Fgznlfe證券營業(yè)部托管的若干問題與對策研究要點

七夕，古今詩人慣詠星月與悲情。吾生雖晚，世態(tài)炎涼卻已看透矣。情也成空，且作“揮手袖底風”罷。是夜，窗外風雨如晦，吾獨坐陋室，聽一曲《塵緣》，合成詩韻一首，覺放諸古今，亦獨有風韻也。乃書于紙上。畢而臥。凄然入夢。乙酉年七月初七。-----嘯之記。證券營業(yè)部托管的若干問題與對策研究蔡云紅（中國證監(jiān)會北京監(jiān)管局，北京100032）摘要：我國證券營業(yè)部托管法律依據(jù)不健全，法律關系不明確。本文比較研究了中外托管人選任程序、法律地位、托管職責、融資渠道、監(jiān)管部門定位等問題，并考察我國證券營業(yè)部托管的具體實踐，分析了我國證券營業(yè)部托管存在的問題，文中提出了改進我國證券營業(yè)部托管的相關建議。關鍵詞：證券公司；營業(yè)部托管；證券監(jiān)管作者簡介：蔡云紅，供職于中國證監(jiān)會北京監(jiān)管局機構監(jiān)管處。中圖分類號：F830.39文獻標識碼：A自2001年以來，我國證券市場行情持續(xù)低迷，證券公司風險頻頻爆發(fā)。截至目前，共有鞍山證券等19家證券公司經(jīng)紀業(yè)務及所屬證券營業(yè)部被托管。此前，曾經(jīng)有海南港澳國際信托投資公司等8家信托公司證券經(jīng)紀業(yè)務及所屬證券2營業(yè)部被托管。本文試圖分析我國證券營業(yè)部托管的理論與實踐問題，以期推動我國證券營業(yè)部托管制度進一步完善。證券營業(yè)部托管的法理分析目前，我國證券營業(yè)部托管的法律依據(jù)不充分，其法律關系也不清晰。1．證券營業(yè)部托管的法律法規(guī)。托管是證券公司風險處置的一種方式，與證券公司接管、停業(yè)整頓、被撤銷、取消業(yè)務資格責令關閉等退出處理機制緊密相連。目前，證券公司退出機制的法律依據(jù)主要有《公司法》、《證券法》、《證券公司管理辦法》、《金融機構管理規(guī)定》、《金融機構撤銷條例》等，但均無證券公司風險處置的專門規(guī)定，所涉條款十分粗略，缺乏實際操作的具體規(guī)定。證券營業(yè)部托管方面同樣沒有明確的法律法規(guī)。形式上類似的“托管”也僅在《金融機構撤銷條例》中有簡略規(guī)定。該條例第12條規(guī)定，在對被撤銷的金融機構進行清算期間，清算組可以將清算事務委托中國人民銀行指定的金融機構（以下簡稱托管機構）辦理；托管機構不承擔被撤銷的債務，不墊付資金，不負責被撤銷的金融機構人員安置。《金融機構撤銷條例》在原則上肯定了金融管理機關可以指定托管人，但托管僅限于處理清算事務；從類推適用上看，《金融機構撤銷條例》也很難作為對證券營業(yè)部實施強制托管的法律依據(jù)?！蹲C券公司監(jiān)督管理條例》（草案），對證券公司托管及風險處置作了明確規(guī)3定。其中，第45條規(guī)定，“證券公司管理失控或發(fā)生財務危機，嚴重影響客戶合法權益的，中國證監(jiān)會可以視具體情況，依法對其實行接管、指定其他機構托管或責令停業(yè)整頓……”；第46條規(guī)定，“證券公司有違法經(jīng)營、經(jīng)營管理不善等情形，不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害社會公眾利益的，中國證監(jiān)會有權予以撤銷”；第55條規(guī)定，“中國證監(jiān)會在決定撤銷或關閉證券公司的同時，可以指定其他機構對其全部或者部分業(yè)務進行托管。托管機構對清算組負責，接受中國證監(jiān)會的監(jiān)督”。這些條款從法規(guī)層面保證實施證券公司托管的合法性，但也存在問題，比如規(guī)定比較原則，尚未正式頒布生效等。