企業(yè)應(yīng)收帳款法律風(fēng)險的防范和處理手段

PAGEPAGE13企業(yè)應(yīng)收帳款法律風(fēng)險的防范和處理手段（授課提綱）一、應(yīng)收帳款、債權(quán)、債務(wù)風(fēng)險概說1、1應(yīng)收帳款的概念、其存在的合理經(jīng)濟(jì)因素、深刻社會背景和市場競爭的內(nèi)在要求；1.1.1概念、性質(zhì)：應(yīng)收帳款，是一個財務(wù)概念，指的是一個會計主體所擁有的將來收取現(xiàn)金、得到商品或勞務(wù)的各種要求權(quán)；從法律的角度來看，應(yīng)收帳款是債的關(guān)系，其本質(zhì)是法律上可期待的信用，從性質(zhì)特點(diǎn)而言，應(yīng)收帳款是一種請求權(quán)、對人權(quán)（債權(quán)系相對權(quán)）。它以請求特定債務(wù)人為給付（履行債務(wù)）為內(nèi)容。債權(quán)人只為債務(wù)人享有權(quán)利，債務(wù)人以外的第三人對債權(quán)人不負(fù)任何義務(wù)。債權(quán)人之受侵害，是因?yàn)閭鶆?wù)人不履行或不適當(dāng)履行債務(wù)造成的，債權(quán)人只能對債務(wù)人請求履行或請求不履行、不適當(dāng)履行的法律責(zé)任的承擔(dān)，一般不能直接對債務(wù)人外的第三人請求排除妨害。當(dāng)然，提供擔(dān)保的情況例外。1.1.2合理經(jīng)濟(jì)因素、深刻社會背景：企業(yè)為了擴(kuò)大銷售，占領(lǐng)市場，經(jīng)常采用賒銷的結(jié)算方式，因而產(chǎn)生應(yīng)收帳款，這是市場競爭的需要，也是區(qū)別簡單商品經(jīng)濟(jì)的特征。因此，債權(quán)是反映市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)的法律概念，不僅在法律體系和法律思維上具有重大意義，而且有著重要的社會意義。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，“合同之債”是市場交易的常態(tài)，“不當(dāng)盈利之債”、“無因管理之債”和“侵權(quán)之債”是市場交易的變態(tài)。在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，國有企業(yè)之間也簽訂所謂“合同”，但這種合同的實(shí)質(zhì)是“計劃”而不是“債”?？梢姡媱澖?jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)差異不在合同，而在“債權(quán)”，“債權(quán)”是民法與市場經(jīng)濟(jì)的連接點(diǎn)。1．2應(yīng)收帳款、債務(wù)風(fēng)險之間的轉(zhuǎn)化關(guān)系。由于應(yīng)收帳款，是一種債權(quán)，對于債權(quán)人來說是利益，對債務(wù)人來說是一種負(fù)擔(dān)，債務(wù)人否認(rèn)它、侵害它系理性的選擇，由此顯示出債權(quán)保障的重要性和必要性。如果沒有必要的措施，應(yīng)收帳款勢必會演變?yōu)閭鶆?wù)糾紛，甚至造成很嚴(yán)重的損失。所以對于應(yīng)收帳款，我們的態(tài)度是正視他，但必須自始至終要予以高度的關(guān)注，提倡事先防范、事中控制、事后補(bǔ)救，盡力把債務(wù)風(fēng)險控制在最低線。二、應(yīng)收帳款法律風(fēng)險的防范主要措施2．1嚴(yán)格依法簽訂合同，是降低風(fēng)險的重要措施2．1．1內(nèi)容、條款盡可能完備[法例]《合同法》第12條規(guī)定“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標(biāo)的；

