論中國語境下法官職業(yè)化的幾個(gè)基本維度

論中國語境下法官職業(yè)化的幾個(gè)基本維度

法律職業(yè)共同體的存在是法治的基本前提。法治與人治的區(qū)別不在于是否強(qiáng)調(diào)人的作用，任何治理在一定程度上都是人與法相結(jié)合的治理。法治與人治的區(qū)別在于統(tǒng)治者個(gè)人的意志高于法律還是法律高于統(tǒng)治者個(gè)人的意志。法律職業(yè)是“一類必須具備特殊品質(zhì)的專門職業(yè)。這種品

質(zhì)植根于一代代法律人的努力而積淀的職業(yè)傳統(tǒng)，并經(jīng)由長期

的學(xué)習(xí)、法律訓(xùn)練和法律實(shí)踐而悟得?！痹诜ü?、律師、檢察官、

法學(xué)學(xué)者組成的法律職業(yè)共同體里，法官處于法律職業(yè)共同體

的頂端，“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯?！狈ü?/p>

往往是從檢察官或者律師中選任的?！芭c其說法官和律師與檢

察官是不同的職業(yè)，不如說法官是這個(gè)職業(yè)的頂峰，誰做律師

做得最優(yōu)秀的標(biāo)志之一就是做法官了。法官是法律職業(yè)等級(jí)系

統(tǒng)中最高層次的一個(gè)分支。”學(xué)界在如火如荼地討論法治的

理想之后，司法改革問題再次成為法學(xué)界討論的熱點(diǎn)，法官職

業(yè)化是司法改革的目標(biāo)之一，也是解決目前司法諸多問題的一劑良藥。

“職業(yè)是這樣的一種工作，人們認(rèn)為它不僅要求訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及一般的‘聰明能干’，而且還要有一套專門化的但相對(duì)（有時(shí)則是高度）抽象的科學(xué)知識(shí)或其他認(rèn)為該領(lǐng)域內(nèi)有某種智識(shí)結(jié)構(gòu)和體系的知識(shí)，例如神學(xué)、法律或軍事科學(xué)。”馬克斯？韋伯認(rèn)為法律共同體是由某種共同的特質(zhì)維持或形成的其成員間因共識(shí)而達(dá)成協(xié)議的群體，其特征是具有同質(zhì)性，這種同質(zhì)性以出生、政治、道德、宗教信仰、生活方式或職業(yè)等等社會(huì)因素為表現(xiàn)。職業(yè)共同體的基本前提是這個(gè)共同體的成員分享著同樣的知識(shí)背景、信仰甚至禮儀等，即同質(zhì)性。作為法律職業(yè)共同體頂端的法官職業(yè)共同體，這種同質(zhì)性應(yīng)該表現(xiàn)為法治精神。法官的職業(yè)化，即“法官以行使國家審判權(quán)為專門職業(yè)，并具備獨(dú)特的職業(yè)意識(shí)、職業(yè)技能、職業(yè)道德和職業(yè)地位。”法官何以職業(yè)化？法官這個(gè)職業(yè)共同體如何與其他職業(yè)共同體相區(qū)別？“透過任何一項(xiàng)事業(yè)的表象，可以在其背后發(fā)現(xiàn)有一種無形的、支撐這一事業(yè)的時(shí)代精神力量；這種以社會(huì)精神氣質(zhì)為表現(xiàn)的時(shí)代精神，與特定社會(huì)文化背景有著某種內(nèi)在的淵源關(guān)系；在一定條件下，這種精神力量決定著這項(xiàng)事業(yè)的成敗。”在中國語境下，法官職業(yè)化意味著什么？

