行政不作為的司法審查分析研究 公共管理專業(yè)

論行政不作為的司法審查摘要據(jù)調(diào)查，近年來，以政府機(jī)關(guān)行政不作為作為狀告事由的案件在行政案件中占據(jù)了較大比例，且逐漸呈上升趨勢。但與這著實令人焦心的現(xiàn)實境況形成對比的是，當(dāng)前我國相應(yīng)立法仍是極不健全，諸多問題都亟待立法者予以解決。本文對行政不作為司法審查問題作出了探討，全文共分為以下部分：首先，從青島中石化管道破裂事件出發(fā)，結(jié)合我國當(dāng)前行政不作為立法的缺失現(xiàn)狀，分別從宏觀層面及微觀層面上窺探在理論層面上積極探討如何對行政不作為進(jìn)行司法審查這一問題的意義所在。其次，探討如何行政不作為的概念予以界定。首先羅列了目前學(xué)界對行政不作為的研究所形成的代表性觀點，進(jìn)行具體理論分析后，歸納出行政不作為的基本特征，總結(jié)出合適的概念結(jié)論。接下來對以三種不同標(biāo)準(zhǔn)對行政不作為進(jìn)行了劃分，最后探討了行政不作為行為對公民權(quán)益的影響。再次，研究的是兩大法系的行政不作為司法審查制度的比較與借鑒。在對英美法系與大陸法系行政不作為司法審查制度所具有的獨特之處予以比較之后，針對我國當(dāng)前行政不作為現(xiàn)狀，分析兩大法系行政不作為司法審查制度的可供借鑒之處。接下來，考慮如何完善我國行政不作為司法救濟(jì)制度。這一部分是文章的核心章節(jié)。對立法層面所面臨的諸多問題，例如如何擴(kuò)展行政不作為司法審查范圍，建立行政不作為公訴制度，合理分配司法審查中舉證責(zé)任，完善行政不作為訴訟判決方式，設(shè)立行政不作為的國家賠償責(zé)任等問題進(jìn)行了探討，并提出了自己對該問題的簡要構(gòu)想。希望對現(xiàn)實困境的思考，提出的建議，對解決現(xiàn)實問題能夠有所裨益。最后，回顧全文，再次提出文中相關(guān)問題的結(jié)論。對于一些問題，限于這一論題內(nèi)容復(fù)雜，域外理論研究深奧，實在有心，有待其他學(xué)者繼續(xù)鉆研。關(guān)鍵詞：行政不作為司法審查制度完善AbstractAccordingtothesurvey,inrecentyears,withgovernmentagenciesastheexecutiveisnotthesubjectofalawsuitagainstoccupyalargerproportionofcasesinadministrativecases,andthegradualupwardtrend.Butitisverymuchincontrasttothesituationthyselfrealityisthatourcountryisstillveryappropriatelegislationisnotperfect,manyproblemshavetobeaddressedurgentlylegislators.Thisarticleisnotajudicialreviewoftheadministrativeproblemsmade??thediscussionpaperisdividedintothefollowingsections:First,startingfromQingdaoPetrochemicalpipelineruptureevent,combinedwithourcurrentstatusquoisnotalackofadministrativelegislationweresnoopingatthetheoreticalleveltoactivelyexplorehowtojudicialreviewofadministrativeinactiononthisissuefromthemacrolevelandthemicrolevelofsignificance.Secondly,toexplorehowtheconceptofadministrativeomissionbedefined.Firstlistedarepresentativeviewofthecurrentacademicinstituteforadministrativeomissionformationofspecifictheoreticalanalysis,summedupthebasiccharacteristicsofadministrativeomission,summeduptheconceptoftherightconclusions.Next,threedifferentcriteriaforadministrativeomissionhasbeendivided,andfinallydiscussestheadministrationdoesnotaffecttherightsofcitizensasbehavior.Again,thestudywasnotacomparisonofthetwolegaladministrativeandjudicialreviewsystemofreference.AfterberelativelycommonlawandcivillawonadministrativeomissionjudicialreviewsystemhasauniqueplaceforthestatusquoofChina'scurrentadministrativeomission,isnotavailableasananalysisoftheTwoChiefJudicialReviewSystemlearnfrom.

Next,considerhowtoimproveouradministrativeomissionjudicialreliefsystem.Thispartisthecoresectionofthearticle.Ofthemanyproblemsfacedbythelegislativelevel,suchashowtoextendthescopeofjudicialreviewofadministrativeomission,establishadministrativeomissionprosecutionsystem,areasonableallocationofjudicialreviewoftheburdenofproof,perfectstateliabilitylitigationjudgmentsadministrativeomissionway,settingupadministrativeomissionandotherissueswerediscussedandputforwardtheirownvisionoftheproblembriefly.Reflectionsontherealityoftheplightofhope,recommendationsforsolvingpracticalproblemscanbehelpful.Finally,reviewthefulltextoftheconclusionspresentedinthetextrelatedissuesagain.Forsomeproblems,thistopicislimitedtothecomplexityoftheextraterritorialesoterictheory,itisdetermined,pendingotherscholarscontinuetostudy.Keywords:AdministrativeomissionJudicialreviewPerfectsystem一、緒論（一）選題意義2013年11月22日凌晨3點，青島黃島區(qū)中石化輸油儲運公司濰坊分公司輸油管線發(fā)生破裂，上午10點30分，沿海河路與齋堂島路交匯處發(fā)生爆炸，同時引發(fā)入?？诤Ｃ姘l(fā)生爆燃。據(jù)統(tǒng)計，此次事故中62人遇難，136人受傷。此事件并非一簡單的生產(chǎn)安全事故，暴露出的不僅僅是，輸油管道、城市排水管網(wǎng)的規(guī)劃布置不合理，安全生產(chǎn)責(zé)任不落實，以及輸油管道疏于管理等表層問題，更需要我們投以關(guān)注的是應(yīng)急機(jī)制的潛在隱患，以至于在泄漏事件發(fā)生無法及時設(shè)置警戒區(qū)、封閉道路、通知疏散人員。之后這一事件被定性為重大責(zé)任事故，但事情不應(yīng)該就這樣草草收尾，雖然毫無疑問中石化和當(dāng)?shù)卣诖耸录袘?yīng)承擔(dān)的責(zé)任不可推卸，但如何以此為戒，建立健全政府突發(fā)事件應(yīng)急機(jī)制，避免本案中，自管道破裂，石油泄漏，到爆炸其間長達(dá)7個小時沒有任何行政機(jī)關(guān)到位，采取警戒封路、疏散群眾等措施的行政行為嚴(yán)重缺位的狀況再次發(fā)生才更具有價值。此次事件以62個無辜生命的悄然喪生，上百名中國公民身體受傷的慘烈代價敲響了關(guān)注對行政不作為行為的警鐘。