本國優(yōu)先權新規(guī)制度的作用及誤區(qū)

本國優(yōu)先權制度----作用及誤區(qū)一、引言優(yōu)先權制度源于１８８３年問世《保護工業(yè)產權巴黎公約》，按照巴黎公約規(guī)定，享有國民待遇資格人，以一項創(chuàng)造創(chuàng)造一方面在任何一種巴黎公約成員國提出了創(chuàng)造專利、實用新型或外觀設計申請，自該申請?zhí)岢鲋掌?2個月（對創(chuàng)造專利和實用新型申請）或6個月（對外觀設計申請），她如果在其她成員國也提出了同樣申請，則這些成員國都必要承認該申請案在第一種國家遞交日期為本國申請日。優(yōu)先權作用重要是使申請人在第一次提出申請后，有充裕時間考慮自己尚有必要在哪些國家再提申請,并有時間選取在其她國家代辦手續(xù)代理人或尋找潛在合伙方和支持資金。巴黎公約優(yōu)先權制度合用于先后兩個申請是分別在不同巴黎公約成員國提出狀況，因而又被稱為“外國優(yōu)先權”制度。隨著專利制度發(fā)展，許多國家借鑒巴黎公約優(yōu)先權制度制定了“本國優(yōu)先權”制度，即申請人在本國提出初次專利申請之后，在規(guī)定期間內又就相似主題在本國再次提出申請，也可以享有初次申請優(yōu)先權。為區(qū)別起見，以在外國提出在先申請為基本優(yōu)先權被稱為“外國優(yōu)先權”，以在本國提出在先申請為基本優(yōu)先權被稱為“本國優(yōu)先權”。二、優(yōu)先權制度作用作為優(yōu)先權制度來源，外國優(yōu)先權作用非常簡樸直接，即便于申請人在第一次提出申請后，有充裕時間考慮自己尚有必要在哪些國家再提申請。而本國優(yōu)先權制度作用，比起外國優(yōu)先權來說，就要豐富多，而這些作用恰恰是專利代理實踐中容易被忽視，本文旨在系統(tǒng)地對“本國優(yōu)先權”加以探討。2.1運用“本國優(yōu)先權”進行創(chuàng)造和實用新型之間轉換國內在1992年第一次修改專利法時，增長了“本國優(yōu)先權”制度。專利法第二十九條第二款規(guī)定：“申請人自創(chuàng)造或者實用新型在中華人民共和國第一次提出專利申請之日起十二個月內，又向國務院專利行政部門就相似主題提出專利申請，可以享有優(yōu)先權”。國內專利法實行細則第2條規(guī)定：專利法所稱創(chuàng)造，是指對產品、辦法或者其改進所提出新技術方案。專利法所稱實用新型，是指對產品形狀、構造或者其結合所提出適于實用新技術方案。上述規(guī)定表白，創(chuàng)造和實用新型所涉及技術方案是有所不同，創(chuàng)造專利可以對產品、辦法或者其改進所提出新技術方案，而實用新型，是指對產品新技術方案。由于國內設立專利制度歷史不長，實踐中，申請人對專利法規(guī)定理解不清晰，或者拿不定主意究竟是申請創(chuàng)造還是實用新型，往往躊躇不決；有時候甚至就同樣技術方案既提出了實用新型申請又提出了創(chuàng)造申請。對于這些申請人來說，她們可以運用本國優(yōu)先權制度在優(yōu)先權期限內進行轉換，如果申請人以為其創(chuàng)造創(chuàng)造創(chuàng)新限度很高，技術壽命長，并且市場潛力大，可以考慮將實用新型申請轉換為創(chuàng)造；反之亦然。更故意義是，如果申請人誤將一種具關于于產品以及該產品制造辦法技術方案申請為實用新型，由于該申請中辦法某些不屬于實用新型保護對象，如果運用分案又不能變化原申請類別，因而該實用新型申請面臨著被駁回命運，這時候，可以運用本國優(yōu)先權制度規(guī)定辦法方案優(yōu)先權，就可以得到及時補救，這可以以為是本國優(yōu)先權制度重要功能。