一、維度之一：法官的非大眾化

法官的非大眾化實(shí)際上是法官的精英化，“精英”是與“民眾”相對(duì)應(yīng)的概念。“‘法官職業(yè)化’的提法顯然承繼了此前法院內(nèi)部流行的‘法官精英化’的提法。他們都體現(xiàn)了我國法治建設(shè)和司法改革中的一種反思性、批判性的視點(diǎn)轉(zhuǎn)換……”?！?，當(dāng)然，法官的精英化不意味著中國的法官應(yīng)該與民眾相脫離，也不意味著中國的司法改革會(huì)向著疏遠(yuǎn)社會(huì)、疏遠(yuǎn)民眾的方向發(fā)展。法官的精英化給我們指出的是這樣一種理念：法律的運(yùn)作邏輯的確不同于大規(guī)模的群眾運(yùn)動(dòng)的邏輯，“法官職業(yè)”的英文是“profession”，是一種必須經(jīng)過系統(tǒng)學(xué)習(xí)和訓(xùn)練才能進(jìn)入的職業(yè)，而不是“occpation”，一種無需特殊訓(xùn)練和學(xué)習(xí)、任何具有正常智識(shí)和體力的人就能從事的職業(yè)。司法的精密化和細(xì)密化要求司法的運(yùn)作必須是以精英化的法官為主體的運(yùn)作。“法的形成和適用是一種藝術(shù)，這種法是藝術(shù)表現(xiàn)為什么樣式，取決于誰是藝術(shù)家?！薄爱?dāng)一個(gè)有20人的群體，或2千人，或20萬人的群體，為了共同的目標(biāo)，以一種特定的方式把他們自己約束在一起行動(dòng)時(shí)，他們便創(chuàng)立了一個(gè)團(tuán)體。這個(gè)團(tuán)體不是由法律虛構(gòu)的，而是事物的本性使然。它不同于組成它的那些個(gè)人?！北M管法律不是神秘主義的產(chǎn)物，但法律制度的實(shí)施卻與專門的訓(xùn)練分不開。在法律職業(yè)的訓(xùn)練中，韋伯認(rèn)為兩種不同的方式是有可能的，第一種是將法律作為一種藝術(shù)的經(jīng)驗(yàn)訓(xùn)練；第二種是將法律看作某種系統(tǒng)的形式理性，在特定的學(xué)校傳授。波斯納甚至將法律職業(yè)化的途徑分為兩種，一種是用艱澀難懂的語言，第二種方式是規(guī)定非常高的教育資格要求。英美法系的法官早期就是一群特殊的群體，如果說，早期的“律師工會(huì)”壟斷法律職業(yè)，并進(jìn)而壟斷法官的來源是基于內(nèi)在的職業(yè)需求的話，那么在現(xiàn)代這樣一個(gè)利益多元、價(jià)值多元的社會(huì)，法官職業(yè)的確已經(jīng)不再可能由沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的人來完成?，F(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)內(nèi)在地呼喚法官的非大眾化-司法活動(dòng)需要獨(dú)特的思考論證方式，用美國學(xué)者昂格爾的話語，這種方式及其所謂的自主性的方法論是“法律秩序”的重要特征，它具有一種區(qū)別于科學(xué)解釋以及倫理、政治、經(jīng)濟(jì)論證的方法或風(fēng)格。博登海默曾經(jīng)將法官比作社會(huì)的醫(yī)生，無獨(dú)有偶，《日本司法制度改革審議會(huì)意見書》將法官比喻成“國民社會(huì)生活上的醫(yī)生”，最高人民法院院長肖揚(yáng)也談到，“不懂醫(yī)術(shù)的醫(yī)生會(huì)醫(yī)死人，不懂法律的法官會(huì)害死人。”實(shí)際上，即便在大陸法系國家，在強(qiáng)調(diào)成文法高度確定的現(xiàn)在，嚴(yán)格規(guī)則主義仍然是一個(gè)無法企及的理想：因?yàn)檫@種理想只有在法律窮盡了所有的可能之后才有可能實(shí)現(xiàn)，但人的理性是有限的。的確，法官經(jīng)常有一些貴族化的色彩，看上去似乎“不食人間煙火”，托克維爾在《論美國的民主》中談到，美國的民主化不僅沒有削弱法官的貴族地位，反而對(duì)法官的貴族地位有所加強(qiáng)。