2．托管的法律關系。托管是托管人接受委托人的委托，在委托人授權范圍內(nèi)對被托管人的財產(chǎn)進行經(jīng)營管理的一種活動4。托管法律關系涉及委托人、受托人（或托管人）和被托管人三方當事人，其法律特征為：被托管人的財產(chǎn)具有獨立性，獨立于委托人的財產(chǎn)和托管人的財產(chǎn)；托管人對被托管人的財產(chǎn)享有管理權，但不享有處分權。由于相應的法律法規(guī)不健全，托管法律關系中各當事人的權利義務不明確。有人認為，托管的法律關系適用于信托和代理的規(guī)定。對此，我們持有異議。托管和信托的比較。信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進行管理或者處分的行為。兩者相比，具有一定相似之處，如托管人應承擔受信托義務（信義義務或善良管理人義務），包括注意義務和忠實義務；被托管人的財產(chǎn)具有獨立性；托管人對被托管人的財產(chǎn)享有管理權等。但兩者存有差異：（1）托管中，委托人一般是被托管人的業(yè)務監(jiān)督管理部門或其他政府部門，委托人對被托管人的財產(chǎn)不享有所有權。信托中，受托人對信托財產(chǎn)享有所有權。（2）托管中，托管人是以托管工作組名義進行托管工作5。托管人對被托管人的財產(chǎn)不享有處分權。信托中，受托人以自己名義行使管理和處分權。托管與代理的比較。民法中代理是指代理人以被代理人名義實施的、其法律效果直接歸屬于被代理人的行為。兩者存在本質(zhì)差別：（1）托管人是以托管工作組名義開展托管工作，代理人必須以被代理人的名義實施行為。（2）托管人的托管行為并不約束委托人，而代理人的行為直接由被代理人承擔責任。托管制度的國際比較對國外證券營業(yè)部托管制度（主要是美國）進行考察，并在以下方面與我國證券營業(yè)部托管進行比較6。1．托管人資格及選任程序。在我國，被處置證券公司證券營業(yè)部的托管人一般是其他證券公司或資產(chǎn)管理公司。特定情況下，大連證券由證監(jiān)會和地方政府組成停業(yè)整頓工作組行使托管職能；南方證券由證監(jiān)會聯(lián)合公安部、深圳市政府等組成行政接管組進行托管工作。在我國，托管人一般均由國務院及證監(jiān)會指定。在美國，托管人分為三種：證券公司經(jīng)營失敗或者存在經(jīng)營失敗或無力履行對客戶的義務的風險時的托管人、破產(chǎn)程序中政府的破產(chǎn)托管人和私人性質(zhì)的破產(chǎn)托管人。當證券公司若經(jīng)營失敗或無力履行對客戶的義務的風險時，美國證券投資者保護公司7可以向法院指定托管人接管證券公司。破產(chǎn)程序中政府的破產(chǎn)托管人即破產(chǎn)案件的初審法院，而幾乎任何自然人或公司都可以受聘擔任私人破產(chǎn)托管人。2．托管人職能問題。在我國，證券營業(yè)部托管一般由停業(yè)整頓工作組、行政接管組、現(xiàn)場工作組和托管人等進行。其主要職責為對公司及證券營業(yè)部進行托管；建立托管期間風險處置制度；監(jiān)督、檢查托管營業(yè)部的風險管理工作；向證監(jiān)會報告發(fā)生的各項風險事項等。停業(yè)整頓工作組、行政接管組、現(xiàn)場工作組等同時也負責監(jiān)督托管人的托管工作，因此二者之間的關系有點類似于美國破產(chǎn)程序中政府破產(chǎn)托管人和私人性質(zhì)的破產(chǎn)托管人之間的關系。美國證券投資者保護公司指定托管人實際上是特殊情況下的破產(chǎn)管理人，其職責主要是保全經(jīng)營失敗的證券公司的財產(chǎn)。