、一月后來院復(fù)查。2013年9月22日，甲到濱州醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院再次復(fù)查，診斷結(jié)果確定為腰椎骨折，并住院治療，2013年10月9日，甲出院。乙否認(rèn)甲受傷系甲為乙工作所致，并主張甲受傷及后期住院與從事雇傭活動沒有因果關(guān)系。乙拒絕賠償甲除住院費外的其他損失，甲于2014年8月將乙訴至河口區(qū)法院。雇傭合同糾紛【爭議焦點】一、原告主張有無事實和法律依據(jù);二、原告后期住院與原告受傷有無因果關(guān)系。雇傭合同糾紛1、原告是在從事雇傭活動中受到的傷害。2013年8月2日，原告甲按照被告乙的安排，往車上裝運并踩踏蘆葦，裝運完畢后被告乙應(yīng)當(dāng)用繩子捆綁固定，但被告乙因趕時間省略此環(huán)節(jié)，并且指示原告甲坐在蘆葦上，被告乙駕駛拉運蘆葦車輛，由于拐彎車速過快，將原告甲甩下摔傷。根據(jù)最高人民法院關(guān)于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋規(guī)定，從事雇傭活動是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。以上事實有錄音資料為證，而且對于在從事雇傭活動中受傷的事實也得到被告代理人的自認(rèn)。雇傭合同糾紛2、原告受傷住院與從事雇傭活動具有直接因果關(guān)系，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法庭爭議焦點之一是原告受傷住院與本次受傷是否具有因果關(guān)系，根據(jù)《因果關(guān)系鑒定結(jié)論》可知，原告受傷住院與從事雇傭活動具有直接因果關(guān)系。因此，原被告之間是雇傭關(guān)系，原告因從事雇傭活動而受傷住院。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。結(jié)合鑒定結(jié)論及其他證據(jù)，可以認(rèn)定原告是在從事雇傭活動中遭受人身損害并且住院治療的，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭合同糾紛3、原告對損害的發(fā)生不存在故意或者重大過錯。在雇傭關(guān)系中，雇主從事雇傭活動時遭受人身損害的適用過錯推定原則，只要雇員能夠證明自己是在從事雇傭活動中遭受人身損害的，就推定雇主有過錯，雇主就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，除非雇主能夠證明雇員故意或有重大過失的，才可以減輕雇主的責(zé)任。在本案中，被告提供的證據(jù)不能夠證明原告在從事裝運蘆葦過程中有故意或重大過失行為，故不能減輕其賠償責(zé)任。雇傭合同糾紛

根據(jù)原告提交的錄音資料可證實，原告甲受傷的主要原因有三：一是受被告乙指示裝運蘆葦、受指示上車，二是被告沒有采取繩子捆綁等安全措施，沒有為原告提供安全的工作條件;三是被告拐彎時未減速，高速行駛導(dǎo)致原告甩下摔傷。正是由于以上三個原因相互結(jié)合導(dǎo)致原告受傷，而原告沒有任何故意或重大過失的情形。雇傭關(guān)系概念

雇傭關(guān)系是指受雇人向雇傭人提供勞務(wù)，雇用人支付相應(yīng)報酬形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇傭關(guān)系是雇主和受雇人達成契約的基礎(chǔ)上成立的，雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。勞動關(guān)系案例分析題解題步驟：

1、案例關(guān)于什么糾紛？（本案是關(guān)于什么與什么引起的糾紛。）2、根據(jù)材料、所學(xué)勞動關(guān)系知識或者法律知識分析案例（擺事實講道理）。3、裁決??注：條理一定要清楚?。。。ǘ﹦趧雍贤c雇用合同的區(qū)別P141、主體不同2、法律干預(yù)程度不同3、法律淵源不同4、解決糾紛的程序不同（二）勞動合同與雇用合同的區(qū)別P141、勞動合同的主體是用人單位和勞動者。勞動合同的用人單位是指在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)、事業(yè)單位、國家機關(guān)、社會團體和個體經(jīng)濟組織；雇用合同的主體是雇主和受雇人，而且雇用合同的雇主只能是自然人。接受勞動一方的不同是構(gòu)成勞動合同與雇傭合同的主要區(qū)別所在。2、法律干預(yù)程度不同。