（三）數(shù)量；

（四）質(zhì)量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；

（七）違約責(zé)任；

（八）解決爭議的方法。

當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！睂@8個主要條款，詳細(xì)解說每個條款必須予以注意的關(guān)鍵問題2．1．1．1當(dāng)事人身份的核實(shí)[案例1]：XX市東文南亞貿(mào)易有限公司，是一家私營公司，成立于1995年6月28日，領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。1998年11月5日，X市工商局在《XX商報》公告《行政處罰決定書》，稱“你單位不按照規(guī)定申報96-97年度年檢，決定吊銷你單位營業(yè)執(zhí)照”。然而，由于沒有收繳營業(yè)執(zhí)照和公章，該公司開始進(jìn)行詐騙活動。2003年7月22日，該公司和賣方廣州XX數(shù)碼有限公司簽定了《銷售合同》，貨款為人民幣43萬多元，合同約定，買方先支付30%的合同價款為定金，余款30多萬元在貨到驗(yàn)收合格后15天內(nèi)付清。廣州XX數(shù)碼有限公司是一家管理規(guī)范的公司，簽約前，按照公司內(nèi)部規(guī)定的合同簽訂程序，業(yè)務(wù)人員必須審核對方主體資格真實(shí)性和合法性。所以，業(yè)務(wù)員要求該公司提供證照，該公司傳真了法定代表人的身份證、營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、銀行帳號等，廣州XX數(shù)碼有限公司的業(yè)務(wù)在沒有進(jìn)一步審核的情況下，簽署合同，發(fā)出貨物。到了2004年1月份，余款30多萬元沒有回款，委托律師追索。律師經(jīng)過查詢，發(fā)現(xiàn)了上述情況。因?yàn)樯婕靶淌路缸铮?004年3月25日向公安機(jī)關(guān)控告，立案處理，至今沒有結(jié)果。違約責(zé)任中違約金的設(shè)定。[法例1]《合同法》第一百一十四條當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。[法例2]《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年6月1日實(shí)施）第十六條規(guī)定“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成損失的30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”。[解說][案例]XXXX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，在廣州地區(qū)很有規(guī)模的一家大型開發(fā)商，2001年10月X和廣州余先生簽定了《商品房買賣合同》，其中第8條規(guī)定“出賣人應(yīng)當(dāng)在2002年7月10日前交付房屋與買受人”，第9條規(guī)定“逾期超過60日后，買受人有權(quán)提出解除合同。麥?zhǔn)杖私獬贤?，出賣人應(yīng)當(dāng)自買受人解除合同通知到達(dá)之日起10天內(nèi)退還全部已付款，并按買受人累計已付款30%向買受人支付違約金?！币恢蓖系?002年10月9日，出賣人仍然無法交樓，于是，買受人通知退樓，出賣人在該通知上簽署“收到此通知書，不同意退房，愿意雙方協(xié)商”。2003年1月13日起訴，2月28日開庭，2003年3月19日一審判決，支持原告訴訟請求。對方不服上訴，二審維持原判。解決爭議的方式和地點(diǎn)[法例1]《民事訴訟法》第二十四條“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！钡诙鍡l“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。[法例2]《仲裁法》當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。第六條仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)議選定。仲裁不實(shí)行級別管轄和地域管轄。[案例]順德市XXX棉紡公司，他們的格式合同中約定：“本合同履行過程中發(fā)生任何爭議，雙方應(yīng)該友好協(xié)商解決。協(xié)商不成的，由原告所在地人民法院管轄?！盭X數(shù)碼有限公司的銷售合同規(guī)定“執(zhí)行本合同過程中，雙方如果發(fā)生爭議，應(yīng)先協(xié)商解決。協(xié)商不成時，任何一方均可向賣方所在地人民法院提起訴訟”。廣州XX有限公司《銷售合同》規(guī)定，“本合同履行過程中發(fā)生任何爭議，雙方應(yīng)該友好協(xié)商解決。協(xié)商不成的，提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁解決?！贝呤諔?yīng)收帳款的方式和允許救濟(jì)的手段。尤其對于在簽定合同處于主動地位的當(dāng)事人，要充分利用這一點(diǎn)，將對方可能出現(xiàn)的違約情況，設(shè)置自我救濟(jì)的手段。[案例]“南沙XXX工程吹沙填土工程”，由于沒有設(shè)置對違約情況自我救濟(jì)的手段，結(jié)果發(fā)包方很不利。注意事項(xiàng)：不能利用自己壟斷地位，把一些很不公平的條款強(qiáng)加給對方。[法例]《民法通則》第四條“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、平等有償、誠實(shí)信用的原則”；第59條規(guī)定“下列民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷：（一）行為人對行為內(nèi)容有重大誤解；（二）顯失公平。被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！薄逗贤ā返谖迨臈l：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！薄逗贤ā返?0條“格式合同具有本法第52條和53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除自己的責(zé)任、加重對方的責(zé)任、排除對方的主要權(quán)利，該條款無效?！钡?3條規(guī)定“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的，（二）因故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損失的”。2．1．2簽約注意的事項(xiàng)2．1．2．1簽約前，要對對方當(dāng)事人進(jìn)行必要的資信情況調(diào)查；具體內(nèi)容、名稱，各個單位不一樣，有的叫做“客戶認(rèn)證登記表”，具體要了解對方的工商登記信息，稅務(wù)納稅登記情況，關(guān)聯(lián)公司情況，主要股東情況，資產(chǎn)狀況（責(zé)任財產(chǎn)情況）包括汽車牌照號、房屋地址權(quán)證號碼、資金周轉(zhuǎn)情況、銀行帳號等，還有就是對方的守信用的情況。有些企業(yè)，在客戶論證表上還必須注明客戶的信用額度。該表的調(diào)查，可以自己做，也可以委托專業(yè)公司做。2．1．2．2雙方權(quán)利義務(wù)要明確具體《XXXX公司銷售合同》第五條“付款的方式和期限”中規(guī)定：“本合同簽訂之日，買方向賣方支付總貨款的30%的現(xiàn)票作為定金，以及70%余款的15天期票。在支付定金后，如果賣方解除合同，應(yīng)雙倍返還定金；如果買方解除合同，無權(quán)要求返還定金”；《銷售合同》第6條“貨物的驗(yàn)收”規(guī)定：“自產(chǎn)品交貨后五日內(nèi)（采用代辦托運(yùn)方式交貨的，自產(chǎn)品運(yùn)到之日起五日內(nèi)），買方應(yīng)依照雙方在本合同中約定的質(zhì)量要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對產(chǎn)品的質(zhì)量進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收不合格的，立即向賣方提出書面異議，并在提出書面異議后五天內(nèi)向賣方提供有關(guān)技術(shù)部門的檢測報告。……在產(chǎn)品交付后五天內(nèi)，賣方?jīng)]有收到異議或收到異議但未在指定期限內(nèi)收到檢測報告的視為通過驗(yàn)收。”《銷售合同》第7條“接收和異議”明確規(guī)定：“采用送貨上門和自提方式交貨的……對不符合合同規(guī)定的產(chǎn)品，買方可以拒收，并書面說明拒收的理由?！捎么k托運(yùn)方式交貨的，買方對產(chǎn)品、規(guī)格型號、數(shù)量有異議的，應(yīng)自產(chǎn)品運(yùn)到之日起5天內(nèi)，以書面形式向賣方提出”，《銷售合同》第九條“違約責(zé)任”之（二）“買方的違約責(zé)任”規(guī)定：“1、買方逾期付款的，每日按所涉金額的萬分之四的標(biāo)準(zhǔn)向賣方支付違約金”。2．1．2．3文字表述要明確嚴(yán)密，不產(chǎn)生歧義；[案例]借據(jù)錯寫一個字還錢得等一萬年原本約定２００４年還的一筆賬，只因借據(jù)上寫成了２０００４年，對方以此為借口竟拒絕還錢。這起糾紛經(jīng)湖南省東安縣人民法院日前判決，原以為要等上１８０００年才到期的借款，債主蔣某有望在近日要回。

去年８月，家住東安縣井頭圩鎮(zhèn)的黃某因急需籌集學(xué)費(fèi)，找到鄰村的蔣某借到６０００元錢。當(dāng)時雙方約定借款期限為１年。到了今年８月，蔣某要求黃歸還借款。蔣拿出借據(jù)時卻發(fā)現(xiàn)：還款日期竟寫成了２０００４年８月。而黃也以沒到還款期限和沒錢為由，拒絕還款。萬般無奈，蔣某只好將黃告到東安縣法院。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，“２０００４年”的寫法是當(dāng)事人的一時筆誤，還款期限要等上１８０００年顯然不合情理，遂判決黃某必須在一定期限內(nèi)全部歸還蔣某的借款。2．1．2．4合同附件及其有關(guān)材料要整理齊備，一并歸檔，專人管理2．1．2．5部門之間要協(xié)調(diào)、配合2．2杜絕合同效力的瑕疵2．2．1[法例1]《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第五十三條合同中的下列免責(zé)條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。第五十四條下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。[法例2]《民法通則》58、59、60、61條作了相應(yīng)的規(guī)定。2．2．2無效合同的法律后果《合同法》第56條“無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。”其處理辦法（1）返還財產(chǎn)（2）折價補(bǔ)償（3）賠償損失（4）收歸國家所有或返還集體、第三人。[解說][案例]“黃埔XXX酒店裝修工程價款一案”2．3．規(guī)范簽約程序，嚴(yán)格履行法定義務(wù)，防范敗訴風(fēng)險資信調(diào)查、談判、審核、會簽、簽字蓋章、合同管理、歸檔、追蹤、風(fēng)險管理。2．4適當(dāng)運(yùn)用不安抗辯權(quán)，化解風(fēng)險；[解說]2．4．1行使條件2．4．2法律效力2．4．3注意事項(xiàng)2．5及時運(yùn)用撤銷權(quán)，將風(fēng)險降到最低[法例1]《合同法》第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。第七十五條撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。[法例2]《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。第二十五條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。

兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。第二十六條債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。[解說]所謂債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)、實(shí)施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可依法請求法院撤銷債務(wù)人所實(shí)施的行為。如債務(wù)人與第三人之間訂立合同，低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)給第三人，使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不當(dāng)減少且危及債權(quán)人的利益時，債權(quán)人可請求法院撤銷債務(wù)人與第三人訂立的合同，從而恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)。撤銷權(quán)的行使必須依一定的訴訟程序進(jìn)行，即行使撤銷權(quán)必須由債權(quán)人向人民法院起訴，由法院做出撤銷債務(wù)人行為的判決，才能發(fā)生撤銷的效果。正是從這個意義上說，撤銷權(quán)又被稱為撤銷訴權(quán)或廢罷訴權(quán)。[案例1]“XXXX公司”和“XXX”（個體戶）一案2003年4月7日起訴，2003年5月29日一審判決，2003年6月25日送達(dá)判決書，2003年6月24日轉(zhuǎn)移財產(chǎn)至妻子、女兒名下，2003年7月1日申請執(zhí)行，2003年12月法院通知中止執(zhí)行。2004年5月8日起訴，5月27日和解，給錢。[案例2]原告侯某與被告王某因債務(wù)清償發(fā)生糾紛，訴至市郊區(qū)法院，經(jīng)調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議，王某從1995年5月起償還本金和利息28795元，并以夫妻共有財產(chǎn)抵押。期間屆至，王某沒有還款。同年7月，侯某申請執(zhí)行，法院擬以抵押的房產(chǎn)清償債務(wù)，案外人尚某提出異議，認(rèn)為王某抵押的財產(chǎn)為尚某的私產(chǎn)，包括王某所有的那部分財產(chǎn)王某也已處分給了尚某。尚某為證明自己的主張，出示了尚某與王某的離婚調(diào)解書，王某與尚某離婚時，已將全部支妻共有財產(chǎn)轉(zhuǎn)給尚某所有。經(jīng)查，王某與尚某有一棟面積為236.88平方米的小樓，1992年換照時一分為二，雙方分別持有119.95平方米和116.93平方米的產(chǎn)權(quán)。在王某與侯某達(dá)成債務(wù)清償協(xié)議后，王某尚某為逃避債務(wù)，決定假離婚，遂去異地法院起訴，達(dá)成離婚調(diào)解協(xié)議，將全部夫妻共同財產(chǎn)，包括王某自己所有的119.95平方米房屋產(chǎn)權(quán)，處分給尚某所有，王某凈身出戶。離婚后，二人仍同居。王某據(jù)此拒絕履行債務(wù)。參見唐德華：《合同法案例評析》（上），人民法院出版社2000年版，第504頁。2．6充分利用代位權(quán)，爭取自己法律權(quán)益[法例1]《合同法》第七十三條因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。[法例2]《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第十一條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；

（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；

（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；

（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。

次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。第十四條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。第十五條債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理；不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。

受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。第十六條債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。

兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。第十七條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。第十八條在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。

債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。第十九條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。第二十條債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。第二十一條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。第二十二條債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。