無獨有偶，實際上，2003年席卷全國的“非典”事件、2008年“三鹿”黑心奶粉事件、2012年山西蒲縣煤礦發(fā)生頂板事故等等重大責(zé)任事故，無一不可以看到行政不作為行為充斥其中。而在日常生活中，行政不作為現(xiàn)象說是時時發(fā)生也并不為過。例如，110公安主管部門雖然出警，但對違法行為確實不制止、不處理；工商或技術(shù)監(jiān)督部門接到消費者對制售偽劣商品的舉報，行政執(zhí)法部門出動了，但卻是敷衍了事，匆匆結(jié)案。據(jù)調(diào)查，在1989年至2008年的20年間，我國各級人民法院共受理各類一審行政案件1405085件，審理結(jié)案1401532件。其中以政府機(jī)關(guān)行政不作為作為狀告事由的案件占據(jù)了較大比例，且近年來逐漸呈上升趨勢。但與這著實令人焦心的現(xiàn)實境況形成對比的是，當(dāng)前我國相應(yīng)立法仍是極不健全。在2007年4月22日國務(wù)院公布的《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員行政處分條例》中，對行政不作為案件的認(rèn)定和處分作出了專門規(guī)定。2009年6月30日中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合頒布了《關(guān)于實行黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責(zé)的暫行辦法》，進(jìn)一步規(guī)定了如何對行政不作為現(xiàn)象予以追究。雖然以行政條例的形式作出規(guī)定，對懲治不作為現(xiàn)象頗有成效，但在另一方面卻暴露出關(guān)于行政不作為行為當(dāng)前我國上位法相關(guān)規(guī)定的缺失。我國行政訴訟相關(guān)立法關(guān)于司法審查的規(guī)定大多建立在以作為為本位的行政行為之上，對行政不作為的司法審查，相關(guān)法律法規(guī)鮮有涉及。在《行政訴訟法》中關(guān)于行政不作為只有簡單框架性的條文，尚未形成健全的法律體系，以至于實務(wù)機(jī)關(guān)對很多問題到底應(yīng)如何處理難以抉擇，司法實踐操作無所適從，做法各異。例如《行政訴訟法》第五十四條明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)判定具體行政行為是否合法的五個考察范圍，這是作為行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而對于行政機(jī)關(guān)的消極不作為或不履行其法定職責(zé)，對行政相對人的訴訟權(quán)益造成影響并被訴至法院時，那對其合法性審查時該適用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)，至今還沒有可靠依據(jù)?！缎姓V訟法》第十一條中規(guī)定的行政不作為案件的受案范圍僅有三種，其他行政行為未曾涉及，這就導(dǎo)致當(dāng)前一些單位、個人對行政不作為向法院起訴不被立案受理的情況下，狀告無門，不斷上訪的情況頻頻發(fā)生?！盁o救濟(jì)，即無權(quán)利”，這一理念對每一法律人來說可以說是深入骨髓。在這一理念的指導(dǎo)下，建設(shè)責(zé)任政府的要求下，對行政不作為的行政機(jī)關(guān)及其政府官員追究相應(yīng)法律責(zé)任便是題中之義。責(zé)任政府之根本在于人民與政府利益之均衡。實行責(zé)任政府是民主政治的產(chǎn)物，是現(xiàn)代行政法的基本理念，也是當(dāng)今之世法治發(fā)達(dá)國家共同追求的目標(biāo)。政府產(chǎn)生的背景在盧梭那里被建構(gòu)為一個充滿統(tǒng)治、奴役和掠奪的可怕的戰(zhàn)爭狀態(tài)，而民眾建立政府的初衷在于保障公民權(quán)利不受侵犯，政府權(quán)力的來源同樣是公民權(quán)利的愿意權(quán)力讓渡。因此政府理所應(yīng)當(dāng)要受到人民的監(jiān)督，要對人民負(fù)責(zé)，不論行政機(jī)關(guān)的作為或不作為侵犯到私權(quán)利，便要受到法律制裁。而行政不作為因其隱蔽性、消極性和非強制性等特點，恰恰成為了行政執(zhí)法中的真空地帶，其違法的危害程度并不亞于作為的違法。從微觀層面上看，作為治理社會、建設(shè)國家的立法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)之重要一維，人民法院通過健全現(xiàn)行行政訴訟制度，提升改進(jìn)管理方式和管理水平，最終達(dá)到推進(jìn)社會管理創(chuàng)新的目標(biāo)。從宏觀視域出發(fā)，建立健全行政不作為司法審查制度，對于保障公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)社會和諧，保障社會公平正義具有重要價值意義。無論哪一點都彰顯出了在理論層面上積極探討如何對行政不作為進(jìn)行司法審查這一問題的意義所在。追究行政不作為行為在當(dāng)今社會廣泛蔓延的原因，筆者認(rèn)為這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，其原因不僅僅在于立法層面上的缺失，更多地可以折射出政府體制自內(nèi)而外的弊病，以及體制內(nèi)官員多年潛移默化業(yè)已形成的從政理念。質(zhì)言之，行政不作為行為為學(xué)者打開了一扇窗，由此我們可以窺視到本應(yīng)立基于民，一心為民做主的“父母官”為何消極待命，遇事則如遇燙手山芋，唯恐避之而不及，是什么樣的體制背景及社會環(huán)境讓他們發(fā)生了這樣的病變。這是一個非常有價值，亦非常有意義的研究論題。研究綜述關(guān)于行政不作為的概念，當(dāng)前以德國、日本為代表的大陸法系國家對行政行為的概念已經(jīng)做出了明確界定，行政不作為的定義還較為模糊；在英美法系的典型代表，如美國、英國等對行政行為還沒有下明確的定義，但是已經(jīng)提出了普遍認(rèn)可的行政不作為的概念。行政不作為訴訟被稱為違背法定義務(wù)之訴訟或不履行法定義務(wù)，屬于越權(quán)理論中實質(zhì)越權(quán)的一種。而行政司法審查制度，又被稱為“司法復(fù)審”，是指受到行政裁決或者其他行政行為損害的相對人向法院提起復(fù)審要求，要求法院就該損害行為的合法性問題進(jìn)行審查的司法活動及制度的總和。馮慧：《美國行政不作為司法審查的現(xiàn)狀與未來》，載于《南京大學(xué)法律評論》2005年秋季號，第250頁。在我國，行政不作為的相關(guān)問題開始較晚，仍處在起步階段。對于行政不作為的定義，眾說紛紜，學(xué)者們之間尚未取得一致見解。例如，以是否改變現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)消極地維持現(xiàn)有的法律狀態(tài)，或者不對現(xiàn)有法律狀態(tài)予以改變的行政行為即為行政不作為。葉必豐：《行政不作為略論》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第5期，第12頁。馮慧：《美國行政不作為司法審查的現(xiàn)狀與未來》，載于《南京大學(xué)法律評論》2005年秋季號，第250頁。葉必豐：《行政不作為略論》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第5期，第12頁。周佑勇：《論行政不作為》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第二卷）法律出版社，1999年版，第251頁。羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁。對于行政不作為的司法審查問題，英美法系和大陸法系國家和地區(qū)均已出現(xiàn)較為全面的規(guī)定。不同之處在于大陸法系國家，如日本、法國、德國，在法院對行政不作為的司法審查時通常將行政機(jī)關(guān)不作為與作為區(qū)別對待，在法國，行政訴訟的范圍是除判例所排除的情況外的行政機(jī)關(guān)的一切決定，獲得國家賠償?shù)男姓`法行為自然包括行政不作為，并且將其劃歸到無權(quán)限行政違法行為之中梁津明、郭春明、郭慶珠等著：《行政不作為之行政法律責(zé)任探究》，中國檢察出版社2011年版，第84頁。；而英美法系國家并不如此，其審查標(biāo)準(zhǔn)多經(jīng)歷了變更過程。起初，英國法院是以“公共義務(wù)原則”來認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的不作為是否違法。