論假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪的界限

論假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪的界限

生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪是指生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者違反國(guó)家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、安全監(jiān)督管理的法律、法規(guī)，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，包括生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪等9個(gè)具體罪名。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。單純從定義上考察，上述兩罪的內(nèi)涵和外延似乎相去甚遠(yuǎn)。但在司法實(shí)踐中，兩罪往往存在交叉競(jìng)合的情況，從而發(fā)生認(rèn)定困難，并導(dǎo)致處理上的分歧。因此，明確生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的重疊與分界，無(wú)論從理論還是現(xiàn)實(shí)的層面上說(shuō)，都是非常必要而有意義的。本文即試圖探討這一問(wèn)題。

一、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪的交叉競(jìng)合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象是他人的注冊(cè)商標(biāo)，而假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品，可能是偽劣商品，也可能不是偽劣商品。如果假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品，同時(shí)又是偽劣商品，則存在假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪交叉競(jìng)合的情況。有人認(rèn)為，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為必然同生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品的行為交叉競(jìng)合，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪實(shí)際上包含假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。因?yàn)榧倜八俗?cè)商標(biāo)的商品，必然同時(shí)？quot；偽劣商品"中的"偽"商品。筆者認(rèn)為，此種觀(guān)點(diǎn)值得商榷。

首先，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品并不必然是偽劣商品。誠(chéng)然，從單純字面上來(lái)看，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品必然是偽商品，因?yàn)榧倜罢撸瑐我?！但?shí)際上這是一種望文生義的理解。因?yàn)榇颂幍?偽劣商品"不能僅從通俗角度來(lái)理解，它是有特定含義的。根據(jù)現(xiàn)行刑法，此處的偽劣商品除了包括特指的假藥，劣藥，不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，有毒、有害食品，偽劣醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子，不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品等8種商品外，也指其他的偽劣產(chǎn)品。根據(jù)刑法第140條之規(guī)定，這里所謂的偽劣產(chǎn)品，表現(xiàn)為四種形式：（1）摻雜、摻假的產(chǎn)品。即指在所生產(chǎn)、銷(xiāo)售的產(chǎn)品中摻入雜物、異物或者假成分的產(chǎn)品。如加鹽的味精、摻沙子的棉花、注水的豬肉、兌水的醬油等。（2）以假充真的產(chǎn)品。即以他種產(chǎn)品冒充的此種產(chǎn)品。如司法實(shí)踐中出現(xiàn)的以人造革冒充皮革、以自來(lái)水冒充礦泉水、以驢肉冒充鹿肉的，即屬于此種情形。（3）以次充好的產(chǎn)品。即以質(zhì)量次的、差的產(chǎn)品冒充好的、優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品。而此種質(zhì)量次的、差的產(chǎn)品必須是劣質(zhì)產(chǎn)品，即達(dá)不到一般合格產(chǎn)品的基本要求。如果是以一般的合格產(chǎn)品冒充優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，則不屬于此處所言的以次充好。（4）冒充合格產(chǎn)品的不合格產(chǎn)品。所謂不合格產(chǎn)品，是指不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。綜上，偽劣產(chǎn)品包括假產(chǎn)品和劣質(zhì)產(chǎn)品兩類(lèi)。假產(chǎn)品，是指種類(lèi)、名稱(chēng)與內(nèi)容不相符合的產(chǎn)品，即從產(chǎn)品的成份上講是假冒的；劣質(zhì)產(chǎn)品，即不合格產(chǎn)品。以假冒鳳凰牌商標(biāo)的自行車(chē)為例，如果假冒自行車(chē)的質(zhì)量雖然沒(méi)有鳳凰牌自行車(chē)那樣過(guò)硬，但符合一般自行車(chē)的各項(xiàng)質(zhì)量要求，那該自行車(chē)就不屬偽劣商品；如果假冒自行車(chē)存在明顯瑕疵，如車(chē)架鋼材不合格、電鍍質(zhì)量不符合要求，那該自行車(chē)則屬偽劣商品。因此，并非有"偽"的因素的商品即屬于偽劣商品。假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品并非全部都是偽劣商品。