美國證券投資者保護公司既不是政府代理機構，也不是自律組織，而是非營利性的會員制法人。它的另一項職能是為保護受損害的投資者的利益而建立的一個基金。破產(chǎn)程序中的政府破產(chǎn)托管人承擔的是政府監(jiān)管職能，其主要任務是監(jiān)督和管理私人破產(chǎn)托管人的工作。私人破產(chǎn)托管人則純粹是為了取得報酬而以私人身份向破產(chǎn)公司的債權人提專業(yè)服務。私人破產(chǎn)托管人是由債權人大會選出的（此前先有政府的破產(chǎn)托管人任命臨時破產(chǎn)托管人），代表無擔保債權人的利益。雖然破產(chǎn)托管人在必要時有責任維持破產(chǎn)公司的運營，但是其最重要的任務是清收財產(chǎn)，為此，破產(chǎn)托管人有權撤銷優(yōu)惠性清償、欺詐性轉(zhuǎn)讓，并有權確認或終止合同。3．法律地位問題。在我國，證券公司、資產(chǎn)管理公司等作為托管人，沒有與委托人、被托管人簽署過任何協(xié)議。托管人是否具有受信托人的法律地位不明確，委托人、托管人和被托管方三方權利義務的界定不清晰。美國法中的三種托管人的地位都是以信托關系為基礎的，以委托人的名義從事法律行為，對委托人負有信義義務。4．托管融資比較。在我國實踐中，處置鞍山證券、大連證券、新華證券、佳木斯證券、南方證券等公司存在的客戶交易結算資金差額一般向中國人民銀行申請專項再貸款彌補。緊急狀況下，托管人也調(diào)撥其自有資金暫時填補客戶交易結算資金差額，以應付客戶擠提資金壓力。在美國法上，各類托管的實施都具有相應的融資渠道，并且，聯(lián)邦存款保險公司或證券投資者保護公司在優(yōu)先償還自然人存款或客戶投資者的損失之后，都取得代位優(yōu)先受償權。在德國，政府為托管局開辟了多項融資渠道，如發(fā)行特種債券、國內(nèi)外貸款周轉(zhuǎn)信貸工具、專項撥款和提供擔保等多種方式。在日本，化解金融風險主要依靠《金融再生法》提供融資服務和回收不良債權的過渡銀行、不良債權回收銀行等方式。5．證監(jiān)會的職能及托管的市場化程度比較。在我國，證監(jiān)會主導著證券公司風險處置與托管工作：制定風險處置部門規(guī)章和具體方案；選擇托管人；組織、協(xié)調(diào)和監(jiān)督托管工作等等。特定情況下，證監(jiān)會直接負責托管，如行政接管。這屬于典型的行政主導型。美國證券聯(lián)邦交易委員會一般不介入證券公司風險的處置，市場化處置程度比較高，主要依照《改革、恢復、加強金融機構法》、《聯(lián)邦存款保險法》等進行。我國證券營業(yè)部托管實踐中的主要問題實踐經(jīng)驗表明，我國證券營業(yè)部托管主要涉及以下重大問題：1．證券營業(yè)部托管的組織體系及其職責。目前，我國托管組織主要有證監(jiān)會（風險處置辦和證監(jiān)局）、證券公司風險處置現(xiàn)場工作組、證券公司托管工作組和托管工作小組等。為配合化解金融風險，中國人民銀行金融穩(wěn)定局設立了證券處，專司證券公司風險處置工作。各地方政府及其相關部門組成了“個人債權甄別確認小組”等（見表1）。最終，證券公司風險處置如涉及撤銷、破產(chǎn)清算、關閉等，一般可由行政接管組、停業(yè)整頓工作組、現(xiàn)場工作組或委托其他部門組成清算組，進行證券公司清算工作。表1托管組織形式體系及職能2．證券營業(yè)部托管前的交接問題。證券營業(yè)部托管的前提是托管人已經(jīng)和被托管人完成交接工作。證券營業(yè)部的交接工作主要包括行政辦公、財務、交易、電腦等方面。行政交接是指對證券營業(yè)部印章證照、協(xié)議、員工花名冊等重要材料登記造冊，并由托管人保管。