2.2將各種在先申請合為一案申請運用本國優(yōu)先權制度可以將各種在先申請合為一案申請，是指如果有兩個在先申請，其一是關于產品創(chuàng)造，其二是關于該產品制造辦法創(chuàng)造，申請人在其中最后優(yōu)先權期限內，可以將這兩個申請合二為一。其好處是可以減少后續(xù)要繳納費用，達到節(jié)約開支目，同步節(jié)約專利審查資源，這可以以為是本國優(yōu)先權制度長處之一。但是要注意是，運用優(yōu)先權提出在后申請各項權利規(guī)定必要具備單一性；各份在先申請必要是針對相應內容初次申請；各份在先申請申請日均在優(yōu)先權期限內。2.3可以挽救視為撤回創(chuàng)造或實用新型專利申請依照專利法關于規(guī)定，申請人提交專利申請，應當在兩個月內繳納申請費用，如果申請人沒有在規(guī)定期間內繳納，就被視為撤回，或者申請人沒有在規(guī)定期間內回答審查意見或者進行補正，該申請也將被視為撤回；如果申請人想恢復權利，必要辦理恢復手續(xù)，繳納恢復手續(xù)費1000元，這對申請人為自然人來說，是一筆不小開支。而運用本國優(yōu)先權制度，該視為撤回申請就可以得到補救，只需繳納優(yōu)先權費即可。2.4變相延長專利權期限專利法實行細則第十條規(guī)定，除專利法第二十八條和第四十二條規(guī)定情形外，專利法所稱申請日，有優(yōu)先權，指優(yōu)先權日。本細則所稱申請日，除另有規(guī)定外，是指專利法第二十八條規(guī)定申請日。依照上述規(guī)定，專利法第四十二條規(guī)定專利權期限起算日就是指專利法第二十八條規(guī)定實際申請日，而不是優(yōu)先權日。運用這一規(guī)定，即便沒有轉換創(chuàng)造創(chuàng)造類型需求，申請人也可以在初次申請日后，在優(yōu)先權期限行將屆滿前，重新提出一種與在先申請完全一致申請，規(guī)定在先申請優(yōu)先權，從而事實上起到了將其專利權期限延長一年作用。例如一種創(chuàng)造專利申請，通過這樣重新提出優(yōu)先權做法，并不會影響其進入實質審查時間，也就不會使得其授權時間順延。固然，這樣做前提是該申請滿足專利授權實質條件。三、對本國優(yōu)先權限制如上所述，由于本國優(yōu)先權申請類型轉換，僅僅針對技術方案，因此，只涉及創(chuàng)造和實用新型，不涉及外觀設計（它不是技術方案[1]）。專利法實行細則第三十三條第三款規(guī)定：提出后一申請時，在先申請主題有下列情形之一，不得作為規(guī)定本國優(yōu)先權基本：（一）已經規(guī)定外國優(yōu)先權或者本國優(yōu)先權；（二）已經被授予專利權；（三）屬于按照規(guī)定提出分案申請。申請人規(guī)定本國優(yōu)先權，其在先申請自后一申請?zhí)岢鲋掌鸺匆暈槌坊?。其中第一項?guī)定是規(guī)定作為規(guī)定本國優(yōu)先權基本只能是初次申請，否則優(yōu)先權日不好計算。第二項規(guī)定是為了防止重復授權，一種技術方案可以分別在不同國家得到專利保護，但是在一種國家里，不容許得到雙重專利權，否則違背了專利法細則第13條第1款“一創(chuàng)造一專利原則”。第三項規(guī)定涉及分案，由于分案自身保存了原申請日，又不受12個月優(yōu)先權期限限制，自身就體現(xiàn)了一種優(yōu)先權了，并且，現(xiàn)行專利法規(guī)定分案不能變化原申請類別，而本國優(yōu)先權恰恰可以變化原申請類別，如果對分案申請容許再提出本國優(yōu)先權，就會使得分案不能變化原申請類別規(guī)定變得無意義了。