其次，從法律規(guī)定上來(lái)講，如果認(rèn)為所有假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品都屬于偽劣商品，則假冒注冊(cè)商標(biāo)罪即可完全包括在生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪中，二者形成一種法條競(jìng)合關(guān)系。在存在法條競(jìng)合的情況下，法律適用原則是"特別法優(yōu)于一般法"，那么生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，究竟誰(shuí)是"特別法"，誰(shuí)是"一般法"呢？很難判斷。因此，將假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品理解為全部都是偽劣商品，進(jìn)而得出生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪包括假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的結(jié)論，是不符合立法原意的。事實(shí)上，二罪并不是一種種屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品的行為，其主要特征在于犯罪對(duì)象？quot；偽劣"；而假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，其主要特征在于行為的"假冒".二、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪交叉競(jìng)合時(shí)的處理由于兩罪存在著以上交叉競(jìng)合的情況，導(dǎo)致在對(duì)其追究刑事責(zé)任時(shí)，需要區(qū)分不同情況進(jìn)行認(rèn)定和處理。

（一）假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品不屬于偽劣商品。即行為人在自己生產(chǎn)、銷(xiāo)售的同種類(lèi)合格產(chǎn)品上假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)。

在這種情況下，實(shí)際上行為人只實(shí)施了一個(gè)犯罪行為（假冒他人注冊(cè)商標(biāo)），因此，構(gòu)成犯罪的，只能單獨(dú)追究假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的刑事責(zé)任。由于假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品不屬于偽劣商品，故不能按生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪來(lái)追究刑事責(zé)任。但是，在司法實(shí)踐中，對(duì)于以一般的同種類(lèi)合格產(chǎn)品更換上優(yōu)質(zhì)或者馳名商品的商標(biāo)，冒充優(yōu)質(zhì)或者馳名商品出售的案件，卻往往是以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪來(lái)論處的。

例如，胥某聲稱(chēng)能搞到批量茅臺(tái)酒，馬某聞之即稱(chēng)有銷(xiāo)貨門(mén)路。1994年7月，馬找到胥，給其定金16萬(wàn)元，約定以每瓶110元的價(jià)格讓胥組織茅臺(tái)酒貨源。胥得款后便與羅某密謀，商定用貴州省仁懷縣恒興酒廠(chǎng)生產(chǎn)的賴(lài)茅酒（每瓶售價(jià)16元）更換商標(biāo)后，冒充茅臺(tái)酒賣(mài)給馬某。嗣后，胥和羅購(gòu)買(mǎi)賴(lài)茅酒500件（每件12瓶），將此批酒更換上"茅臺(tái)酒"的包裝后賣(mài)于馬某，馬又支付胥某現(xiàn)金20萬(wàn)元和匯票30萬(wàn)元。11月，胥又購(gòu)買(mǎi)賴(lài)茅酒815件，更換成"飛天牌"茅臺(tái)酒的包裝后賣(mài)給馬某，馬支付胥現(xiàn)金14萬(wàn)元。案發(fā)后，河南省南陽(yáng)市臥龍區(qū)法院以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪判處胥某有期徒刑十二年。

筆者認(rèn)為，上述判決是值得商榷的。首先，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品并非全部都是偽劣商品。因此，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為并非即是生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品的行為。本案中，行為人以普通白酒改頭換面后貼上名酒的商標(biāo)，冒充名酒出售牟利。這種普通白酒雖然在質(zhì)量上可能不及名酒，但在性質(zhì)上，卻不能將其歸為偽劣產(chǎn)品，因其既沒(méi)有摻入假成分而成為假產(chǎn)品，也沒(méi)有違反產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而成為劣質(zhì)產(chǎn)品，充其量只是一般的普通產(chǎn)品。因此這種行為是不應(yīng)以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪來(lái)論處的，而應(yīng)按照假冒注冊(cè)商標(biāo)罪來(lái)處罰。其次，如果將所有以非真實(shí)產(chǎn)品冒充真產(chǎn)品生產(chǎn)、出售的行為，均作為生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品行為來(lái)處理，則假冒注冊(cè)商標(biāo)罪就失去了單獨(dú)存在的意義，而這顯然是有悖立法本意的。