財務系統(tǒng)交接包括銀行賬戶、銀證轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上銀行、資金管理、財務印簽、財務報表、有價證券、財務憑證、固定資產(chǎn)、稅務資料、財務賬冊檔案等。其中，銀行賬戶預留印簽變更比較重要，主要采用自行變更、證監(jiān)會協(xié)助和銀監(jiān)會協(xié)調(diào)三種途徑。交易系統(tǒng)交接主要有開戶資料整理、賬戶清理、問題賬戶凍結、權限清理、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移限制設定等。電腦系統(tǒng)可以分為供給設備系統(tǒng)、電腦網(wǎng)絡系統(tǒng)和安全保障系統(tǒng)，其交接主要有數(shù)據(jù)備份和密碼交接等工作。3．客戶交易結算資金專用存款賬戶相關問題。相關司法解釋主要有：（1）最高人民法院《關于凍結、劃撥證券或期貨交易所證券登記結算機構、證券經(jīng)營或期貨經(jīng)紀機構清算帳戶資金等問題的通知》（法發(fā)[1997]27號）及《關于貫徹最高人民法院法發(fā)[1997]27號通知應注意的幾個問題的緊急通知》（法明傳[1998]213號）。兩個通知對執(zhí)行清算賬戶內(nèi)資金、交易席位、債券、交易保證金、自營賬戶內(nèi)的資金問題和穩(wěn)定問題做出了明確規(guī)定。（2）最高人民法院《關于凍結、扣劃證券交易結算資金有關問題的通知》（法[2004]239號）。這個通知主要對執(zhí)行客戶交易結算資金專用存款賬戶、證券公司自有資金賬戶、客戶資金賬戶、客戶結算備付金賬戶、自營結算備付金、新股發(fā)行驗資專用賬戶、被執(zhí)行人證券賬戶內(nèi)流通證券等做出了規(guī)定，并明確了清算交收與執(zhí)行財產(chǎn)順序，強調(diào)了異議審查程序。4．個人債權及客戶證券交易結算資金收購方面。涉及相關法律法規(guī)主要有《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》及《關于發(fā)布<個人債權及客戶證券交易結算資金收購實施辦法>的通知》。個人債權，與機構債權相對而言，是被托管方對自然人個人形成的債權債務關系。從理論上看，個人債權、機構債權均屬于債權，其法律地位平等，在清償順序上無先后優(yōu)劣之分，但個人債權涉及到自然人個人利益，社會影響廣泛。如與機構債權平等受償，則個人債權受償比例低，容易引起投資者集體上訪等過激行為，不利于社會安定團結。優(yōu)先清償個人債權是維護社會穩(wěn)定政策的產(chǎn)物。證券公司個人債權主要甄別個人以個人名義形成的債權、個人以機構名義形成的債權、機構以個人名義形成的債權、個人集合以個人名義形成的債權、個人集合以機構名義形成的債權和個人三方監(jiān)管委托理財形成的債權等。個人債權收購需要履行公告、登記、甄別確認和支付收購款等程序?？蛻糇C券交易結算資金，根據(jù)《客戶交易結算資金管理辦法》第37條規(guī)定，指包括客戶為保證足額交收而存入的資金，出售有價證券所獲得的所有款項（減去經(jīng)紀傭金和其他正當費用）股息、現(xiàn)金股利、債券利息，上述資金獲得的利息，以及證監(jiān)會認定的其他資金。同時，《客戶交易結算資金管理辦法》第39條規(guī)定，證券公司資產(chǎn)管理業(yè)務接受客戶存入的委托資金，在本辦法中視同客戶交易結算資金進行管理。客戶證券交易結算資金甄別主要涉及到委托理財資金、自營資金、拆借資金等。