債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。[解說]一、代位權(quán)的概念和特征債權(quán)人的代位權(quán)，指因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。代位權(quán)制度有如下的法律特征：(1)代位權(quán)針對的是債務(wù)人消極不行使債權(quán)的行為，即怠于行使權(quán)利的行為；(2)代位權(quán)是債權(quán)人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)；(3)代位權(quán)的行使須由債權(quán)人向人民法院提出請求；(4)債權(quán)人的代位權(quán)是一種權(quán)利而不是義務(wù)。即債權(quán)人可以行使代位權(quán)，也可以不行使代位權(quán)，如果債權(quán)人不行使代位權(quán)，債權(quán)人仍可以向債務(wù)人及保證人提出清償請求。[案例1](一)案情簡介1．A公司為研制開發(fā)產(chǎn)品X，遂向B公司舉債500萬元；在后來的經(jīng)營中B公司出現(xiàn)資金短缺，于是向C公司借款1000萬元。兩債權(quán)均屆清償期，此期間，B公司一直向A公司索要債款，但由于A公司的市場預(yù)測失誤，X產(chǎn)品供大于求，且出現(xiàn)嚴(yán)重的積壓狀況，無法按期還款。同時，B公司由于自己的經(jīng)營不善，亦陷入資不抵債之境地，因此，C公司幾次催討欠款，B公司均無法歸還。得知A公司對B公司仍有到期未償之債權(quán)時，于是C公司起訴至人民法院，要求A公司償還B公司的欠款500萬元。2．甲對乙有1000元人民幣的債權(quán)，同時又欠丙1500元人民幣，在履行期到來之際，甲宣稱放棄對乙的1000元人民幣的債權(quán)，同時又對丙說自己無力償還欠款。丙得知甲對乙的債權(quán)后，于是找到乙以甲的名義要求其歸還所欠之債。乙以甲已放棄7其債權(quán)為由而拒絕還款。3．加害人某甲傷害某乙，法院確定甲償還乙1300元。甲為逃避清償責(zé)任，將其內(nèi)弟某丙欠他的1500元債權(quán)放棄，后稱其無賠償能力而拒絕給付賠償金。在此種情形之下，受害人即債權(quán)人是否得以債權(quán)人的名義，向某丙行使代位權(quán)，即向人民法院提起對某丙的代位權(quán)之訴?(二)思考方向代位權(quán)是法律為保障債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而規(guī)定的債權(quán)人一種法定權(quán)利，它必須是針對債務(wù)人消極不行使到期債權(quán)的行為而以自己的名義向人民法院提起訴訟的形式來行使，但它不是訴訟法上的權(quán)利，而是實(shí)體法上的權(quán)利，同時，債權(quán)人以自己的名義而非債務(wù)人的名義行使權(quán)利，因此它也不是代理權(quán)。[案例2]北京某紡織廠有債權(quán)11萬元在江蘇某紡機(jī)廠，而該紡機(jī)廠又有債權(quán)30萬元在江西某紡機(jī)公司，而江西紡機(jī)公司的主要債權(quán)又都在北京某紡機(jī)公司。北京某紡織廠聘請律師首先與江蘇某紡機(jī)廠取得聯(lián)系，經(jīng)了解該廠直接還款確有困難，同時主動提出可能進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)移，并將債權(quán)手續(xù)出示。律師在審查清楚債權(quán)的具體情況后，陪同北京紡織廠人員前往江西某紡機(jī)公司進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)移的協(xié)商，三家又約好一起赴北京，共同與北京某紡機(jī)公司四家一起進(jìn)行協(xié)商。經(jīng)過努力最終達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)移協(xié)議書，確定江西某紡機(jī)公司在北京某紡機(jī)公司的債權(quán)30萬元全部轉(zhuǎn)移給江蘇某紡機(jī)廠，由北京某紡機(jī)公司直接向江蘇某紡機(jī)廠還款，加上北京某紡織公司的債權(quán)中的11萬元，直接向北京某紡織廠清欠。至此將四家相互欠債的連環(huán)債理順，北京某紡機(jī)公司直接向北京某紡織廠還款1l萬元之后，再還江蘇某紡機(jī)廠的欠款。本案例是一個比較復(fù)雜的債務(wù)關(guān)系，對這樣的債務(wù)關(guān)系用一般的討債方法是難奏效。律師很好地運(yùn)用了代位取償?shù)姆椒?，理順了各方的關(guān)系。這個案例給我們這樣的啟示，旨在討債的債權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)該達(dá)到如下目的：①盡可能地將債權(quán)債務(wù)雙方由異地變?yōu)橥亍．惖赜憘跁r間、經(jīng)費(fèi)、人力諸方面都比同地討債付出的更多。在經(jīng)濟(jì)交往逐漸頻繁，范圍逐步擴(kuò)大的今天，異地債務(wù)也同步增長，如果我們合理地運(yùn)用債權(quán)轉(zhuǎn)移法將異地債務(wù)轉(zhuǎn)化為同地或同城的債務(wù)，不僅節(jié)省了時間、經(jīng)費(fèi)、人力，也為催債、執(zhí)行提供了便利的條件。②盡可能將債務(wù)轉(zhuǎn)移給償債能力強(qiáng)的債務(wù)人。轉(zhuǎn)移債權(quán)的目的在于討債，如果我們將三角債理成為兩方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但如果債務(wù)人無償債能力，那么這種債權(quán)的轉(zhuǎn)移就難以實(shí)現(xiàn)討債的目的。因此，在考慮轉(zhuǎn)移債權(quán)時就應(yīng)該把最終的債務(wù)人的償債能力考慮進(jìn)去。③將復(fù)雜的債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為簡單的債務(wù)關(guān)系。適用代位取償法要有一個前提，就是債務(wù)人同時是另外一個債務(wù)關(guān)系的債權(quán)人，這樣的債權(quán)債務(wù)關(guān)系就比較復(fù)雜。由于要涉及到第三方甚至第四方，其他各方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系交叉在一起，這就要求用債權(quán)轉(zhuǎn)移法將多方的債務(wù)變?yōu)橹挥袃煞降膫鶆?wù)。需要注意的是，在債權(quán)轉(zhuǎn)移時應(yīng)避免糾紛的發(fā)生。債權(quán)轉(zhuǎn)移方式、期限權(quán)、數(shù)額等方面都要在協(xié)議中確定下來。如果出現(xiàn)了新的糾紛，就會把債務(wù)糾紛搞得更為復(fù)雜，實(shí)現(xiàn)債權(quán)就更加困難。2．7債的擔(dān)保[法例]《中華人民共和國擔(dān)保法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（2000年12月13日施行）2．7．1保證2．7．2抵押2．7．3質(zhì)押2．7．4留置2．7．5定金[案例]（一）案情簡介1999年10月15日，天津國投與廣州物業(yè)簽訂了一份信托資金貸款合同。雙方約定：天津國投提供信托資金貸款人民幣3650萬元給廣州物業(yè)作為流動資金。期限6個月，自1999年10月29日至2000半4月29日，年利率10.098%。廣州國投對該合同出具?不可撤銷擔(dān)保書，承諾對借款人無論任何原因未能按期支付貸款本金、利息和應(yīng)支付的罰金時，無條件向天津國投代為支付。同日，天津國投與廣州物業(yè)又簽訂?一份信托存款協(xié)議，約定：廣州物業(yè)將人民幣1650萬元存入天津國投，存款期限六個月，自1999年10月29日至2000年4月29日，年息為1.98%。上述兩個合同簽訂后，廣州物業(yè)并沒有將1650萬元款項(xiàng)存人天津國投，而是由天津國投將貸款3650萬元中的1650萬元直接扣留，天津國投只放貸2000萬元給廣州物業(yè)，但收取3650萬元的貸款利息。合同到期后，廣州物業(yè)于2000年4月29日償還本金1650萬元，并付清7本金3650萬元截止到2000年3月20日的利息，余款至今未付。廣州國投亦未履行擔(dān)保義務(wù)，天津國投為索要上述款項(xiàng)及追款所支出的費(fèi)用，向天津市高級人民法院提起訴訟，請求判令廣州物業(yè)歸還尚欠貸款本息，廣州國投對廣州物業(yè)的上述債務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。參見《最高人民法院公報》，1999年第6期，第206頁。參見《最高人民法院公報》，1999年第6期，第206頁。(二)思考方向在保證合同中，保證范圍決定了保證人承擔(dān)保證責(zé)任的大小。保證人為了明確自己的保證債務(wù)，往往在簽訂保證合同時，與債權(quán)人對保證債務(wù)的范圍做出明確約定。當(dāng)保證范圍沒有約定或約定不明確時，保證人依照法律規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，首先要明確廣州國投保證責(zé)任的范圍。本案中，確定保證人的保證范圍，首先應(yīng)確定該保證合同擔(dān)保的主債權(quán)范圍。保證合同的當(dāng)事人設(shè)立保證的主要目的就是為了擔(dān)保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。主債權(quán)的效力范圍影響著保證人承擔(dān)的保證責(zé)任。本案中，天津國投與廣州物業(yè)簽訂存款合同的意圖是為了使天津國投獲取活期存款利息和貸款利息的差額，用以提高2000萬元的貸款利息，其行為是為了規(guī)避法律規(guī)定，依照(合同法)第52條的規(guī)定，屬于違反法律和行政法規(guī)的合同，該存款合同應(yīng)認(rèn)定無效。由于貸款合同的實(shí)際放貸是2000萬元，因此合同期內(nèi)的利息應(yīng)按2000萬元本金計算，應(yīng)支付的罰金也應(yīng)按2000萬元計算，而不應(yīng)按3650萬元計算。廣州國投為本案合法有效貸款合同出具的不可撤銷擔(dān)保書，意思表示真實(shí)，且不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效保證，保證責(zé)任的范圍在擔(dān)保書中已明確作出約定，需根據(jù)主債權(quán)的2000萬元計算應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任的大小。(三)法律規(guī)定1．(民法通則)第89條第1項(xiàng)(一)保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任；保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。2．《合同法》第7條當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。第8條依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。3．(擔(dān)保法)第21條保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。三、逃債控制的法律對策3、1充分利用程序機(jī)制，保障債權(quán)3．1．1重視支付令的作用[法例1]《民事訴訟法》第一百八十九條債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：

（一）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；

（二）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)。第一百九十條債權(quán)人提出申請后，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)通知債權(quán)人是否受理。第一百九十一條人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起十五日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。

債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。

債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行。第一百九十二條人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人可以起訴。[法例2]《最高人民法院關(guān)于適用督促程序若干問題的規(guī)定》（２００1年１月21日施行）為了在審判工作中正確適用督促程序，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)對適用督促程序處理案件的若干問題規(guī)定如下：第一條基層人民法院受理債權(quán)人依法申請支付令的案件，不受爭議金額的限制。第二條共同債務(wù)人住所地、經(jīng)常居住地不在同一基層人民法院轄區(qū)，各有關(guān)人民法院都有管轄權(quán)的，債權(quán)人可以向其中任何一個基層人民法院申請支付令；債權(quán)人向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院申請支付令的，由最先立案的人民法院管轄。第三條人民法院收到債權(quán)人的書面申請后，認(rèn)為申請書不符合要求的，人民法院可以通知債權(quán)人限期補(bǔ)正。補(bǔ)正期間不計入民事訴訟法第一百九十條規(guī)定的期限。第四條對設(shè)有擔(dān)保的債務(wù)案件主債務(wù)人發(fā)出的支付令，對擔(dān)保人沒有拘束力。債權(quán)人就擔(dān)保關(guān)系單獨(dú)提起訴訟的，支付令自行失效。第五條人民法院受理債權(quán)人的支付令申請后，經(jīng)審理，有下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請：