自padfield案后這一傳統(tǒng)觀點開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，在1978年AnnsMertonLandonBoronghCouneil案中正式認(rèn)定，非常不合理拒絕或怠于行使行政自由裁量權(quán)也是違法，屬于實質(zhì)越權(quán)的一種。畢雁英，栗力：《兩大法系司法審查制度之趨同發(fā)展及對我國行政訴訟發(fā)展的啟示》，載《行政論壇》2003年第1期，第53頁。美國法院還改革了傳統(tǒng)司法審查起訴的資格標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了一個從“法定損害標(biāo)準(zhǔn)”到“雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)”，最后到“單一事實損害標(biāo)準(zhǔn)梁津明、郭春明、郭慶珠等著：《行政不作為之行政法律責(zé)任探究》，中國檢察出版社2011年版，第84頁。畢雁英，栗力：《兩大法系司法審查制度之趨同發(fā)展及對我國行政訴訟發(fā)展的啟示》，載《行政論壇》2003年第1期，第53頁。劉振銘，馬樂明：《行政不作為司法審查制度的反思與重構(gòu)》，載《山西政法干部管理學(xué)院學(xué)報》2013年9月，第85頁。（三）研究方法本文擬采用文獻(xiàn)調(diào)查、定性分析、比較分析和案例分析相結(jié)合的方法：第一，文獻(xiàn)調(diào)查法。通過查找學(xué)者們對行政不作為問題的相關(guān)著作與論文，盡可能多地參考國內(nèi)外相關(guān)的理論研究文獻(xiàn)，并對相關(guān)理論進(jìn)行梳理、整合及評價。在此基礎(chǔ)上，就本文的相關(guān)問題提出自己的觀點和看法，進(jìn)行相應(yīng)的理論分析研究，從而較為全面地、正確地把握核心問題，建構(gòu)自己較為獨特的結(jié)構(gòu)體系。第二，定性分析法。對行政不作為概念予以界定時，針對學(xué)界分歧較多的現(xiàn)狀，進(jìn)行歸納整理，取其精華，去其糟粕，形成個人對于這一概念的觀點。第三，比較分析法。立基于普通法系與大陸法系的理論差異，以及我國臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)的理論差異，做出比較分析，指出其中的異同，加深理解，對國內(nèi)外行政不作為的立法現(xiàn)狀、規(guī)避手段進(jìn)行區(qū)別、比較，選擇最為適合我國國情的方式。第四，案例分析法。本文將擬行政不作為典型案例穿插其中，以加深對問題的理論剖析深度。第五，跨學(xué)科研究法。這一課題不僅僅是法學(xué)論題，還涉及政治學(xué)、社會學(xué)、哲學(xué)多門學(xué)科，洞見內(nèi)在背景成因時，有必要吸收其他學(xué)科知識予以理論支撐。行政不作為的概念界定在探討行政不作為行為的司法審查這一論題之前，開宗明義，首先有必要對什么行政不作為這一前見性問題作出解答。（一）行政不作為的概念和特征1.國內(nèi)行政不作為的概念“不作為”與“作為”往往相伴而生，對立存在。在法理層面上來看，此二者在本質(zhì)上相同的，都是危害社會的違法行為，不同之處在于：“作為”是“不當(dāng)為而為之”，即某一主體違反禁止性法律規(guī)范，積極實施法律所禁止的行為，其行為態(tài)性是積極地、主動地；而“不作為”是“當(dāng)為之而不為”，即某一主體違反命令性法律規(guī)范，消極地不為法律要求其履行的行為，其行為態(tài)性是消極地、被動地。不作為行為的概念雖較為清晰、明確，但作為其下位概念，行政不作為行為，激發(fā)關(guān)注度較低，理論研究起步較晚，因而如何對其進(jìn)行概念界定，當(dāng)前在學(xué)界仍有較大爭議。歸納看來，主要有以下幾種觀點：其一，以是否改變現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)消極地維持現(xiàn)有的法律狀態(tài)，或者不對現(xiàn)有法律狀態(tài)予以改變的行政行為即為行政不作為。葉必豐：《行政不作為略論》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第5期，第12頁。其二，以是否履行法定職責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為行政不作為是指行政機(jī)關(guān)沒有履行某種法定職責(zé)的狀態(tài)，并可以進(jìn)一步分為消極不作為和積極不作為。按其表現(xiàn)形態(tài)，行政不作為包含拒絕和不予答復(fù)兩種行為。拒絕行為是指行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的申請，予以明確拒絕的不批準(zhǔn)行為，實質(zhì)上是否定性的作為行為；不予答復(fù)行為(又稱遲延行為)是指行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)對當(dāng)事人的申請既不批準(zhǔn)也不拒絕的行為，實質(zhì)上是對自身的職責(zé)不予履行，即應(yīng)作而不作的違法失職行為。熊菁華：《試論行政不作為責(zé)任》，載《行政法學(xué)研究》1999年第2期，第26頁。其三，以行為的外在明確表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，行政不作為是行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。周佑勇：《論行政不作為》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第二卷）法律出版社，1999年版，第251頁。其四，以是否發(fā)生法定義務(wù)的行為為標(biāo)準(zhǔn)，行政不作為是行政主體依行政相對人的申請，應(yīng)當(dāng)履行也可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁。域外行政不作為概念分析“行政行為”一詞最早使用于法國，但專門的行政不作為訴訟制度最先出現(xiàn)在德國，并架構(gòu)出了較為完整的行政不作為理論體系和公民權(quán)利保障機(jī)制。臺灣地區(qū)，學(xué)理上一般把行政不作為分為遲延行為、作為起因性不作為以及狹義的或純粹不作為行為三種類型王和雄王和雄：《論行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，三民書局股份有限公司民國83年5月版，第2頁。英美法系國家的情況恰恰相反。在英美兩國，通過行政行為和法定作為義務(wù)這兩個要件劃定了行政不作為的范圍。他們的行政行為既包括行政作為，也包括行政不作為，此兩者有著一致的構(gòu)成要件，界定行政不作為的標(biāo)志都是法定作為義務(wù)?？梢?，英美法系國家對行政行為的概念雖然沒有下定義，但卻明確提出了行政不作為的概念?？v觀國內(nèi)外的理論現(xiàn)狀，分析對比諸家學(xué)說，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前學(xué)者提出的觀點之所以存有差異，是因為各家觀點的側(cè)重點和出發(fā)點的不同。例如第四種觀點，“法定職責(zé)說”，即是以現(xiàn)代行政法的價值理念，即行政不作為必須以負(fù)有法定職責(zé)為前提作為中心思想，而第三種觀點關(guān)注的重點卻在于行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)。3.行政不作為的特征基于上文所述，各種學(xué)說之間的側(cè)重點雖有不同，但依然可以做到求同存異，尋找到這一概念所固有的核心內(nèi)涵。而其內(nèi)涵是以如下幾點基本特征作為其表現(xiàn)形式：第一，行政不作為的主體應(yīng)當(dāng)是依法享有行政權(quán)能的行政機(jī)關(guān)和社會組織。我國憲法和基本法賦予了行政機(jī)關(guān)行使相應(yīng)行政行為的基本權(quán)利，在我國各級人民政府及其所屬工作部門，理所應(yīng)當(dāng)是行政不作為的主體。但是伴隨著“小政府、大社會”，“由政府管理到社會治理”的行政理念的日漸革新，行政改革的逐漸深入，國家行政權(quán)力轉(zhuǎn)移給社會組織的情況日益突出。因此在法律法規(guī)的授權(quán)下行政機(jī)關(guān)之外的社會組織也可以享有一定的行政職能，成為行政行為的主體。第二，行政不作為主體負(fù)有法定作為的義務(wù)。