另外，被處置證券公司股東、關聯(lián)方以經(jīng)紀業(yè)務形式存放的資金和國債回購問題、被挪用資金和被挪用證券問題、自營帳戶問題和三方監(jiān)管問題、法院生效判決確認為客戶證券交易結算資金等五類問題中的資金也比較難以界定。5．證券營業(yè)部托管的后續(xù)處置問題。目前，證券營業(yè)部托管后續(xù)處置方案通常采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓、拍賣、新設證券營業(yè)部或客戶整體轉(zhuǎn)托管原證券營業(yè)部關閉等方式，其基本出發(fā)點在于保證客戶正常證券交易秩序。根據(jù)《證券法》及《證券公司管理辦法》，無論哪種處置方案均須獲準國務院證券監(jiān)督管理部門的審查批準。（1）協(xié)議轉(zhuǎn)讓。這種方式由于受讓方可選擇范圍有限、受讓價格沒有競爭等原因容易產(chǎn)生不公平。（2）拍賣。其缺點是程序比較復雜，成本較高，耗時較長，而且客戶資源、無形資產(chǎn)等問題沒有得到明確。1998年，廣東國際信托投資公司所屬證券營業(yè)部以市場化競賣方式轉(zhuǎn)讓，廣發(fā)證券通過優(yōu)先競買受讓了廣東國際信托投資公司的9家證券營業(yè)部。（3）證券營業(yè)部關閉，客戶就近安置到其他證券營業(yè)部。但這牽涉到員工安置問題、無形資產(chǎn)問題、客戶證券交易結算資金足額支付等問題。海南3家信托公司所屬25家證券營業(yè)部處置就采用此種模式。（4）證券營業(yè)部翻牌方式，即新設證券營業(yè)部，客戶整體轉(zhuǎn)托管，原證券營業(yè)部關閉。這涉嫌變相向托管方輸送托管收益，同時涉及到原營業(yè)部員工安置問題。2004年，海南證券北京營業(yè)部關閉，新設金元證券北京方莊證券營業(yè)部，就采用了這種方式。但原海南證券北京營業(yè)部工作人員因下崗、工資及補償?shù)葐栴}與托管人發(fā)生過糾紛。6．證券營業(yè)部托管收益問題。托管收益問題主要包括托管的經(jīng)濟效益、社會效益和其他潛在的效益等。經(jīng)濟收益可以采用托管人投入的托管成本、托管人同期人均創(chuàng)利、同期會計師事務所的收費、托管工作的經(jīng)濟績效等方式計算。社會效益主要體現(xiàn)在維護證券公司行業(yè)共同體的整體信用和維護整個社會安定團結等。其他潛在的效益在于托管人對托管的證券營業(yè)部享有優(yōu)先購買權，同時提升了托管人自身的社會形象，并為其帶來大量的市場機會。目前，我國證券公司托管實踐中，支付托管人托管經(jīng)濟收益一般采用隱形和間接支付的方式，即按照化解證券公司風險的貢獻換取新設證券營業(yè)部牌照或托管營業(yè)部客戶資源等。若干建議為改進我國證券營業(yè)部的托管效率，本文有如下建議：1．制定證券營業(yè)部托管相關法律法規(guī)。目前，托管既是一種證券公司風險處置方式，又是一種證券公司其他風險處置方式的必然附屬措施。制定證券營業(yè)部托管的法律法規(guī)主要包括兩個層面：托管的基本法律規(guī)定和具體操作指引。托管的基本法律規(guī)定必須涵蓋托管的法律依據(jù)、法律關系、基本原則、托管當事人的權利義務關系、托管人的資格及選任程序、托管程序、托管融資、托管的監(jiān)督等內(nèi)容。托管的具體操作指引包括托管工作執(zhí)行規(guī)范、操作流程、緊急預案、托管各組織形式職責等。2．明確托管的法律關系。我們建議明確托管是一種委托合同法律關系，并規(guī)定托管人承擔信義義務。3．建立專業(yè)證券托管機構或備選托管人制度。要維持被托管營業(yè)部的正常經(jīng)營，托管人應當具備相應的專業(yè)知識和管理能力。從這個角度看，最恰當?shù)耐泄軝C構應當是經(jīng)營良好的證券公司。