（一）當(dāng)事人不適格；

（二）給付金錢或者匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價證券的證明文件沒有約定逾期給付利息或者違約金、賠償金，債權(quán)人堅(jiān)持要求給付利息或者違約金、賠償金；

（三）債權(quán)人要求給付的金錢或者匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價證券屬于違法所得；

（四）債權(quán)人申請支付令之前已向人民法院申請?jiān)V前保全，或者申請支付令同時又要求訴前保全。第六條人民法院受理支付令申請后，債權(quán)人就同一債權(quán)關(guān)系又提起訴訟，或者人民法院發(fā)出支付令之日起三十日內(nèi)無法送達(dá)債務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序。第七條債務(wù)人對債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有異議，但對清償能力、清償期限、清償方式等提出不同意見的，不影響支付令的效力。第八條債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，向債務(wù)人提出多項(xiàng)支付請求，債務(wù)人僅就其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)請求提出異議的，不影響其他各項(xiàng)請求的效力。第九條債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就可分之債向多個債務(wù)人提出支付請求，多個債務(wù)人中的一人或幾人提出異議的，不影響其他請求的效力。第十條人民法院作出終結(jié)督促程序前，債務(wù)人請求撤回異議的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。第十一條人民法院院長對本院已發(fā)生法律效力的支付令，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要撤銷的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定后，裁定撤銷支付令，駁回債權(quán)人的申請。第十二條最高人民法院有關(guān)適用督促程序的其他司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。[解說]3．1．1．1支付令的基本含義、特點(diǎn)概念：人民法院基于當(dāng)事人的申請，在法定期間向債務(wù)人發(fā)出支付令，債務(wù)人在收到支付令后，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)清償債務(wù)或者向人民法院提出書面異議，對逾期不履行支付義務(wù)而又沒有提出書面異議的，債權(quán)人可申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。其特點(diǎn)有：1、不用通過訴訟程序；2、結(jié)案及時、迅速；3、可以立即申請執(zhí)行。4、費(fèi)用低廉。3．1．1．2申請支付令的條件（1）必須是要求債務(wù)人支付金錢和有價證券；（2）雙方之間沒有對等給付義務(wù)；（3）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人；（4）提交申請書；（5）正確選擇管轄法院。3．1．1．3應(yīng)該注意的問題在具體的討債實(shí)踐中，債權(quán)人應(yīng)針對案情，采取相應(yīng)的對策：(1)債務(wù)人具有償債能力，對所欠債務(wù)也無異義，但就是不清償債務(wù)的，債權(quán)人可及時向人民法院申請支付令，以督促債務(wù)人迅速履行義務(wù)。(2)對債權(quán)債務(wù)關(guān)系不明確，又無充分的證據(jù)加以證明的，或是難以取證的，債權(quán)人就不宜立即申請支付令，而應(yīng)進(jìn)一步“融洽”與債務(wù)人之間的關(guān)系，旨在進(jìn)一步收集和補(bǔ)充證據(jù)，待“萬事俱備”時，再不失時機(jī)地申請支付令。(3)債權(quán)人與債務(wù)人雖有其他債務(wù)糾紛，但債權(quán)人的負(fù)債額遠(yuǎn)小于債務(wù)人的負(fù)債額的，債權(quán)人應(yīng)先抵銷對待給付的同等債務(wù)，然后再申請支付令，這既符合法定條件，又可免生異議。(4)債權(quán)人應(yīng)重“大利”(如貨款、借款等)，輕“小利”(如利息、違約金等)。在申請支付令時，債權(quán)人可作出讓步、放棄“小利”，以誘使債務(wù)人認(rèn)諾和放棄提出異議的機(jī)會，從而促使支付令生效或促使債務(wù)人及時清償債務(wù)。(5)對下落不明的債務(wù)人，債權(quán)人應(yīng)事先做好申請支付令的準(zhǔn)備，一旦知道債務(wù)人的下落，應(yīng)設(shè)法“穩(wěn)”住債務(wù)人；另一方面，債權(quán)人應(yīng)立即申請支付令，并請求人民法院迅速送達(dá)，以保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。(6)債務(wù)人在法定期間既不提出異議，又不履行支付令的，該支付令即發(fā)生效力，債權(quán)人即可依據(jù)生效的支付令，向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行；或者債權(quán)人先向債務(wù)人發(fā)出“最后通牒”，要求債務(wù)人在寬限期內(nèi)履行義務(wù)，否則將強(qiáng)制執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)注意的是：支付令生效后，債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限即開始起算，所以，債權(quán)人的申請執(zhí)行權(quán)應(yīng)及時行使，以免“過期作廢”；如債權(quán)人擬確定“寬限期”的，該“寬限期”則易短不易長，并以不超過申請執(zhí)行期限為妥，否則，債權(quán)人將難以申請執(zhí)行或喪失其申請權(quán)。最為穩(wěn)妥的辦法是：債權(quán)人先在申請執(zhí)行的期限內(nèi)申請強(qiáng)制的執(zhí)行，再迫使債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成執(zhí)行和解，這既可保留債權(quán)人再次申請執(zhí)行的權(quán)利，又可達(dá)到“以戰(zhàn)促和”的目的。(7)債務(wù)人自收到支付令之日起15日內(nèi)僅清償部分債務(wù)的，對未盡債務(wù)，債權(quán)人仍有權(quán)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。(8)債務(wù)人自收到支付令之日起15日內(nèi)向人民法院提出書面異議的，這表明債務(wù)人已無自覺清償債務(wù)的誠意，同時也預(yù)示著督促程序的終結(jié)和支付令的失效。在這種情況下，債權(quán)人應(yīng)做好充分準(zhǔn)備，及時向人民法院提起訴訟。[案例]1991年6月2日，A市涼山茶廠與B市飲料廠簽訂一份價值10多萬元的紅茶購銷合同。涼山茶廠按合同約定組織貨源、飲料廠則按約定派車自提。按約定，需方應(yīng)在提貨之日起5日內(nèi)付貨款。同年6月9日，飲料廠派車提走貨物，至6月底，飲料廠仍未交付貨款。在經(jīng)多次交涉無效后，涼山茶廠于同年7月15日依照《民事訴訟法》第189條的規(guī)定，向有管轄權(quán)的人民法院申請支付令。受案人民法院經(jīng)審查債權(quán)債務(wù)關(guān)系和有關(guān)事實(shí)證據(jù)，認(rèn)定涼山茶廠的申請符合法定條件，遂適用督促程序，于同年7月25日向債務(wù)人(B市飲料廠)發(fā)出支付令，責(zé)令債務(wù)人自收到支付令之日起15日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。接到支付令后，自知理虧的債務(wù)人不敢怠慢，于同年8月3日還清全部欠款。本案從債權(quán)人向人民法院申請支付令至討回全部貨款，僅用了20天。3．1．2．正確運(yùn)用債權(quán)公證文書[法例]《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（２０００年９月２１日）“為了貫徹《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國公證暫行條例》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)范賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書的公證和執(zhí)行行為，現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下：一、公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；