（二）假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品同時(shí)又是偽劣商品，但該商品與被其假冒的注冊(cè)商標(biāo)所真正代表的商品不屬同一種商品。

例如，1993年7月，王某、史某到李某的私人酒廠(chǎng)，向李訂購(gòu)假冒"林河糧液"酒100件，并交給李現(xiàn)金2000元，作買(mǎi)酒精用款。李某、王某為生產(chǎn)該酒，分別準(zhǔn)備了"河南省林河酒廠(chǎng)1993.4.12"生產(chǎn)日期印章和"林河糧液"酒包裝印版，共同購(gòu)買(mǎi)并印制"林河糧液"包裝箱100余只，購(gòu)買(mǎi)假冒的"林河糧液"商標(biāo)2000套。隨后李某又購(gòu)買(mǎi)甲醇4桶（1200斤），在其私人酒廠(chǎng)，用甲醇加入井水和少量香精進(jìn)行勾兌，雇用本村青年與王某包裝假冒"林河糧液"45件。該酒銷(xiāo)售后，被當(dāng)?shù)厝罕娰?gòu)買(mǎi)、飲用后，造成16人嚴(yán)重甲醇中毒，其中4人死亡，1人雙目失明，構(gòu)成重傷；1人視力下降，構(gòu)成輕傷（偏重）。

本案中，李某以甲醇加入井水和少量香精勾兌白酒，并假冒"林河糧液"出售，造成多人死傷的嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒食品罪無(wú)疑。但李某在生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒食品過(guò)程中，又假冒了"林河糧液"的注冊(cè)商標(biāo)，其行為是否也同時(shí)構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪？筆者認(rèn)為，答案是否定的。因?yàn)楦鶕?jù)刑法第213條的規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這里的"同一種商品"是有特定含義的，是商標(biāo)法律術(shù)語(yǔ)，特指根據(jù)我國(guó)頒布的《商品分類(lèi)（組別）表》對(duì)所有的商品按照類(lèi)、組、種三個(gè)級(jí)次進(jìn)行的詳細(xì)分類(lèi)中處于同一種目的商品。而本案中行為人在以甲醇勾兌？quot；白酒"上使用他人的"林河糧液"注冊(cè)商標(biāo)，這兩種商品顯然不能認(rèn)定為"同一種商品".確切地說(shuō)，"林河糧液"是酒，而以甲醇勾兌的所謂白酒實(shí)質(zhì)上并不能稱(chēng)之為酒，而只是一種有毒的液體。對(duì)此，只能單獨(dú)追究生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪的刑事責(zé)任。

（三）假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品同時(shí)又是偽劣商品，且該商品與被其假冒的注冊(cè)商標(biāo)所真正代表的商品屬于同一種商品。即行為人在自己生產(chǎn)、銷(xiāo)售的偽劣商品上，使用他人同種類(lèi)商品的注冊(cè)商標(biāo)。

對(duì)于此種情形，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)如何處理，目前主要存在兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，這種情形符合牽連犯的構(gòu)成特征。而對(duì)于牽連犯的處罰原則，有人主張仍應(yīng)遵循傳統(tǒng)的"從一重處斷"，有人則認(rèn)為我國(guó)目前立法上已有突破對(duì)牽連犯從一重處斷理論模式的先例，因此，對(duì)于此種情形應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，這種情形不符合牽連犯的構(gòu)成特征，而是分別符合生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪和假冒他人注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成，對(duì)此應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。其理由是：