但由證券公司擔任托管人存在一定問題：證券公司本身是有營利的經(jīng)濟實體，不是政府托管人或者承擔公共職能的組織，其行為應當建立在對成本收益進行核算的基礎之上。證券公司為保證完成證券營業(yè)部托管工作，需要抽調(diào)大量人力、物力和財力，有可能對托管人自身經(jīng)營造成一定損害。除此之外，托管人也可能為行政接管組、資產(chǎn)管理公司等。行政接管組主要由證監(jiān)會和其他部門聯(lián)合組成，這種模式特點是監(jiān)管部門直接從事托管工作，比較熟悉情況，有利于及時化解風險，確保托管工作順利。但這種方式缺陷是對托管人無監(jiān)督機制，同時影響了證監(jiān)會及派出機構的日常監(jiān)管工作。資產(chǎn)管理公司作為托管人，其專業(yè)知識缺乏，托管能力比較弱。為保障證券營業(yè)部托管順利進行，我們認為可以建立專業(yè)托管機構或備選托管人制度。專業(yè)托管機構類似于處理國有四大銀行不良資產(chǎn)的資產(chǎn)管理公司，可以專門處理證券公司類不良資產(chǎn)和從事證券營業(yè)部托管工作等。另外，備選托管人制度也是目前我國比較現(xiàn)實的次優(yōu)考慮。目前，我國證券公司逐漸分化為創(chuàng)新試點類、規(guī)范發(fā)展類、一般風險類、高風險類等。從我國現(xiàn)實情況考慮，備選托管人可以從創(chuàng)新試點類證券公司范圍中選擇。在備選托管人制度基礎上，我們建議建立托管人公開選任制度。4．拓寬托管融資渠道。我國必須建立證券投資者保護基金制度，對投資者限額償付。2005年，證監(jiān)會和財政部聯(lián)合發(fā)文明確新股申購凍結期間利息收入作為證券投資者保護基金來源，準備建立證券投資者保護基金制度。在國外，證券投資者保護基金管理有兩種模式，一種是獨立模式，即成立獨立的證券投資者保護基金公司負責日常運作，如美國SIPC等；另一種是附屬模式，即由證券交易所、證券業(yè)協(xié)會等自律組織發(fā)起設立并負責日常運行。我們建議采用獨立模式，由證監(jiān)會和財政部等部門聯(lián)合成立證券投資者保護基金理事會，并選擇管理人進行投資。如果證券投資者保護基金不足以支付客戶證券交易結算資金缺口時，允許該基金通過向中央財政進行貸款，或發(fā)行國債等渠道籌集資金。目前，中國人民銀行和證監(jiān)會針對個案發(fā)放證券公司風險處置專項再貸款。為及時處置證券公司風險，我們建議中國人民銀行和證監(jiān)會出臺證券公司風險處置專項再貸款管理辦法，明確規(guī)定專項再貸款申請、發(fā)放、使用、回收程序及相關主體權利義務等。除此之外，我們建議采用財政注資、發(fā)行特別國債等渠道多方融資，化解風險。5．個人債權及客戶證券交易結算資金的甄別確認。個人債權及客戶證券交易結算資金的甄別確認是一項比較復雜的專業(yè)工作，社會性強，涉及眾多個人利益。根據(jù)《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》及《個人債權及客戶證券交易結算資金收購實施辦法》，各地方政府須聯(lián)合地方紀檢、監(jiān)察、檢察、公安、財政、稅務、審計、監(jiān)管部門、人民銀行、清算組等有關部門和機構等人員成立個人債權甄別確認小組進行個人債權甄別確認工作。我們認為，由于個人債權甄別確認牽涉到個人權益，為避免發(fā)生遺漏、疏忽和錯誤等，建議增加司法途徑確認這種維護私權利的最終救濟方式。6．轉(zhuǎn)變證監(jiān)會在托管中的職能定位，使證券公司風險處置市場化、法制化。我們建議：在托管中，證監(jiān)會應擔任托管規(guī)范的制定者、證券公