（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；

（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。二、公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍：

（一）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；

（二）賒欠貨物的債權(quán)文書；

（三）各種借據(jù)、欠單；

（四）還款（物）協(xié)議；

（五）以給付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、學(xué)費(fèi)、賠（補(bǔ)）償金為內(nèi)容的協(xié)議；

（六）符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。三、公證機(jī)關(guān)在辦理符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行的條件和范圍的合同、協(xié)議、借據(jù)、欠單等債權(quán)文書公證時，應(yīng)當(dāng)依法賦予該債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。

未經(jīng)公證的符合本通知第二條規(guī)定的合同、協(xié)議、借據(jù)、欠單等債權(quán)文書，在履行過程中，債權(quán)人申請公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的，公證機(jī)關(guān)必須征求債務(wù)人的意見；如債務(wù)人同意公證并愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的，公證機(jī)關(guān)可以依法賦予該債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力。四、債務(wù)人不履行或不完全履行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機(jī)關(guān)申請執(zhí)行證書。五、公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)注意審查以下內(nèi)容：

（一）不履行或不完全履行的事實(shí)確實(shí)發(fā)生；

（二）債權(quán)人履行合同義務(wù)的事實(shí)和證據(jù)，債務(wù)人依照債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事實(shí)；

（三）債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義。六、公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)注明被執(zhí)行人、執(zhí)行標(biāo)的和申請執(zhí)行的期限。債務(wù)人已經(jīng)履行的部分，在執(zhí)行證書中予以扣除。因債務(wù)人不履行或不完全履行而發(fā)生的違約金、利息、滯納金等，可以列入執(zhí)行標(biāo)的。七、債權(quán)人憑原公證書及執(zhí)行證書可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。八、人民法院接到申請執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)依法按規(guī)定程序辦理。必要時，可以向公證機(jī)關(guān)調(diào)閱公證卷宗，公證機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供。案件執(zhí)行完畢后，由人民法院在十五日內(nèi)將公證卷宗附結(jié)案通知退回公證機(jī)關(guān)。九、最高人民法院、司法部《關(guān)于執(zhí)行〈民事訴訟法（試行）〉中涉及公證條款的幾個問題的通知》和《關(guān)于已公證的債權(quán)文書依法強(qiáng)制執(zhí)行問題的答復(fù)》自本聯(lián)合通知發(fā)布之日起廢止。”[解說]公證是指國家公證機(jī)關(guān)基于當(dāng)事人的申請，依照法定程序，證明法律行為、有法律意義的文書和事實(shí)的真實(shí)性、合法性的非訴訟活動。公證之所以能成為一種討債的手段和方法，這是因?yàn)楣C具有某種特定的效力，亦即國家公證機(jī)關(guān)可依法賦予特定的債務(wù)文書以強(qiáng)制執(zhí)行的效力。所謂“公證討債法”即指債權(quán)人憑借被國家公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，督促或“強(qiáng)迫”債務(wù)人清償債務(wù)，或是在債務(wù)人不按債權(quán)文書屜行債務(wù)時，債權(quán)人可直接向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。優(yōu)點(diǎn)公證討債法具有以下優(yōu)點(diǎn)：(1)強(qiáng)化債務(wù)人償債的責(zé)任意識。公證機(jī)關(guān)是依法行使國家公證權(quán)的司法證明機(jī)關(guān)，其通過公證活動，并依法出具公證證明書，從而使公證事項(xiàng)的真實(shí)性與合法性得到確認(rèn)，并使之受到國家法律的保護(hù)。以債權(quán)人來說，一旦債權(quán)文書被國家公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行的效力，債權(quán)人的合法權(quán)利即受到法律保護(hù)，憑借公證書而獲得普遍的“公證證明力”；但對債務(wù)人而言，不履行債權(quán)文書，就可能遭致敗訴或強(qiáng)制執(zhí)行的不利后果。所以，出于趨利避害的愿望和對利害得失的權(quán)衡，債務(wù)人勢必會自我強(qiáng)化償債的責(zé)任意識，而“弱化”其拖欠或抵賴債務(wù)的意圖。來自公證實(shí)踐中的資料顯示：經(jīng)由國家公證機(jī)關(guān)賦予債權(quán)文書以強(qiáng)制執(zhí)行效力后，債務(wù)人多能自動履約，或在債權(quán)人的催促下而“被迫”履約?？傊?，在討債清欠中，“公證討債法”也顯示出其特有的功效。(2)不經(jīng)審判程序，即可直接申請強(qiáng)制執(zhí)行。在一般情況下，債權(quán)人為取得法律上的“救濟(jì)”或保護(hù)，往往訴諸法院。但適用審判程序解決債權(quán)債務(wù)糾紛，往往曠費(fèi)時日或增加訟費(fèi)。此外，執(zhí)行程序作為整個訴訟程序的最后一個環(huán)節(jié)，其不可能“超前”適用或發(fā)生(先予執(zhí)行除外)，并且，訴權(quán)的處分或訴訟中的法定情形的出現(xiàn)都可拖延執(zhí)行程序發(fā)生的時日，例如，當(dāng)事人上訴或訴訟中止，這將“阻礙”執(zhí)行程序的及早發(fā)生。凡此種種因素，都不便于債權(quán)人及時地行使申請執(zhí)行權(quán)。與此相反的情形是：根據(jù)民事訴訟法第218條第1款的規(guī)定，“對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”?？梢?，在債務(wù)人不履行具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書時，債權(quán)人可以不經(jīng)審判程序，便可直接向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，這既減輕了債權(quán)人的訟案，又促使執(zhí)行程序及時進(jìn)行。就此而言，“公證討債法”又是一種便捷。實(shí)用、經(jīng)濟(jì)的討債手段。(3)作為債權(quán)人延誤時效的補(bǔ)救手段。這里的“補(bǔ)救時效”是指以下兩種情形：①債權(quán)人延誤了訴訟時效。在實(shí)踐中，有的債權(quán)人不了解訴訟時效方面的規(guī)定，或者雖在知道這方面的規(guī)定，但又怠于起訴，從而延誤發(fā)訴訟時效，以致喪失了“勝訴權(quán)”。②債權(quán)人延誤了申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限。我國民事訴訟法規(guī)定，申請執(zhí)行的期限，雙方或一方當(dāng)事人是個人的為一年；雙方是法人或者其他組織的為六個月。但由于債權(quán)人的懈怠，或在無任何正當(dāng)理由的情況下而超過了上述申請執(zhí)行的期限的，債權(quán)人即喪失了申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。上述兩種情形，都可使債權(quán)人失去訴諸人民法院保護(hù)其合法權(quán)利的機(jī)會。但遇有上述情形，債權(quán)人并非討債無望，還可通過“公證討債”的辦法，使“死債”變?yōu)椤盎顐?，轉(zhuǎn)被動為主動。例如，在延誤訴訟時效或超過申請執(zhí)行的期限后，債權(quán)人可設(shè)法使債務(wù)人承諾債務(wù)，并立即與債務(wù)人達(dá)成還債協(xié)議和盡快獲得公證機(jī)關(guān)對該還債協(xié)議所簽發(fā)的“準(zhǔn)許強(qiáng)制執(zhí)行”的證明。這種執(zhí)行簽證一經(jīng)簽發(fā)，債權(quán)人即可重新獲得申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。操作方法債權(quán)人在適用“公證討債法”時，應(yīng)因事制宜，以酌定相應(yīng)的方案和采取必要的步驟。在討債實(shí)踐中，“公證討債法”有兩種實(shí)施方案。(1)對尚未公證的債權(quán)文書，債權(quán)人應(yīng)設(shè)法使之及早得到公證并獲得強(qiáng)制執(zhí)行的效力。對債權(quán)人來說，“公證討債法”的關(guān)鍵就是使債權(quán)文書取得強(qiáng)制執(zhí)行的簽證，以下是具體的方法和步驟：①債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)文書的公證達(dá)成合意。由于公證是一種非訴訟活動，其不具有解決糾紛的功能，所以，凡發(fā)生爭議的公證事項(xiàng)，公證機(jī)關(guān)將不予受理。有鑒于此，在將債權(quán)文書送交公證前，債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)對公證和公證事項(xiàng)達(dá)成“共識”，以消除爭議或糾紛的隱患，進(jìn)而確保公證的“成功率”和提高公證的效率。②對債權(quán)文書的公證管轄。根據(jù)法律規(guī)定的“公證事項(xiàng)由當(dāng)事人住所地、法律行為或者事實(shí)發(fā)生地公證處管轄?！痹谝话闱闆r下，當(dāng)事人可根據(jù)地域管轄的劃分，來確定對債權(quán)文書的公證管轄。