這里的法定主要特指行政法上的規(guī)定，行政法上作為義務(wù)的來源有：我國現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章直接規(guī)定的義務(wù)；法律事實：行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)產(chǎn)生的義務(wù)；先前行政法律行為引發(fā)的義務(wù)；行政合同；行政契約等等。但要注意的是，因行政不作為不存在明確的外在積極動作，不具有行為的“有形性”或“有體性”，因此只有在背后存在著“被期待的行為”即負(fù)有法定作為義務(wù)時，行政不作為才得以存在。第三，行政主體未履行法定義務(wù)。注意未履行與不能履行的區(qū)別，不能履行強調(diào)的是行政主體欠缺履行能力；而未履行則是指能夠履行義務(wù)而出于故意或過失沒有履行的情形?！拔绰男小边@一概念包括三層含義：其一，行政機(jī)關(guān)履行其應(yīng)盡義務(wù)既要按照一定方式，又要在一定期限內(nèi)。這一期限根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第39條的規(guī)定，一般為60日，有特殊規(guī)定的依特殊規(guī)定；緊急情況下按照特殊期間把握。同時，行政機(jī)關(guān)。其二，行政主體未履行在主觀方面存在過錯。過錯包含故意和過失兩方面，故意是指明知自己負(fù)有某種作為義務(wù)，而消極不作為；過失是指應(yīng)該認(rèn)識到或本應(yīng)認(rèn)識到負(fù)有某種作為義務(wù)而沒有認(rèn)識到，或由于工作失誤而導(dǎo)致實際上對作為義務(wù)的消極違反。行政不作為是對法定義務(wù)的消極違反，而這種“違反”只有主觀上的過錯相聯(lián)系才有意義。其三，行政主體富有履行法定義務(wù)的能力。第四，行政不作為具體表現(xiàn)為程序方面的不作為。因為針對當(dāng)事人的申請如已給予答復(fù)或作出了終局決定，即已在程序方面積極作為，無論是肯定性行政行為或否定性行政行為，自然都是行政作為。而程序方面的不作為是指對于當(dāng)事人的申請，行政主體既沒有作出任何明確的意思表示，也沒有作出程序行為，尤其是沒有作出具有實質(zhì)性決定意義的終局行為。這種程序上的不作為包括在程序上已經(jīng)受理，但就實體問題一直不給予任何答復(fù)的行政不作為行為?；谏鲜龇N種特質(zhì)，將以上要點相勾連，我們可以發(fā)現(xiàn)一個逐漸清晰地行政不作為概念的內(nèi)核輪廓，行政不作為是指，針對某一特定具體行政行為，行政主體出于故意或過失，未在法定期限內(nèi)履行法定義務(wù)，沒有按照一定程序作出終局性決定的行為狀態(tài)。行政不作為的類型與關(guān)于行政不作為的概念，學(xué)者各執(zhí)一詞，莫衷一是的狀況相比較而言，行政不作為的類型劃分問題，基本上沒有太多爭議。1.抽象行政不作為與具體行政不作為。具有制定行政規(guī)范性文件職權(quán)的行政機(jī)關(guān)沒有，或者沒有適時地制定、修改、廢止行政規(guī)范性文件的行為，即為抽象行政不作為；而具體行政不作為是指負(fù)有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員沒有履行或沒有適時履行法定義務(wù)，作出具體行政行為。此種劃分是以行政不作為的不同對象為標(biāo)準(zhǔn)，抽象行政不作為的對象是行政主體具有立法權(quán)利，發(fā)生在立法領(lǐng)域中。立法權(quán)原則上是自由裁量權(quán)的一種表現(xiàn)形態(tài)，立法權(quán)主體可以自由決定是否行使，以及如何行使該權(quán)利。但某些情況下，自由裁量權(quán)可能轉(zhuǎn)化為羈束行政權(quán)，此種行政權(quán)要求行政機(jī)關(guān)必須立法，否則就構(gòu)成抽象行政不作為。較于前者，具體行政不作為的發(fā)生場合不限于立法領(lǐng)域，只要行政機(jī)關(guān)及其工作人員負(fù)有法定作為義務(wù)，在一定期限內(nèi)在能夠履行而未履行，就構(gòu)成具體的行政不作為。2.依申請的行政不作為與依職權(quán)的行政不作為。依申請的行政不作為是對于行政相對人的合法申請，行政主體不履行或者拖延履行其法定義務(wù)的行為狀態(tài)。依職權(quán)的行政不作為則是指依據(jù)法定職責(zé)，行政主體本應(yīng)履行，卻不履行或者遲延履行的行為狀態(tài)。這種以是否需要行政相對人的申請來區(qū)別行政不作為的劃分標(biāo)準(zhǔn)，其價值在于強調(diào)除行政相對人的申請之外，依據(jù)法律法規(guī)、行政規(guī)章及法律事實均可以產(chǎn)生要求行政機(jī)關(guān)主動行使行政行為的法定義務(wù)。3.損害公共利益的行政不作為與損害私人利益的行政不作為。依據(jù)行政不作為所侵害的客體是否特定為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，行政主體的消極不作為損害的是不特定多數(shù)人利益，自然是損害公共利益的行政行為。這種行為沒有直接的行政相對人，侵害的是公共利益。行政主體的消極不作為針對的是特定行政相對人的利益，自然是損害私人利益的行政不作為。這種行為有相應(yīng)的行政相對人，侵害的是特定相對人的利益。這種不作為義務(wù)，既可能屬于依職權(quán)的行政不作為，也可能屬于依申請的行政不作為。當(dāng)然除此之外，還有學(xué)者提出了行政復(fù)議不作為與行政不作為、排除性行政不作為與受益性行政不作為熊菁華：《論行政不作為的救濟(jì)》，中國政法大學(xué)熊菁華：《論行政不作為的救濟(jì)》，中國政法大學(xué)2001年博士論文。行政不作為對行政相對人權(quán)益的影響行政機(jī)關(guān)及其工作人員不履行或未在一定期限內(nèi)履行其應(yīng)履行的法定職責(zé)，不僅阻礙了行政相對人權(quán)利的正常行使，在一定情況下由于作為義務(wù)的設(shè)定，還會造成利益的損害。所謂利益的損害，是指侵害行為對他人合法權(quán)益所造成的不利后果。房紹坤、丁樂超、苗生明：《國家賠償法原理與實務(wù)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第82頁。而行政不作為中的損害是指行政機(jī)關(guān)不履行其法定職責(zé)而導(dǎo)致相對人的人身或財產(chǎn)權(quán)益得不到有效保護(hù)和支持而導(dǎo)致的放任性損害房紹坤、丁樂超、苗生明：《國家賠償法原理與實務(wù)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第82頁。朱新力主編：《行政法律責(zé)任研究》，法律出版社2004年版，第140頁。行政不作為對行政相對人權(quán)益的影響多見于具體行政不作為，作出行政征收、行政給付、行政裁決、行政處罰等等諸多行政行為的過程中，都可能發(fā)生未履行或者為適時法定職責(zé)，對相對人的人身、財產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)益造成損害的情形的發(fā)生。兩大法系對行政不作為司法審查制度的比較與借鑒在我國行政不作為司法審查制度仍處于初級階段，如前所述，行政不作為的概念、性質(zhì)等基礎(chǔ)概念仍存有較大爭議，此外，還表現(xiàn)在行政不作為的受案范圍狹窄，原告資格要求嚴(yán)格等諸多方面。行政不作為是否包括拒絕行為、拖延履行行為，合法行政不作為是否存在等問題都亟待解決。此時，適當(dāng)借鑒域外司法審查制度，取其精華去其糟粕，都有助益于為我國當(dāng)前理論和現(xiàn)實難題尋求破解之道。（一）英美法系與大陸法系行政不作為司法審查制度的比較1.英美法系行政不作為司法審查制度英國可謂是行政不作為司法審查制度的發(fā)源地。通常來說，只有在基本權(quán)利受到侵害時，行政相對人才會向普通法院提出司法審查的請求，鑒于英國不成文法的歷史傳統(tǒng)，行政機(jī)關(guān)不履行法定義務(wù)中的義務(wù)常常被限定在判例、習(xí)慣以及分析案件事實歸納而來的一般法原則的特定范圍之內(nèi)。在英國，行政不作為訴訟被稱為違背法定義務(wù)之訴訟或不履行法定義務(wù)，屬于越權(quán)理論中實質(zhì)越權(quán)的一種。但行政不作為并非一開始即是司法審查的對象，其理論基礎(chǔ)亦逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變。起初，英國法院是以“公共義務(wù)原則”來認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的不作為是否違法。