第一，這種情形不符合牽連犯只有一個(gè)犯罪目的就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。犯罪目的與結(jié)果行為的直接密切聯(lián)系則指，某一犯罪目的的前提條件。在牽連犯中存在兩個(gè)行為，即方法行為和目的行為或者目的行為和結(jié)果行為，無(wú)論是哪一對(duì)行為，都必須為著一個(gè)共同的犯罪目的，這是構(gòu)成牽連犯的前提條件。如犯罪分子為詐騙銀行錢(qián)財(cái)而偽造公文印章，這是一種典型的牽連犯罪形態(tài)，其偽造公文印章的犯罪行為是為實(shí)現(xiàn)其詐騙錢(qián)財(cái)?shù)姆缸锬康姆?wù)的，因而在整個(gè)犯罪中，行為人的犯罪目的只有一個(gè)，就是詐騙錢(qián)財(cái)。而在自己生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品上假冒他人同種類(lèi)商品注冊(cè)商標(biāo)的行為卻具有兩個(gè)完全不同的犯罪目的，即生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品牟取暴利的目的和假冒他人注冊(cè)商標(biāo)行為都是為了非法牟利，但所牟取的非法利益各不相同。前者牟取的非法利益是偽劣產(chǎn)品成本價(jià)與正品市場(chǎng)銷(xiāo)售價(jià)之間的差價(jià)，后者牟取的非法利益則是原產(chǎn)品（合格品）與被假冒產(chǎn)品之間的價(jià)格差及市場(chǎng)銷(xiāo)量不同帶來(lái)的利潤(rùn)，二者不能混為一談。第二，這種情形不符合牽連犯犯罪目的與方法行為或結(jié)果行為之間必須具有直接的密切聯(lián)系的要件。所謂直接的密切聯(lián)系，就是在牽連犯罪中其采用的方法必須是實(shí)現(xiàn)犯罪目的所必要的方法，如果不采用這種方法，其犯罪目的的實(shí)現(xiàn)必然導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。而在上述情形中，若將假冒注冊(cè)商標(biāo)非法牟利作為犯罪目的，則生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品就是方法行為，但以偽劣產(chǎn)品作為假冒注冊(cè)商標(biāo)的載體并不是實(shí)現(xiàn)該犯罪目的的必要手段，行為人完全可以不采用偽劣產(chǎn)品，而選擇同種類(lèi)其他合格產(chǎn)品作為載體一樣實(shí)現(xiàn)假冒注冊(cè)商標(biāo)非法牟利的犯罪目的，故生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品的方法與假冒注冊(cè)商標(biāo)非法牟利的犯罪目的間不具有直接的密切聯(lián)系。若將生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品非法牟利作為犯罪目的，則假冒注冊(cè)商標(biāo)是結(jié)果行為。但實(shí)質(zhì)上，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品非法牟利犯罪目的實(shí)現(xiàn)并不必然導(dǎo)致假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪行為發(fā)生，生產(chǎn)、銷(xiāo)售者完全可以不假冒注冊(cè)商標(biāo)就將偽劣產(chǎn)品以正品形式售出，實(shí)現(xiàn)犯罪目的。綜上，在自己生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品上假冒他人同種類(lèi)商品注冊(cè)商標(biāo)的行為不是牽連犯。此類(lèi)行為實(shí)質(zhì)上是由兩種具有不同犯罪目的、侵犯不同犯罪客體的具備獨(dú)立犯罪構(gòu)成要件的行為組成的，應(yīng)予數(shù)罪并罰才符合立法原則。