例如，當(dāng)事人可將債權(quán)文書交由其戶籍所在地的公證機(jī)關(guān)公證，當(dāng)事人的戶籍所在地與經(jīng)常居住地不一致的，對該債權(quán)文書的公證事宜即由當(dāng)事人經(jīng)常居住地(住所地)的公證處管轄；如當(dāng)事人是法人的，公證事宜應(yīng)由該法人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地的公證處管轄。③申請公證。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，公民、法人要求公證的，應(yīng)向有管轄權(quán)的公證處提出申請，并填寫公證申請表。公證申請表應(yīng)記明下列內(nèi)容：A，申請人及代理人的姓名、性別、出生日期、身份證號碼、工作單位、住址等；申請人為法人的，應(yīng)記明法人的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)等；B．請求公證的事項(xiàng)及公證書的用途；C．提交材料的名稱、份數(shù)及有關(guān)證人的姓名、住址；D．申請的時間及其他需說明的問題。此外，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人申請公證時，還應(yīng)提交下列材料：A．身份證明，法人資格證明及其法定代表人的身份證明。代理人代為申辦公證的，委托代理人須提交授權(quán)委托書，其他代理人須提交有代理權(quán)資格的證明；B．需公證的文書(如債權(quán)文書、還款協(xié)議書、清欠計劃書等)；C.與公證事項(xiàng)有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)證明；D．與公證事項(xiàng)有關(guān)的其他材料。④受理。當(dāng)事人向公證處提出公證申請后，公證處將對該申請進(jìn)行審查，以決定是否受理。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，公證處受理的條件是：A．申請人與申請公證的事項(xiàng)有利害關(guān)系。如債權(quán)人與債務(wù)人對提交公證的債權(quán)文書具有法律上的利害關(guān)系。B．申請公證事項(xiàng)的當(dāng)事人、利害關(guān)系人之間對申請公證的事項(xiàng)無爭議。如債權(quán)人與債務(wù)人之間已對交辦公證的債權(quán)文書達(dá)到一致意見，而不存在任何爭議。C．申請公證的事項(xiàng)屬于公證處的業(yè)務(wù)范圍。如債權(quán)人申請賦予債權(quán)文書以強(qiáng)制執(zhí)行的效力，這屬于《公證暫行條例》第4條規(guī)定的公證處具有的十四項(xiàng)業(yè)務(wù)之一。D．申請公證的事項(xiàng)屬于本公證處管轄。如債權(quán)人將債權(quán)文書提交給有管轄權(quán)的公證處公證等。對符合上述條件的申請，公證處即予受理并將受理通知發(fā)送當(dāng)事人。公證處受理公證申請后，當(dāng)事人應(yīng)按規(guī)定交納公證費(fèi)。⑤審查與發(fā)證。審查是指公證處依法對債權(quán)文書予以審核與查證。出證是指公證處在審查債權(quán)文書的基礎(chǔ)上，對符合出證條件的債權(quán)文書，依法制作并出具公證書，以賦予債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。根據(jù)規(guī)定，賦予債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的出證條件是：A．債權(quán)文書經(jīng)過公證證明。這是指債權(quán)文書的真實(shí)性與合法性通過公證形式得以體現(xiàn)，旨在確保債權(quán)文書的強(qiáng)制執(zhí)行的效力；B．債權(quán)文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容。這確定了賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍，也即公證機(jī)關(guān)僅對追蹤債款、物品或有價證券為內(nèi)容的債權(quán)文書賦予強(qiáng)制執(zhí)行的效力；c．債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)時應(yīng)受強(qiáng)制執(zhí)行的意思表示。這是指債務(wù)人應(yīng)在債權(quán)文書中明確表示愿意承擔(dān)對其不利的法律后果的承諾。所謂“不利的法律后果”即債務(wù)人不履行債權(quán)文書所確定的義務(wù)時，應(yīng)受到強(qiáng)制執(zhí)行。規(guī)定這一條件的目的，是為了化解訴訟與公證強(qiáng)制執(zhí)行效力之間的沖突和保障債權(quán)人及時實(shí)現(xiàn)權(quán)利。對符合上述條件的債權(quán)文書，公證機(jī)關(guān)將依法制作、審批和出具公證書，從而賦予該債權(quán)文書以強(qiáng)制執(zhí)行的效力，這就為債權(quán)人進(jìn)一步實(shí)施討債方案創(chuàng)造了有利的條件。(2)債務(wù)人不履行已被賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人應(yīng)及時申請強(qiáng)制執(zhí)行。具體辦法如下：①確定執(zhí)行案件的管轄法院。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。這里“有管轄權(quán)的人民法院”是指“被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院”。所以，在債務(wù)人不履行被賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書時，債權(quán)人應(yīng)向債務(wù)人住所地或財產(chǎn)所在地的基層人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行；債務(wù)人的經(jīng)常居住地(即債務(wù)人離開自己的住所地連續(xù)居住一年以上的地方)與住所地不一致的，由債務(wù)人的經(jīng)常居住地的基層人民法院行使執(zhí)行管轄權(quán)；債務(wù)人的財產(chǎn)分布在不同區(qū)域的，可由債務(wù)人主要財產(chǎn)所在地的人民法院行使執(zhí)行管轄權(quán)；債務(wù)人是法人或其他組織的，由債務(wù)人管理機(jī)構(gòu)所在地的人民法院行使執(zhí)行管轄權(quán)。②向有管轄權(quán)的人民法院提出強(qiáng)制執(zhí)行的申請。在確定了執(zhí)行管轄后，債權(quán)人即可及時向人民法院遞交強(qiáng)制執(zhí)行的申請書。申請書應(yīng)當(dāng)寫明申請執(zhí)行的理由和要求，并附具已賦予強(qiáng)制執(zhí)行的效力的債權(quán)文書。人民法院經(jīng)審查申請執(zhí)行書和債權(quán)文書，認(rèn)為符合執(zhí)行條件的，即制訂執(zhí)行方案和開展執(zhí)行工作。上述兩種實(shí)施方案既可單獨(dú)使用，又可合并使用，但債權(quán)人在具體實(shí)施上述方案時，還應(yīng)注意以下兩個問題：(1)有關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限。債權(quán)人向人民法院申請執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)遵守法定的申請執(zhí)行期限，如無正當(dāng)理由逾期向人民法院申請執(zhí)行的，人民法院將不予執(zhí)行。有關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限，見之于民事訴訟法的規(guī)定；有關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限起算日見之于有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書。根據(jù)規(guī)定，有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書應(yīng)在公證詞中注明，并注明債務(wù)人履行債務(wù)的期限。因此，債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限，應(yīng)從公證書規(guī)定的履行期限的最后一日起算，公證書規(guī)定債人分期履行債務(wù)的，申請執(zhí)行的期限則從規(guī)定的每次履行期限的最后一日起計算。(2)公證債權(quán)文書被人民法院裁定不予執(zhí)行后的補(bǔ)救措施。在一般情況下，對公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。但公證債權(quán)文書確有錯誤的，如該債權(quán)文書不真實(shí)、不合法，人民法院即裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)。遇有上述情形，債權(quán)人應(yīng)分別情況，采取相應(yīng)的辦法：①賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書雖被人民法院裁定不予執(zhí)行，但在訴訟時效的期間內(nèi)，債權(quán)人仍可向人民法院提起訴訟，通過審判程序解決債權(quán)債務(wù)關(guān)系；②如果債權(quán)文書“確有錯誤”是因確權(quán)的證據(jù)不足或手續(xù)不完備造成的，債權(quán)人應(yīng)設(shè)法取得充分有利的證據(jù)或依法補(bǔ)辦手續(xù)，待證據(jù)充分或手續(xù)完備時，當(dāng)事人仍可向公證機(jī)關(guān)申辦賦予債權(quán)文書以強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證；③如果債權(quán)中僅有一部分為不真實(shí)，不合法的，債權(quán)人不應(yīng)因此而放棄對另一部分合法權(quán)利的請求，在條件允許的情況下，債權(quán)人既可訴諸法院保護(hù)其合法權(quán)利，也可使其合法權(quán)利通過公證形式，“再獲”強(qiáng)制力的保護(hù)。[案例]1999年6月，廣州市某銀行與周某簽訂了《樓宇按揭合同》，約定銀行借給周某15萬元，分15年還清，每月還款1310元，累計6個月不還款的，銀行有權(quán)將房屋拍賣還債。合同規(guī)定周某同意不還款時，銀行有權(quán)不經(jīng)訴訟申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。該合同已辦理了公證。一年后，周某累計6個月不能還款，經(jīng)銀行多次催促，仍無法還債。銀行遂依據(jù)合同中的強(qiáng)制公證條款申請公證處出具強(qiáng)制執(zhí)行證明，向法院申請強(qiáng)制拍賣該房屋。3．1．3財產(chǎn)保全[法例]《民事訴訟法》第九十二條人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。