自padfield案后這一傳統(tǒng)觀點開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，在1978年AnnsMertonLandonBoronghCouneil案中正式認(rèn)定，非常不合理拒絕或怠于行使行政自由裁量權(quán)也是違法，屬于實質(zhì)越權(quán)的一種。再來看看司法審查制度的發(fā)源國，在美國，行政司法審查制度，又被稱為“司法復(fù)審”，是指受到行政裁決或者其他行政行為損害的相對人向法院提起復(fù)審要求，要求法院就該損害行為的合法性問題進(jìn)行審查的司法活動及制度的總和。該制度最大特征在于包括對立法活動的審查。美國法院還改革了傳統(tǒng)司法審查起訴的資格標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了一個從“法定損害標(biāo)準(zhǔn)”到“雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)”，最后到“單一事實損害標(biāo)準(zhǔn)”的演變過程，逐漸向日漸簡化，放松限制的方向發(fā)展。同時在此過程中逐漸將損害公共利益的行政不作為納入司法審查的范圍。大陸法系行政不作為司法審查制度德國行政法認(rèn)定行政不作為時，必須首先確立行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)對于特定行政相對人來說是一種“主觀公權(quán)”還是一種“客觀權(quán)利”。若是基于公共利益，要求行政機(jī)關(guān)為特定作為或不作為，那么公民無權(quán)提出司法審查。德國司法審查的直接法源是《聯(lián)邦基本法》和以此作為依據(jù)的有關(guān)立法。行政行為的國家賠償范圍包括行政不作為，德國的《聯(lián)邦行政法院法》第113條規(guī)定：“如果行政機(jī)關(guān)違法的拒絕采取行政行為或者不作為，因此使告訴人的權(quán)利受到侵害，當(dāng)案件已經(jīng)作出裁決之時，法院有權(quán)宣告行政機(jī)關(guān)有責(zé)任從事受請求的職務(wù)行為。”針對其中損害公共利益的行政不作為，德國《行政程序法》專門規(guī)定了行政訴訟的“公共利益代表人”制度，由檢察官作為公共利益的代表。在法國，行政訴訟的范圍是除判例所排除的情況外的行政機(jī)關(guān)的一切決定，獲得國家賠償?shù)男姓`法行為自然包括行政不作為，并且將其劃歸到無權(quán)限行政違法行為之中。立法領(lǐng)域中，可予救濟(jì)的行政不作為的范圍包括以下三種情況：第一，為便利法律的迅速實施，下級機(jī)關(guān)或基于法律法規(guī)規(guī)定，或基于所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，必須在合理的時間內(nèi)主動制定必要條例。否則，公民可對行政機(jī)關(guān)的不作為向法院提起訴訟。第二，某項既存條例喪失合法基礎(chǔ)后,利害關(guān)系人可在法律和上級條例公布后的2個月內(nèi)請求行政機(jī)關(guān)廢除或修改該條例，否則構(gòu)成不作為。第三，當(dāng)情事變遷致使既存條例喪失合法基礎(chǔ)時，利害關(guān)系人可在任何時候請求行政機(jī)關(guān)廢除或修改該條例，否則便可對不作為行為向法院起訴。在日本，一直盛行著“統(tǒng)治行為論”的理念，認(rèn)為具有高度政治意義的國家行為涉及到國家利益，不宜由司法機(jī)關(guān)來判斷。因此在《和平憲法》中引入美國司法審查制度后，日本法院司法審查權(quán)的行使一直受制于國會與內(nèi)閣。理論研究發(fā)展緩慢。（二）兩大法系行政不作為司法審查制度的借鑒行政法的救濟(jì)方式是以起訴資格的統(tǒng)一化、寬泛化為發(fā)展趨勢的，而我國面臨著行政訴訟原告主體資格標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格的問題。英國法律在當(dāng)事人起訴資格自由化方面的發(fā)展值得借鑒，司法審查中的原告可以是四種，即：英王、檢察官、地方政府以及作為當(dāng)事人的公民。起訴資格也因當(dāng)事人的地位而有所不同。英王具有廣泛的資格要求法院審查公共機(jī)構(gòu)的違法決定，英王作為名義上的原告，而當(dāng)事人處于申請人地位；“私人檢察總長”原則規(guī)定，為了公共利益，檢察總長可以主動請求司法審查，在私人沒有起訴資格時還可以幫助私人申請司法審查；除檢察長之外，為了保護(hù)本地區(qū)的居民利益，地方政府代表居民利益也有申請司法審查的資格；公民既可以成為申請人，也可以成為原告。在美國，自然人、法人、社會組織和政府機(jī)關(guān)都可以提起行政不作為司法審查。日本規(guī)定了類似于行政不作為司法審查的民眾訴訟，對于原告的資格要求也很寬泛。在我國行政公益訴訟制度仍處在缺失狀態(tài)，各國行政公益訴訟制度的規(guī)定，及發(fā)展現(xiàn)狀，既顯示了當(dāng)前社會原告資格日漸放寬的時代潮流，也為我國彌補相關(guān)規(guī)定，適當(dāng)放寬原告資格提供了借鑒模板。與前一問題息息相關(guān)，在我國是否允許將公益不作為納入行政不作為的司法審查范圍內(nèi)？在美國，自1946年《聯(lián)邦行政程序法》頒布以來，對法律解釋一直采取的是擴(kuò)大審查，縮小限制的態(tài)度。在日本，行政訴訟包括民眾訴訟，是指國民可以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關(guān)系的資格提起訴訟，請求糾正國家或公共團(tuán)體機(jī)關(guān)的違法行為。因此國民對包括公法上爭訟的一切行政法爭訟，向司法法院提起起訴，并受其審判。對此筆者主張我國建立公益不作為訴訟制度，但考慮到公民訴權(quán)意識薄弱，個人實力微弱，難以與行政機(jī)關(guān)相抗衡，應(yīng)由檢察院擔(dān)任公益訴訟的啟動主體代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可以借鑒日本民眾訴訟制度，由普通公民提起訴訟。我國在簡化審查形式，完善行政訴訟制度方面亟待改善。“統(tǒng)一的行政法體制發(fā)展方向使英國普通法上的司法審查原則和法國行政法院的越權(quán)之訴中的撤銷原則十分接近，即不需法律明文規(guī)定，只要當(dāng)事人在其合法權(quán)益受到侵害時就當(dāng)然具有訴訟救濟(jì)權(quán)利。當(dāng)事人的司法審查中請一旦得到高等法院王座法庭的同意，就開始進(jìn)人審查階段，審理程序原則上采用簡易程序?！狈搅⑿拢骸段鞣轿鍑痉ㄍㄕ摗?，人民法院出版社方立新：《西方五國司法通論》，人民法院出版社2000年版，第79頁。四、我國行政不作為司法救濟(jì)制度的完善（一）擴(kuò)展行政不作為司法審查范圍1.抽象行政不作為的司法審查在生活中我們通常意義上理解的行政不作為多是指行政主體應(yīng)當(dāng)作出具體行政行為而不作為，往往忽視了行政不作為的重要一脈——抽象行政行為。如前文所述，抽象行政行為指的是具有制定行政規(guī)范性文件職權(quán)的行政機(jī)關(guān)沒有，或者沒有適時地制定、修改、廢止行政規(guī)范性文件的行為。對于抽象行政不作為納入行政訴訟范圍的最大顧慮不在于其本身，而在于抽象行政行為。對于抽象行政行為，法條明確規(guī)定不可以進(jìn)行行政訴訟。那抽象行政不作為呢？在此有必要對抽象行政行為和抽象行政不作為之間關(guān)系予以說明。抽象行政行為與抽象行政不作為雖都有抽象二字，但是兩個不同概念。兩者相同點在于:都是針對不特定的行政相對人，實施的制定法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的決定、命令等規(guī)范性法律文件的行政行為，且該行為多是將來發(fā)生的。不同之處在于：抽象行政行為是行政主體積極作為，而抽象行政不作為是行政主體消極不作為。因此不同將抽象行政不作為與抽象行政行為等同視之，并因此拒絕將其納入行政訴訟的受案范圍。而在我國當(dāng)前現(xiàn)行行政法律法規(guī)中，凡涉及到抽象行政行為時，只是規(guī)范了作為形式的抽象行政行為應(yīng)如何監(jiān)督，事后處理方式只字未提，事實上較于具體行政不作為其造成的危害影響可能更大，范圍可能更廣。在我國僅次于《憲法》的基本法《立法法》中，對立法主體應(yīng)當(dāng)行使立法權(quán)，而怠于行使的情況并未涉及，遑論應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。可見，在我國現(xiàn)行法律體系中，抽象行政不作為的監(jiān)控、救濟(jì)問題儼然已成為了無人問津的“真空地帶”。