勞動合同的用人單位支付勞動者工資不得違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，雇傭合同的勞動報酬則主要由合同雙方自行協(xié)商，法律不過分干預(yù)。其他諸如勞動保護、保險福利等方面，現(xiàn)行法律也只針對勞動合同做出規(guī)定。由上可見，法律對勞動合同的干預(yù)程度要高于雇用合同。3、法律淵源不同。

勞動合同屬于勞動法調(diào)整，是獨立的合同種類；雇傭合同屬民事合同的一種，由民法和合同法調(diào)整。4、解決糾紛的程序不同。

勞動合同糾紛采用仲裁前置程序，即勞動合同糾紛不經(jīng)過勞動爭議仲裁機構(gòu)處理，人民法院不予受理；雇用合同是民事合同，審理機關(guān)是人民法院，糾紛發(fā)生后當(dāng)事人無須經(jīng)過仲裁，有權(quán)直接向人民法院起訴。四、事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的確定具有相同或者相近法律依據(jù)，兩者都屬于具有法律效力的勞動關(guān)系，是具有合法性的勞動關(guān)系，都是通過《勞動法》、《勞動合同法》進行調(diào)整。雖然事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系都可納入《勞動法》、《勞動合同法》的調(diào)整范疇，但事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的屬性卻并不相同。四、事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系（區(qū)別）1、產(chǎn)生的前提不同

2、意志因素不同

3、法律效果不同1、產(chǎn)生的前提不同

勞動法律關(guān)系是指勞動關(guān)系被勞動法律法規(guī)調(diào)整而形成的一種法律關(guān)系，是勞動關(guān)系在法律上的體現(xiàn)，使當(dāng)事人之間發(fā)生的符合勞動法律規(guī)范、具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的關(guān)系。事實勞動關(guān)系則不同，它指的是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動關(guān)系或變更原勞動關(guān)系時，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同，但雙方在實際工作中存在勞動關(guān)系的事實狀態(tài)，它因不符合法定要求而缺乏構(gòu)成勞動法律關(guān)系的有效要件。合法與不合法的問題2、意志因素不同

勞動法律關(guān)系是通過權(quán)威的法律規(guī)范作用于社會生活，實現(xiàn)雙方當(dāng)事人預(yù)期和設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，是一種思想關(guān)系，屬于上層建筑的范疇，它是依照國家制定的勞動法律規(guī)范而運作，體現(xiàn)了國家的意志。而事實勞動關(guān)系常常需要法律公開地對勞動關(guān)系進行調(diào)整，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)也不是雙方當(dāng)事人預(yù)期和設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，確認(rèn)其存在是為了保護勞動者的合法勞動以及兼顧民法的誠信、公平原則。3、法律效果不同一般來說，勞動法律關(guān)系的參加者，都是一定權(quán)利義務(wù)的主體，勞動法律關(guān)系的內(nèi)容受到法律的保護，違反該法律規(guī)定將受到法律的制裁。但從目前的立法上看，事實勞動關(guān)系是否受法律保障卻是個未知數(shù)，從具體司法實踐來看，并不是完全肯定事實勞動關(guān)系，因此，對于事實勞動關(guān)系的保護也遠遠不及勞動法律關(guān)系。五、事實勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系事實勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系形同質(zhì)異，它們基本上也是存在于雙方當(dāng)事人之間，一方為提供勞動的勞動者，另一方為接受勞動成果的用人者或用人單位。法律上明確區(qū)別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處如勞動合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動的給付為目的；兩者均為雙務(wù)、有償及繼續(xù)性合同，兩者的合同形式通常都是口頭約定，沒有采用書面合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實踐中對兩者的區(qū)分極為困難。1、對勞動力的支配權(quán)不同。P27