①筆者同意上述第一種觀(guān)點(diǎn)。即在自己生產(chǎn)、銷(xiāo)售的偽劣產(chǎn)品上假冒他人同種類(lèi)商品注冊(cè)商標(biāo)的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯處理。這是因?yàn)椋旱谝?，此種情形具有同一犯罪目的。這里所謂犯罪目的只有一個(gè)，并不是算術(shù)學(xué)意義上的，而是說(shuō)數(shù)行為最終統(tǒng)一于一個(gè)犯罪目的。從微觀(guān)上看，牽連犯的數(shù)行為中本罪行為有犯罪目的，他罪行為有時(shí)也有犯罪目的，而且可能各有不同的犯罪目的。例如，盜竊船只偷越國(guó)境，應(yīng)當(dāng)視為牽連犯。在這里其目的行為（本罪行為）是偷越國(guó)境，以偷越國(guó)境為犯罪目的；其方法行為是盜竊船只，以非法取得船只使用權(quán)為犯罪目的。但是，這兩種行為的終極目的卻只有一個(gè)，即偷越國(guó)境。同理，在生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品并假冒注冊(cè)商標(biāo)行為中，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品可視為本罪行為，其犯罪目的是牟取偽劣產(chǎn)品成本價(jià)與正品市場(chǎng)銷(xiāo)售價(jià)之間的差價(jià)；假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為可視為方法行為，其犯罪目的是牟取原產(chǎn)品（合格品）與被假冒產(chǎn)品之間的價(jià)格差及市場(chǎng)銷(xiāo)量增多所帶來(lái)的利潤(rùn)，但這兩種行為的最終目的卻只有一個(gè)——牟取暴利。

第二，此種情形包含兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的危害社會(huì)的行為，這是構(gòu)成牽連犯的又一必要條件。在此種情形下，行為人一方面實(shí)施了生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品的行為，另一方面也實(shí)施了在其生產(chǎn)、銷(xiāo)售的偽劣商品上假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為。

第三，此種情形所包含的兩個(gè)危害行為之間具有牽連關(guān)系，這是構(gòu)成牽連犯的第三個(gè)要件。前述第二種觀(guān)點(diǎn)中，將牽連關(guān)系理解為直接的密切聯(lián)系，并認(rèn)為"所謂直接的密切聯(lián)系，就是在牽連犯罪中其采用的方法必須是實(shí)現(xiàn)犯罪目的所必要的方法，如果不采用這種方法，其犯罪目的就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。犯罪目的與結(jié)果行為的直接密切聯(lián)系則指，某一犯罪目的的實(shí)現(xiàn)必然導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。"筆者認(rèn)為，這種觀(guān)點(diǎn)是值得商榷的。實(shí)際上，就是在被這種觀(guān)點(diǎn)贊同者認(rèn)為是"典型的牽連犯罪形態(tài)"——為詐騙銀行錢(qián)財(cái)而偽造公文印章行為中，其方法行為——偽造公文印章，也不是詐騙銀行錢(qián)財(cái)所必須采用方法。所謂牽連關(guān)系，應(yīng)是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)危害社會(huì)行為之間具有方法與目的或者結(jié)果與目的的內(nèi)在聯(lián)系，亦即行為人的數(shù)個(gè)危害社會(huì)行為分別表現(xiàn)為目的行為、方法行為或者結(jié)果行為，并相互依存形成一個(gè)有機(jī)整體。一般說(shuō)來(lái)，牽連關(guān)系體現(xiàn)為牽連犯數(shù)行為之間的主從關(guān)系。牽連犯的本罪行為直接體現(xiàn)犯罪目的，是主行為；而他罪行為是依附于本罪行為的，是從行為。根據(jù)他罪行為對(duì)本罪行為的依附方式，從行為又可以分為方法性從行為和結(jié)果性從行為。前者是為便利本罪行為犯罪目的的實(shí)現(xiàn)而實(shí)施的；后者是為了維護(hù)和強(qiáng)化本罪行為業(yè)已實(shí)現(xiàn)的犯罪目的而實(shí)施的。牽連犯的數(shù)行為具有內(nèi)在的一致性，這種內(nèi)在一致性的集中體現(xiàn)是其數(shù)行為之間的主從關(guān)系?？梢哉f(shuō)數(shù)行為間的主從關(guān)系是其內(nèi)在一致