然而基于維護(hù)作為不特定行政相對人的公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，避免大面積權(quán)益受損情況的發(fā)生，有必要將其納入行政訴訟的受案范圍。事實上，在特定主體針對行政組織的抽象行政不作為提起訴訟時，因此時已具有了具體利害關(guān)系人，抽象行政行為便轉(zhuǎn)化為特定的不作為管理過程，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查。同時法院也不能對此僅作個案處理，而不對抽象行政不作為進(jìn)行司法審查，如此這般的后果就是大面積同類訴訟的出現(xiàn)，這無疑是不利于維持社會穩(wěn)定，影響社會和諧，更是對廣大公民權(quán)利的侵犯。法國以列舉的方式將三類抽象行政不作為行為劃入司法救濟(jì)的范圍，在以下情況，當(dāng)事人可以就此向法院提起訴訟：為便利法律的迅速實施，下級機(jī)關(guān)或基于法律法規(guī)規(guī)定，或基于所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，必須在合理的時間內(nèi)主動制定必要條例。否則，公民可對行政機(jī)關(guān)的不作為向法院提起訴訟。由于法律或上級條例的出現(xiàn)，某項既存條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)后，行政機(jī)關(guān)沒有及時廢除或修改該條例。當(dāng)情事變遷致使既存條例喪失合法基礎(chǔ)時，利害關(guān)系人可在任何時候請求行政機(jī)關(guān)廢除或修改該條例，否則便可對不作為行為向法院起訴。法國的這一規(guī)定為我國提供了極好的借鑒。2.侵害公共利益的行政不作為的司法審查侵害公共利益的行政不作為的司法審查與抽象行政不作為的共同之處在于侵害的對象都是不特定多數(shù)人，不同之處在于前者一般是應(yīng)當(dāng)作出具體行政行為的不作為。而侵害公共利益的行政不作為與侵害私人利益的行政不作為的明顯差異在于侵害對象的不同，前者侵犯的是不特定大多數(shù)主體，即廣大民眾所享有的權(quán)益。侵害對象的極大不確定性，加之我國民眾歷史積淀下形成的“厭訴”情緒和“槍打出頭鳥”的傳統(tǒng)觀念，以及行政機(jī)關(guān)較差的行政服務(wù)意識，共同導(dǎo)致了“公地悲劇”的出現(xiàn)，侵害的是公共利益，卻好像無人受損。但實質(zhì)上對公共利益的損害永遠(yuǎn)以普通民眾利益受損為代價而告終。無人起訴的現(xiàn)狀，又加劇了其影響范圍，使受損主體進(jìn)一步擴(kuò)大，損害加倍，形成惡性循環(huán)。在我國，關(guān)于原告起訴資格的認(rèn)定，現(xiàn)行《行政訴訟法》第24條規(guī)定：“依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告。有權(quán)提起訴訟的公民死亡,其近親屬可以提起訴訟。有權(quán)提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受起權(quán)利的法人或者其他組織可以提起訴訟。”可以看到，只有公民、法人或者其他組織能夠提起行政訴訟。而當(dāng)公共利益受損時，若局部表現(xiàn)為個案形式時，自然利害關(guān)系人可以向法院提起訴訟，進(jìn)入正常司法渠道尋求救濟(jì)。而沒有特定的直接行政相對人時，此時就無人具備原告資格，該如何提供司法救濟(jì)？現(xiàn)如今針對這種情況，一般只能由公民舉報或提出申訴，由行政監(jiān)察部門行使監(jiān)察職能，但很明顯這種救濟(jì)方式的被動性使其難以發(fā)揮監(jiān)督功能。對此，有以下幾種方案可供選擇：第一，借鑒英美法系國家，實施“私人檢察總長”原則，維護(hù)公共利益的需要，檢察官有權(quán)主動申請司法審查，在私人沒有起訴資格時還可以幫助私人申請司法審查。在我國即由檢察院對因為侵犯公共利益的行政不作為，進(jìn)行主動監(jiān)察，符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，予以立案，提起公訴，有效懲治損害公共利益的不作為行為。第二，由特定社會組織團(tuán)體，代表因行政不作為受到損害的公共利益提起訴訟。在英國，地方政府有權(quán)為了保護(hù)本地區(qū)的居民利益，申請司法審查。而我們可以通過一定的程序設(shè)立具有公益性質(zhì)的社會團(tuán)體、組織，形成監(jiān)督行政機(jī)關(guān)不作為行為的完整機(jī)制。第三，“任何有責(zé)任感的公民，在他認(rèn)為法律沒有得到應(yīng)有的執(zhí)行時，都有充分的利益要求法院審理他提訴的案件。”[英]丹寧著，楊百揆譯：《法律的訓(xùn)誡》，群眾出版社1985年版，第108頁。[英]丹寧著，楊百揆譯：《法律的訓(xùn)誡》，群眾出版社1985年版，第108頁。由人民檢察院提起訴訟，欠缺法律基礎(chǔ)是其一，與我國體制不符是其二。由公民作為主體提起行政不作為訴訟的想法，普通民眾舉證能力、訴訟能力上的不足，與行政機(jī)關(guān)實力根本難以抗衡不說，極為普遍的厭訴心理作祟就印證了這一想法的不成熟，不切合我國國情。因而以上三種方案中，筆者認(rèn)為第二種在我國當(dāng)前更具有現(xiàn)實操作性。事實上，2013年1月1日開始實施的《民事訴訟法修正案》中規(guī)定，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。因此在民訴法中，公益訴訟的原告既不是檢察院，也不是普通民眾。雖然行政訴訟與民事訴訟存有一定差異，但這一新增條款一定層面上可以反映出立法機(jī)關(guān)對公益訴訟主體的態(tài)度取向。（二）建立行政不作為公訴制度1.建立行政不作為公訴制度的必要性我國《憲法》開章明義，第二條明確規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民……人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理社會事務(wù)?！睓?quán)力雖屬于人民，但極其分散，公民私權(quán)利難以有效集中，與一旦形成便極力擴(kuò)張的國家公權(quán)力相抗衡，這就要求為真正實現(xiàn)人民當(dāng)家做主，必須以人民強有力的保障機(jī)制對國家的公共行政行為予以監(jiān)督，防止受托者不按照人民的意志行使權(quán)力，而檢察院作為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)行使公權(quán)力的監(jiān)察機(jī)關(guān)，其掌握適用法律的能力，以及調(diào)查取證的手段都遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于普通民眾，因此是代替民眾提起行政不作為訴訟的不二人選。在《論“雙重”領(lǐng)導(dǎo)與法制》一文中列寧專門強調(diào)，檢察長的唯一職權(quán)和必須做的事情就是：檢察長的唯一職權(quán)是把案件提交法院判決；必須要做的就是不管任何地方的差別，不受任何地方的影響，監(jiān)督整個共和國對法制有一致的理解。可見在列寧看來，監(jiān)察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督、提起訴訟的職能是密切相關(guān)。而檢察機(jī)關(guān)對行政案件的公訴權(quán)在現(xiàn)代法治國家中也是普遍存在的。2.建立行政不作為公訴制度的設(shè)想對于創(chuàng)建行政不作為公訴制度，因考慮到立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)依法行使立法、司法、行政職能，三機(jī)關(guān)分工配合，相互制約的基本原則，而檢察機(jī)關(guān)具有的較強的調(diào)查取證、起訴控辯的能力，很可能妨礙行政機(jī)關(guān)工作的正常開展，因此在賦予檢察院提起行政不作為訴訟的職權(quán)的同時，有必要對其適用范圍同時做出限定。公訴機(jī)關(guān)對行政不作為行為提起訴訟，應(yīng)主要適用在以下領(lǐng)域：（1）集團(tuán)訴訟領(lǐng)域。集團(tuán)訴訟，即classaction，是指為了全體成員的共同利益，由一個或數(shù)個代表人代表集團(tuán)提起的訴訟。法院所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團(tuán)代表人具有約束力，對那些沒有參加訴訟的主體，甚至不曾預(yù)料到損害發(fā)生的主體也可以發(fā)生效力?