當(dāng)然，法官的職業(yè)也面臨著一個(gè)社會(huì)認(rèn)同的問題，沒有得到社會(huì)認(rèn)同的司法權(quán)力運(yùn)作需要極高的社會(huì)成本。我國的臺(tái)灣地區(qū)司法改革的重要目標(biāo)之一就是如何獲得民眾對(duì)司法的認(rèn)同。“以最生活化的方式，讓民眾無障礙地自我教育，逐漸了解法官、檢察官、律師等審判程序中的角色與其功能，從認(rèn)知而認(rèn)同，達(dá)到社會(huì)化的目的?！薄啊敝袊姆ㄖ芜M(jìn)程同樣有一個(gè)社會(huì)認(rèn)同的問題，盡管職業(yè)法律共同體的智識(shí)貢獻(xiàn)對(duì)法治進(jìn)程的影響我們須臾不敢小覷，但如果法治沒有變成老百姓日常生活的基本范式，法治事業(yè)很難說是成功的。但民眾對(duì)司法的認(rèn)同不是通過法官的大眾化來完成的，法官的大眾化反而不容易得到民眾的認(rèn)同。法官與社會(huì)的必要阻隔是十分必要的。法官要解決的糾紛是普通人與普通人的糾紛，是普通人自己已經(jīng)解決不了的糾紛。如何讓普通人相信法官的判決？至少，在形式上法官必須是超越某種大眾化形象的精英。馬錫武審判方式在特定的歷史時(shí)期有其特殊的歷史意義，但絕對(duì)不是一種普遍性的讓民眾接受的方式。在《法官法》實(shí)施以前，選任法官幾乎沒有任何職業(yè)資歷要求，很多人無須經(jīng)過嚴(yán)格的選拔就可以進(jìn)入法院；復(fù)員軍人，在法院長期工作的司機(jī)、警衛(wèi)，需要提拔的書記員都可能成為法官。法官在某種程度上還是一種行政待遇，許多并不具備法律專業(yè)知識(shí)的行政官員被“提升”到法院的領(lǐng)導(dǎo)崗位，以致有的法院院長不無憂慮地說道：“據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國法官已達(dá)27萬之多，堪稱世界之最。而這并沒有顯示其任何優(yōu)勢(shì)，相反卻孵化著標(biāo)準(zhǔn)混亂、訴訟拖延、裁判不公、效率低下等種種弊端。而在另一方面又令-人惋惜地將一部分優(yōu)秀人員的能力扼殺或淹沒了。”《法官法》為法官的進(jìn)入設(shè)置了最低的門檻，統(tǒng)一的司法資格考試保障法官職業(yè)同質(zhì)性的良好開端。

二、維度之二：法官的非行政化

法官的行政化并不是中國獨(dú)有的產(chǎn)物，歐洲歷史上也有過法官行政化的歷史。18世紀(jì)，歐洲的“司法開始獨(dú)立于國家的一般行政機(jī)構(gòu)，但仍保持著行政的性質(zhì)”，普魯士、奧地利和法蘭西帝國的法官們“都把自己視為國家公務(wù)員”。德國在相當(dāng)長一段時(shí)間里，一直存在著這樣的觀念，即認(rèn)為“法律屬于國家官僚機(jī)構(gòu)的一種職能，而司法官則是國家行政人員的組成部分?！钡谫Y產(chǎn)階級(jí)革命之后，這些國家就逐步擺脫了法官行政化的傾向。法官與公務(wù)員異質(zhì)化的過程對(duì)歐洲近代化的過程曾經(jīng)產(chǎn)生過決定意義的影響。法官行政化是不符合司法權(quán)運(yùn)作的規(guī)律和本質(zhì)的：現(xiàn)代司法要求的專業(yè)性法官與現(xiàn)代公務(wù)員制度要求的技術(shù)官僚有天壤之別，這種天壤之別在遴選的制度設(shè)計(jì)上就可以初窺端倪：公務(wù)員更多地要求通才，而法官更多地要求專才。另外，行政機(jī)關(guān)要求首長負(fù)責(zé)制，公務(wù)員更多地要求貫徹首長的意旨；而司法機(jī)關(guān)的首長負(fù)責(zé)制幾乎是無法操作的：“司法是一種講求親歷性的活動(dòng)，對(duì)當(dāng)事人言詞的判斷，對(duì)證人所作證詞可信性的判斷，都離不開判斷者對(duì)于被判斷者的近距離觀察?！爆F(xiàn)代訴訟程序的直接言詞原則就反映了訴訟活動(dòng)的這種內(nèi)在要求。司法的親歷性要求判決的法官必須是直接參與審判的法官，而法院的院長不可能親歷每一個(gè)具體的案件。行政機(jī)關(guān)中，行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間存在著特別權(quán)力關(guān)系，而法院和法官之間不存在著這種關(guān)系。因?yàn)椴淮嬖谶@種特別權(quán)力關(guān)系，所以法官更少依賴性，法官的訓(xùn)練方法與公務(wù)員的訓(xùn)練方法存在著明顯的區(qū)別。法官非行政化的另一個(gè)原因是社會(huì)對(duì)公正的要求：社會(huì)對(duì)法官的素質(zhì)有一種近乎苛刻的要求，要求法官本身應(yīng)當(dāng)成為公正的化身。如果允許法官的行政化運(yùn)作方式，司法公開也必然受到挑戰(zhàn)-因?yàn)榕袥Q案件的法官可能是并沒有審理該案件的法院院長、庭長，他們的行為是沒有暴露在公眾之前的。