因雇傭關(guān)系而成立的合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純?yōu)楠毩⒌膬蓚€經(jīng)濟者之間的經(jīng)濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨立的。而因事實勞動關(guān)系而成立的合同，則是指雙方當(dāng)事人約定一方在對他方存有從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于勞動力的支配權(quán)歸掌握生產(chǎn)資料的用人單位行使，當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系——身份上的從屬性。2、主體不同與雇傭關(guān)系的主體不同，事實勞動關(guān)系的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，而雇傭關(guān)系的主體則主要為自然人。因此，事實勞動關(guān)系調(diào)整的是職業(yè)勞動關(guān)系，而雇傭關(guān)系調(diào)整的是非職業(yè)的勞動關(guān)系。3、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同因事實勞動關(guān)系而成立勞動合同，其履行一般體現(xiàn)著國家對勞動合同的干預(yù)，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位義務(wù)諸多，如必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險、工傷保險、失業(yè)保險等。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)，不得由當(dāng)事人協(xié)商變更。而雇傭關(guān)系的雇主則無義務(wù)為雇員繳納各項社會保險。4、調(diào)整的法律依據(jù)不同事實勞動關(guān)系如果需要法律調(diào)整，那么它首先也應(yīng)當(dāng)由勞動法調(diào)整，遵循保護勞動者的原則；而雇傭關(guān)系一旦發(fā)生什么糾紛則受民法的調(diào)整，遵循平等自愿、等價有償?shù)脑瓌t。雇傭保姆協(xié)議范本雇傭保姆協(xié)議范本甲方：（雇主）乙方：（保姆）丙方：（中介公司）甲乙丙三方根據(jù)平等自愿的原則，現(xiàn)就涉及家庭服務(wù)過程中的相關(guān)權(quán)利與義務(wù)達成協(xié)議，具體內(nèi)容如下：合同內(nèi)容：乙方的服務(wù)內(nèi)容：主要包括以下內(nèi)容1、家務(wù);2、看護嬰兒;3、照看孩子;4、照顧老人(男、女);5、照顧老人(不能自理：男、女);6、看護病人(男、女);7、看護病人(半自理：男、女);8、看護病人(不能自理：男、女);9、醫(yī)院陪住;10、接送學(xué)生。合同期限：年月日至年月日止。工作地點：工作時間：二、丙方的權(quán)利和義務(wù)

1、向甲方提供家庭服務(wù)員。建有家庭服務(wù)員輸送基地并保持經(jīng)常聯(lián)系，并保證家庭服務(wù)員來源明白、身份清楚、手續(xù)完備、身體健康、無不良社會記錄。丙方已向甲方一次性收取家庭服務(wù)員使用費及手續(xù)費共2000元整。2、丙方先收取甲方押金800元整。在家庭服務(wù)員服務(wù)期屆滿，甲方將家庭服務(wù)員安全送回丙方，并確認(rèn)家庭服務(wù)員服務(wù)期間內(nèi)的工資已結(jié)清及無其它勞務(wù)糾紛后，丙方如數(shù)把押金退還給甲方。3、對甲方自愿贈給家庭服務(wù)員的衣物和預(yù)付的工資，屬雙方自愿行為，丙方不負責(zé)追回。丙方每月收取甲方家政服務(wù)務(wù)管理費_____元。4、對新到的家庭服務(wù)員和服務(wù)員期滿回到公司的家庭服務(wù)員，丙方將視情況按期進行職業(yè)道德教育和職業(yè)再培訓(xùn)，并重新安排上崗。5、丙方應(yīng)負責(zé)乙方人員的專業(yè)培訓(xùn)，使其適合甲方的家庭需要。6、丙方應(yīng)保證乙方的服務(wù)不得中斷。三、甲方的權(quán)利和義務(wù)

1、及時按月付給家庭服務(wù)員足額的勞務(wù)工資_______元整。家庭服務(wù)員休息日每月不少于三天，遇國家規(guī)定的節(jié)、假日，不能休息的，雙方協(xié)商，適當(dāng)加薪。不得拖欠或扣發(fā)家庭服務(wù)員的工資。2、交納家庭服務(wù)員使用費及手續(xù)費后，一年內(nèi)免費享有正常更換三次家庭服務(wù)員的機會。3、向家庭服務(wù)