，F(xiàn)實生活中因產(chǎn)品質(zhì)量不合格、環(huán)境污染、消費者權(quán)益受損等為題造成的大規(guī)模侵權(quán)，多以集團(tuán)訴訟的方式進(jìn)行。以環(huán)保案件為例，由于高額的賠償金，就導(dǎo)致針對環(huán)境事故提起的民事訴訟，在判決生效后根本無法執(zhí)行。所以解決此類大規(guī)模侵權(quán)問題的根本途徑在于以行政不作為訴訟的方式起訴，由政府部門予以救濟(jì)。在環(huán)保案中，即以環(huán)保部門未履行保護(hù)公民環(huán)境資源利益的法定職責(zé)為由提起不作為訴訟。而此類案件的起訴主體必須具備足夠充分的人力、物力資源，掌握運用法律的能力，以及調(diào)查取證的刑偵手段，這些條件要求只有作為有國家財政支持的監(jiān)察機(jī)關(guān)才能滿足。（2）議價行政領(lǐng)域當(dāng)前行政執(zhí)法部門中，“行政議價”潛規(guī)則之風(fēng)嚴(yán)重盛行，對法律權(quán)威形成挑戰(zhàn)。根據(jù)調(diào)查，河南省漯河市２００５年行政處罰案件有7500件，而予以行政復(fù)議的僅90多件。江西省撫州市臨川區(qū)交通局兩個運管所2006年上半年行政處罰２４６件，沒有一起行政復(fù)議。這都是“行政議價”潛規(guī)則在作怪，導(dǎo)致行政主體與行政相對人議價，保證相對人不會進(jìn)入司法渠道。不僅如此，有的行政機(jī)關(guān)為了避免成為行政訴訟的被告，對本應(yīng)行政處罰的違法當(dāng)事人不進(jìn)行處理，對方則保證不申請行政復(fù)議，或提起行政訴訟。對于此類怠于履行行政職責(zé)的行政不作為現(xiàn)象，有必要由檢察機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)起提起行政不作為公訴的職責(zé)，這些“無為而訟”的不正常現(xiàn)象嚴(yán)懲不殆。（3）無人起訴領(lǐng)域?qū)τ谛姓C(jī)關(guān)的不作為違法行為致使公共利益受損，但因不存在確定的行政相對人，致使無人起訴的情形，應(yīng)當(dāng)由檢察院代表公共利益提起公訴，捍衛(wèi)國家利益和公共利益。例如企業(yè)違章興建廠房毀壞公共道路、嚴(yán)重超標(biāo)排放污染物，而相關(guān)行政主體及其工作人員怠于履行法定職責(zé)，甚至接到居民舉報后仍未作出具體行政行為，予以行政處罰的情形。(三)司法審查中舉證責(zé)任的合理分配舉證責(zé)任是指法律規(guī)定由特定當(dāng)事人對特定事項所承擔(dān)的提供證據(jù)證明其訴訟主張成立的責(zé)任，負(fù)有舉證責(zé)任的一方不能證明其訴訟主張成立的，將承擔(dān)敗訴或不利后果的法律制度。王振清:《行政訴訟前沿問題研究》,中國方正出版社2004年9月第一版第54頁王振清:《行政訴訟前沿問題研究》,中國方正出版社2004年9月第一版第54頁1、原告舉證的情形根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第4條，第27條的相關(guān)款項，可以認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的特定事項主要包括：起訴符合法定條件。根據(jù)《若干解釋》第4條第1款：“在起訴時，起訴人要初步證明起訴符合起訴條件?！钡?7條第1款第1項同樣規(guī)定，“在訴訟過程中，如果被告提出原告起訴不符合條件，原告需要證明起訴符合起訴條件?！笨梢娫嬉袚?dān)證明責(zé)任證明起訴符合法定條件，但這里證明對象僅限于事實問題，對于法律問題原告既無法證明，也無需證明。（2）提出申請或發(fā)生某種法定事由的事實。《若干解釋》第27條第1款第2項規(guī)定：原告“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實”，但行政行為可分為依申請的行政不作為和依職權(quán)的行政不作為，對于依申請的行政不作為，要求原告證明其提出過申請，自然無可厚非，但對于依照法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)有作為義務(wù)卻不作為的，仍如此規(guī)定，就有些不切實際。因此第4條第2款對此進(jìn)行了修改和補充?！霸谄鹪V被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列的情形除外：①被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。由此可見，對于依申請的行政不作為，原告有義務(wù)證明其提出過申請的事實，而對于依職權(quán)的行政不作為，原則上應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。但原告是否就完全沒有舉證義務(wù)呢？筆者認(rèn)為這種觀點仍是有待商榷的。因為即便是依職權(quán)的行政行為，其引起也要有待于特定事實，且行政機(jī)關(guān)知道或應(yīng)當(dāng)知道某一特定事實的發(fā)生。因此，對于引起行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的特定事實的存在，以及被告對于該事實知道或應(yīng)當(dāng)知道，這兩方面的事實仍應(yīng)該是由原告承擔(dān)的。舉證責(zé)任倒置的情形被告主要對其行政不作為具有合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。對于以下兩種情形，應(yīng)該發(fā)生舉證責(zé)任倒置，由被告承擔(dān)證明其行政不作為合法性的證明責(zé)任：不具有作為義務(wù)。如前文所述，行政法上作為義務(wù)或者基于我國現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章直接規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生，或者基于法律事實，例如，行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)產(chǎn)生的義務(wù)、先前行政法律行為引發(fā)的義務(wù)、行政合同而產(chǎn)生。只有具備以上幾種情形，對于某種作為義務(wù)才具有了期待可能性，進(jìn)而在沒有產(chǎn)生這種作為行為時才可以要求其承擔(dān)不作為法律責(zé)任。因此當(dāng)不具有作為義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)的不作為行為便具有了合法性。行政機(jī)關(guān)對此持肯定主張，故而要承擔(dān)舉證責(zé)任。不作為行為合法有據(jù)或具有正當(dāng)理由。雖然具有某種作為義務(wù)，但是行政主體的不作為行為合法有據(jù)，或者具備正當(dāng)理由時，不作為行為也是合法的。為此被告應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)證據(jù)及規(guī)范性文件，說明其應(yīng)作為行為必須具備的法定要件、相關(guān)手續(xù)及履行期限、程序，證明原告不符合條件的事實。除此之外，對于行政不作為，被告還應(yīng)當(dāng)對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任：認(rèn)為原告已過法定起訴期限，應(yīng)對原告在知道具體行政行為或者復(fù)議期限屆滿以后的法定期限內(nèi)沒有起訴承擔(dān)舉證責(zé)任；被告主張有正當(dāng)理由需延期舉證的，在提出延期申請時須證明確實存在不可抗力或者客觀上不能控制的正當(dāng)理由。綜上所述，原告應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任的事項包括：起訴符合法定條件；對于依申請的行政不作為，提出申請或發(fā)生某種法定事由的事實。被告應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任的事項包括：對于依職權(quán)的行政不作為，被告承擔(dān)主要證明責(zé)任；不具有作為義務(wù)；不作為行為合法有據(jù)或具有正當(dāng)理由?？梢娀谛姓蛔鳛榘讣奶厥庑?，其舉證責(zé)任的分配方法與普通行政訴訟有著較大的區(qū)別，在適用時要特殊對待，特殊處理。（四）完善行政不作為訴訟判決方式判決是法院對案件實體性問題作出的宣告，是法院保障當(dāng)事人基本權(quán)利的最后一環(huán)，具有不可小覷的價值。