我國司法制度中法官的行政化色彩十分嚴(yán)重：法院在國家中的地位被行政“格式化”，法官也被定義在某個(gè)行政級(jí)別；法院之間的關(guān)系也與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系幾乎是一模一樣-下級(jí)法院向上一級(jí)法院就某一個(gè)具體的案件向上一級(jí)法院請(qǐng)示，凡此種種。法官行政化的弊端已經(jīng)漸漸顯露，司法腐敗成為本世紀(jì)初的熱門話題。當(dāng)然，司法腐敗的原因是多方面，但司法行政化無疑是極其重要的原因之一。

法官非行政化的另一層含義是法官擺脫來自行政機(jī)關(guān)的干預(yù)。法官有相對(duì)于行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立性?！度蛩痉í?dú)立宣言》第2條第1款明確規(guī)定，“司法的目標(biāo)及任務(wù)應(yīng)包括：在人民間以及人民與政府間公平執(zhí)行法律；在司法職務(wù)的適當(dāng)限制下，促進(jìn)人權(quán)的遵守與實(shí)現(xiàn)；在法治條件下確保所有人平安生活。如果司法機(jī)關(guān)沒有相對(duì)于行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立，所有的公法訴訟實(shí)際上都是無法進(jìn)行的。

中國法官行政化有一部分來自最高人民法院正式的制度設(shè)計(jì)。最高人民法院1998年9月3日公布了《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法。（試行）》，這是人民法院系統(tǒng)錯(cuò)案責(zé)任追究的基本規(guī)范，這個(gè)規(guī)范進(jìn)一步強(qiáng)化了法官對(duì)于法院，下級(jí)人民法院對(duì)于上級(jí)人民法院的依賴性。因?yàn)楸簧霞?jí)人民法院否定的案件、國家賠償?shù)陌讣褪清e(cuò)案。更進(jìn)一步，審判委員會(huì)制度對(duì)強(qiáng)化法官的行政化色彩也起到了推波助瀾的作用。“審判委員會(huì)對(duì)重大、疑難、復(fù)雜案件有討論和決定權(quán)，而由于法律對(duì)‘重大、疑難案件’的范圍并沒有予以明確界定，法院在司法實(shí)務(wù)中往往把院長、庭長與合議庭意見不一致的案件均列入其中，因而審判委員會(huì)實(shí)際討論和裁決的案件范圍很大，在有些地方基本達(dá)到半數(shù)以上?！北M管這一制度在中國法治語境下有其正面的功能，如弱化法官的責(zé)任，從而有可能抵御來自法院以外的各種壓力，但弱化法官的責(zé)任和法官職業(yè)化的路徑是背道而馳的-法官的職業(yè)化要求法官獨(dú)自對(duì)審判負(fù)責(zé)。這種機(jī)制在保護(hù)法官的同時(shí)，我們不可忽視它的負(fù)面功能：總將審判責(zé)任推卸給審判委員會(huì)的法官何時(shí)能走進(jìn)職業(yè)法官的隊(duì)伍？

三、維度之三：法官的非政黨化

法官職業(yè)共同體的自治性要求法官不能政黨化。政黨政治是現(xiàn)代民主政治的主要形態(tài)，那么如何保障法官的非政黨化？

政治中立是許多國家法官非政黨化的路徑。司法永遠(yuǎn)與政治有著適度的距離，法官的中立性要求法官不能卷入任何政治糾紛?！胺ü俪朔删蜎]有別的上司?！绻J(rèn)為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是不切實(shí)際的幻想?！闭h是某種共同的政治利益結(jié)合在一起的產(chǎn)物，有自己獨(dú)立的主張和政治利益，有明顯的政治偏好，如果法官傾向于某一政治偏好，司法公正就不可能了。

日本憲法規(guī)定了法官必須政治中立?！蔼?dú)立、超然和理性是專業(yè)法官的職業(yè)本色”，法官執(zhí)行司法職務(wù)時(shí)，除了受法律及其良知拘束外，不受任何干涉。法官的思維方式也決定了法官不能政黨化：法官的判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的權(quán)衡特點(diǎn)，政黨必須權(quán)衡，政治的藝術(shù)就是妥協(xié)的藝術(shù)。