為了徹底地杜絕重復授權，對于沒有授權專利申請作為本國優(yōu)先權基本申請，該第三十三條第三款中又規(guī)定“申請人規(guī)定本國優(yōu)先權，其在先申請自后一申請?zhí)岢鲋掌鸺匆暈槌坊亍?。由于有權享有“本國?yōu)先權”在后申請申請人與作為優(yōu)先權基本在先申請申請人為同一人，因此按照國內專利法規(guī)定“本國優(yōu)先權”制度，可以有效地防止同一申請人運用該制度獲得多項專利權也許。四、本國優(yōu)先權制度誤區(qū)業(yè)內某些代理人以為，在后申請通過本國優(yōu)先權制度可以基于在先申請進行涉及新穎性、創(chuàng)造性內容補充完善。這種結識是十分有害。例如有人[I]撰文道：由于文獻資料檢索手段、語言、經費、時間等方面限制，申請人經常對自己創(chuàng)造創(chuàng)造新穎性、創(chuàng)造性沒有很大把握，不懂得究竟與否該申請專利，緊張不能被授權反而導致自己技術公開。而運用上述本國優(yōu)先權制度，則可以先提交一份初步申請獲得申請日，使別人公開不會影響自己已經獲得成果新穎性和創(chuàng)造性，然后改進技術進一步提高其新穎性和創(chuàng)造性。在具備條件時可以再提交一份申請，并規(guī)定在先申請優(yōu)先權；如果由于種種因素而在12個月之內不能提高其新穎性和創(chuàng)造性，達不到專利性規(guī)定，則還可以撤回在先申請，避免其技術公開。該文章以為：這是優(yōu)先權制度最大長處。眾所周知，一項專利申請一經提交，就獲得了申請日和申請?zhí)枺?，對它與否具備新穎性、創(chuàng)造性來說，也是客觀注定了，如果日后發(fā)現(xiàn)該申請缺少新穎性、創(chuàng)造性，只能通過縮小權利規(guī)定范疇來退卻，以求滿足新穎性、創(chuàng)造性規(guī)定，絕不能事后對本來方案加以新改進來彌補。否則就違背了專利法33條規(guī)定，從而也違背了專利法第9條規(guī)定。值得指出是，如果申請人通過修改權利規(guī)定來縮小范疇，就沒有必要此外提出優(yōu)先權，也就不屬于本文討論范疇。下面詳細分析幾種也許浮現(xiàn)狀況：4.1在先申請不是一種完整技術方案在研發(fā)初期階段，由于各種條件限制，為了早日提交專利申請，將一種尚未完畢技術申請專利，這時候，該申請技術方案是不完整，因而，可以說不滿足專利法第26條第3、第4款規(guī)定，同步，獨立權利規(guī)定也必定不滿足細則第20條第1款規(guī)定，這樣申請不能通過日后補充完善，運用本國優(yōu)先權提出在后申請，如果提出這樣申請，程序上不應由什么障礙，但其申請日只能是實際申請日，不能享有優(yōu)先權。否則，就會違背了先申請原則。4.2在先申請雖然是一種完整技術方案但是等同于既有技術這樣狀況也是屢見不鮮。如果在先申請所披露技術方案完全等同于既有技術，其命運也是注定。即不能獲得專利權，雖然是運用實用新型申請而獲得批準，也很容易通過無效程序將其否定。如果該申請中，尚有一系列改進方案，則可以通過權利規(guī)定撰寫，劃清與既有技術界限，則有也許獲得專利權。總之，依然不容許通過增長內容對原技術方案進行任何改動。4.3在先申請是一種完整技術方案，可以增添新技術方案如果在先申請是一種關于產品技術方案，日后創(chuàng)造人又對創(chuàng)造了該產品制造辦法，則可以運用本國優(yōu)先權提出一種新申請，其中，增長了新辦法技術方案，由于符合單一性，可以在一種申請中提出。但是必要注意，享有優(yōu)先權日，只能是產品技術方案，而辦法技術方案，不能享有優(yōu)先權日，而使其實際申請日，這也叫做“某些優(yōu)先權”。即在后申請并不是所有權利規(guī)定都享有優(yōu)先權。區(qū)別不同申請日，其意義在于，申請日進行專