依據(jù)《行政訴訟法》第54條及《若干解釋》第56條、第57條的規(guī)定，現(xiàn)有行政不作為案件的判決形式包括，判決行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)、判決行政不作為違法、駁回原告的訴訟請求三種情況。但根據(jù)多年司法實踐，這三種判決形式已不足以適應(yīng)實踐需要，有必要在此基礎(chǔ)上適當(dāng)增加判決種類，對行政不作為訴訟的判決方式予以進(jìn)一步完善。首先，對于被告拒絕履行法定職責(zé)的訴訟，人民法院應(yīng)對其予以審查，如果被告的拒絕行為合法有據(jù)或者具有正當(dāng)事實理由的，即便原告的申請符合法定條件，法院應(yīng)判決維持行政機(jī)關(guān)決定。針對這一情形，應(yīng)增加維持判決這一種類。其次，針對行政不作為給相對人的合法權(quán)益造成損害的情形，法院在認(rèn)定該不作為行為違法的基礎(chǔ)上，應(yīng)判決對相對人進(jìn)行國家賠償。因此涉及到原告要求對受損合法權(quán)益進(jìn)行賠償?shù)脑V訟請求，應(yīng)增設(shè)責(zé)令賠償判決這一方式。責(zé)令賠償判決既可以結(jié)合其他判決種類同時適用，也可以單獨適用。最后，還可以裁定先予執(zhí)行?！度舾山忉尅返?8條第2款規(guī)定：“人民法院審理起訴行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行?！币虼藢τ谠嫣岢鱿扔鑸?zhí)行申請的案件，法院在對該申請進(jìn)行充分審查后，作出是否準(zhǔn)許先予執(zhí)行的裁定?？梢姡槍ξ覈F(xiàn)有情形，應(yīng)進(jìn)一步健全行政不作為的審判形式，在確認(rèn)違法判決、責(zé)令履行判決、駁回訴訟請求判決三種形式的基礎(chǔ)上增加維持判決、責(zé)令賠償判決以及裁定先予執(zhí)行，形成多樣化的訴訟形式。（五）設(shè)立行政不作為的國家賠償責(zé)任1、國家賠償責(zé)任的范圍現(xiàn)行《國家賠償法》對于行政行為的賠償，只對行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政活動中侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行為予以賠償。根據(jù)《國家賠償法》第3條，侵害人身自由權(quán)是以包括違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施，非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由；侵犯公民生命健康權(quán)是指以毆打虐待等行為或者唆使放縱他人以毆打虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡以及違法使用武器警械造成公民身體傷害或者死亡的。由此可知當(dāng)前可以進(jìn)行國家賠償?shù)?，侵犯人身?quán)的行政行為只有行政作為的方式?！秶屹r償法》第4條，“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰，違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施，違法征收，征用財產(chǎn)。因此當(dāng)前國家賠償制度中，只對行政處罰、行政強制措施、行政征收等侵犯公民財產(chǎn)權(quán)的行為予以賠償，而事實上行政不作為同樣可以導(dǎo)致公民人身權(quán)益，財產(chǎn)權(quán)益的損害，但現(xiàn)行《國家賠償法》尚未將行政不作為納入其中。2、行政不作為納入國家賠償?shù)谋匾允紫?，《憲法》是國家的根本大法。根?jù)我國《憲法》第41條，“對于任何國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利?！倍鴮τ谝蚱溥`法失職行為造成的損失，“由于國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人,有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。可見設(shè)立行政不作為的國家賠償責(zé)任制度在我國是有憲法基礎(chǔ)的。其次，行政權(quán)的行使具有權(quán)責(zé)一致性。行政法上的權(quán)利兼具權(quán)利義務(wù)的雙重性，不可以隨意放棄、轉(zhuǎn)讓和處分行政權(quán)利。放棄行使權(quán)利實際上就是一種違法失職行為。因此行政不作為就是放棄權(quán)利的行使，不履行自己應(yīng)當(dāng)積極履行的義務(wù)，違反了法律對它的職責(zé)要求，這是歸責(zé)的根據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此造成的賠償責(zé)任。再次，行政權(quán)的行使具有國家意志性。行政機(jī)關(guān)，包括被授權(quán)的組織及其工作人員行使公共職權(quán)的活動，都是以國家的名義實施的代表國家的公務(wù)行為，此時行使行政職能的具體公務(wù)人員已經(jīng)附屬于國家機(jī)器，擬制為國家機(jī)關(guān)，由此產(chǎn)生的一切職務(wù)上的法律后果自然應(yīng)由國家承擔(dān)。最后，建立行政不作為的國家賠償機(jī)制也是保障公民基本人權(quán)，維護(hù)公民、法人、其他組織的合法權(quán)益的必經(jīng)之路。針對現(xiàn)實生活中，行政主體怠于行使職權(quán)，不履行法定職責(zé)，以至于給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的現(xiàn)象，只有真正做到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”這十六個大字，嚴(yán)肅懲治怠于履行法定職責(zé)的行為，才可能充分保障我國公民、法人及其他組織的合法權(quán)益。行政不作為國家賠償?shù)臈l件（1）有行政不作為行為的客觀存在與作為行為負(fù)賠償責(zé)任不同，行政不作為內(nèi)含違法性，因此,國家對不作為行為承擔(dān)賠償責(zé)任，只需要認(rèn)定是否存在行政不作為。只要認(rèn)定行政不作為存在，就必須予以國家賠償。而認(rèn)定行政不作為要考慮兩個方面：一是行政主體是否負(fù)有法定的作為義務(wù)；二是行政主體是否有履行能力及履行的現(xiàn)實可能性。如果行政主體不負(fù)有作為義務(wù)，或者因不可抗力、期限尚未屆滿而拒絕作為，此時國家便沒有賠償義務(wù)。實際損害的存在損害的存在要具有以下三個條件：損害的存在必須客觀真實，具體包括直接損害和間接損害。損害的對象必須特定，即行政不作為所造成的損害是針對特定行政相對人造成的損害，而不是不特定的公共利益損害。損害的利益必須是合法的。行政不作為違法承擔(dān)法律責(zé)任的前提是行政不作為侵害的是為行政法所保護(hù)的利益。對非法利益的損害不構(gòu)成責(zé)任的承擔(dān)，這在歐洲各國的法律制度中已獲得普遍認(rèn)可。[德]克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，法律出版社2001年版，第4頁。行政不作為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系即損害結(jié)果的發(fā)生與行政機(jī)關(guān)及其工作人的行政不作為之間存在直接因果關(guān)系。行政不作為侵權(quán)與損害后果之間的因果關(guān)系一般表現(xiàn)為以下兩種形態(tài)：行政不作為明顯的是引發(fā)損害后果的直接的根本的原因；行政不作為不是引發(fā)損害后果的直接原因，只是重要條件之一，往往是行政不作為與受害人自身的原因、第三人侵權(quán)等其他原因交織在一起共同導(dǎo)致了侵害結(jié)果的發(fā)生。認(rèn)定行政不作為侵權(quán)中的行政不作為與損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系，主要依據(jù)行政機(jī)關(guān)是否合格地履行了作為義務(wù)。如果行政機(jī)關(guān)履行了作為義務(wù)，就不是侵權(quán)行為，就不存在判斷因果關(guān)系的必要，也沒有承擔(dān)國家賠償責(zé)任的問題，反之，就要進(jìn)行因果判斷，進(jìn)行國家賠償。梁津明、郭春明、郭慶珠等著：《行政不作為之行政法律責(zé)任探究》，中國檢察出版社2011年版，第84頁。結(jié)論政府權(quán)能的觸角已深入到每一公民日常生活的角角落落，行政侵權(quán)行為各行