中國法官的非政黨化不是政治中立，中國法官的非政黨化有自己的特點(diǎn)，即黨委不能越權(quán)于預(yù)司法，其最終目的是強(qiáng)化和完善黨對(duì)司法工作的領(lǐng)導(dǎo)?！爸袊伯a(chǎn)黨是依靠武裝斗爭最后奪取政權(quán)的，在國共的政權(quán)爭奪戰(zhàn)中，起決定性作用的是武裝力量，黨的組織能力以及人民的支持，而不是司法機(jī)關(guān)依照憲法和法律所做出的判決。所以中國共產(chǎn)黨不可能象西方發(fā)達(dá)國家的政黨那樣，將司法裁判放在一個(gè)極具權(quán)威性甚至是最終極權(quán)威性的地位。在西方發(fā)達(dá)國家里，政黨輪替、政權(quán)轉(zhuǎn)移是以和平的方式，在法治和民主的軌道上進(jìn)行的。作為適用法律的司法機(jī)關(guān)在這種環(huán)境中，自然處于居中裁決的權(quán)威地位，而各種政治力量的均勢(shì)也迫使他們不得不以司法裁決為最終極的評(píng)判?！边@就決定了中國法官的非政黨化與西方語境中法官的非政黨化具有不同的政治意蘊(yùn)，這種不同的政治意蘊(yùn)決定了不同的制度設(shè)計(jì)。在中國政治語境下，法官的非政黨化并不是意味著法官的政治中立，法官應(yīng)該毫無疑問地接受黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持黨的方針、路線和政策。法官的非政黨化實(shí)際上是一個(gè)如何接受黨的領(lǐng)導(dǎo)的問題，是一個(gè)黨的領(lǐng)導(dǎo)方式問題。黨可以通過多種方式實(shí)現(xiàn)對(duì)司法工作的領(lǐng)導(dǎo)，問題在于：黨如何領(lǐng)導(dǎo)司法機(jī)關(guān)才能最大限度地將自己的意志貫徹到司法工作中去？最有效的方式應(yīng)該是通過將自己的意志變?yōu)閲乙庵?，即法律，司法的過程就是將法律貫徹到個(gè)案中的過程，也即將執(zhí)政黨的意志貫徹的過程。從這個(gè)層面來看，法官的非政黨化恰恰最大限度地體現(xiàn)了黨對(duì)司法工作的領(lǐng)導(dǎo)。我國20世紀(jì)80年代初命令廢止了黨委審批具體案件的制度，黨對(duì)司法工作的領(lǐng)導(dǎo)是思想和政治原則上的領(lǐng)導(dǎo)，而不是具體司法業(yè)務(wù)上的領(lǐng)導(dǎo)，“不是包辦，不是遇事干涉，不是黨權(quán)高與一切。”

強(qiáng)調(diào)法官的非政黨化并不等于否認(rèn)黨對(duì)司法工作的領(lǐng)導(dǎo)，法官的非政黨化更能將黨的政策體現(xiàn)到司法工作中去。司法的過程是一個(gè)將一般性法律貫徹到個(gè)案的過程，當(dāng)然其中有法官能動(dòng)性的才智發(fā)揮。黨的意志已經(jīng)通過立法體現(xiàn)，將法律實(shí)現(xiàn)的過程就是將黨的意志落實(shí)的過程。恩格斯曾經(jīng)講到“從某一共同的階級(jí)利益中產(chǎn)生的要求，只有通過下述辦法才能實(shí)現(xiàn)，即由這一階級(jí)奪取政權(quán)，并用法律的形式賦予這些要求普遍的效力。因此，每個(gè)正在進(jìn)行斗爭的階級(jí)都必須在綱領(lǐng)中用法權(quán)要求的形式來表述自己的要求?！薄八型ㄟ^革命取得政權(quán)的政黨或階級(jí)，就其本性來說，都要求由革命創(chuàng)造的新的法制基礎(chǔ)得到絕對(duì)承認(rèn)，并被奉為神圣的東西?！?/p>

四、維度之四：法官的非地方化

“獨(dú)立、超然和理性三方面是專業(yè)法官的職業(yè)本色，也是專業(yè)法官威信之基礎(chǔ)。獨(dú)立是指地位意義上的，超然是行動(dòng)意義上的，理性是思想意義上的?！狈ü俚莫?dú)立不僅僅意味著法官的非行政化和非政黨化，還意味著法官的非地方化。法官作為職業(yè)共同體的頂端，不是以法官的地方化為依托的。盡管有的學(xué)者認(rèn)為法律不過是一種地域性知識(shí)，但法官卻不能是地方化的法官。使法官成為法律共同體一員的是法律職業(yè)的倫理、法律職業(yè)特有的技能，而不是地方性知識(shí)。法官的地方化必然影響