人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。第九十三條利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。第九十四條財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。

財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。

人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。

財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。第九十五條被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。第九十六條申請有錯誤的，申請人應(yīng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。[解說]3．1．3．1財產(chǎn)保全的概念和種類3．1．3．2財產(chǎn)保全的條件3．1．3．3財產(chǎn)保全的注意事項(xiàng)[案例]“XXX數(shù)碼有限公司”四宗合同糾紛的解決3．1．4先予執(zhí)行[法例]《民事訴訟法》第九十七條人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：

（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；

（二）追索勞動報酬的；

（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。第九十八條人民法院裁定先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；

（二）被申請人有履行能力。

人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。第九十九條當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。[解說]先予執(zhí)行是指人民法院作出判決前，為解決或滿足權(quán)利人生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的緊迫需求，先行作出裁定，以責(zé)令被申請人立即履行某種給付義務(wù)，如給討債款或財物等。所謂“先予執(zhí)行討債法”，即在訴訟中，債權(quán)人通過依法申請先予執(zhí)行，以達(dá)到及時、快捷地實(shí)現(xiàn)其債權(quán)之目的。就討債而言，“先予執(zhí)行法”主要適用于：迫于生計，債權(quán)人急需討回債款，如要求債務(wù)人立即給付勞動報酬等；②為能維持正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，債權(quán)人急需討回債款，如債權(quán)人要求債務(wù)人給付貨款等。適用“先予執(zhí)行法”的具體條件是：(1)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。就債務(wù)案件而言，“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”具有兩方面要求：其一，申請人與被申請人之間必須存在著債權(quán)債務(wù)關(guān)系。例如，申請人是該債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債權(quán)人，被申請人則是同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債務(wù)人；其二，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系必須明了、確切。如果該債權(quán)債務(wù)關(guān)系不分明或不可靠，則不能先予執(zhí)行。(2)不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響權(quán)利人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營。從某種意義上說，先予執(zhí)行是滿足權(quán)利人急迫需求的一種應(yīng)急性措施。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，只有不立即責(zé)令義務(wù)人先行履行某種給付義務(wù)，將使權(quán)利人的生活或生產(chǎn)遭受“嚴(yán)重影響”的，人民法院才能裁定先予執(zhí)行。“嚴(yán)重影響”相對于一般影響而言，它是指兩種情形：①不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響權(quán)利人的日常生活。例如，債務(wù)人不立即給付勞動報酬，債權(quán)人就難以或者無法維持生活。②不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響權(quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營。例如，債務(wù)人不立即給付欠款，債權(quán)人就無法安排生產(chǎn)或經(jīng)營活動，甚至近于倒閉。對符合上述情形的債務(wù)條件，債務(wù)人才可申請先予執(zhí)行。(3)被申請人具有先予執(zhí)行義務(wù)的能力。對債權(quán)人來說，申請先予執(zhí)行的目的，就是要使債務(wù)人立即給付金錢或財產(chǎn)，以滿足生活或生產(chǎn)的急需。但債務(wù)人有無履行債務(wù)的能力，將直接關(guān)系到債權(quán)人能否如愿以償。如果債務(wù)人沒有履行能力，申請先予執(zhí)行就無任何意義。因此，只有在被申請人具有履行能力的情況下，債權(quán)人才能申請先予執(zhí)行。在上述條件同時具備的前提下，債權(quán)人才可適用“先予執(zhí)行法”。適用“先予執(zhí)行法”的具體步驟如下：(1)依法起訴。債權(quán)人申請先予執(zhí)行得以人民法院受理本案為前提。因此，對急需催討的債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)首先向人民法院提起訴訟。一旦人民法院受理了本案，債權(quán)人便可申請先予執(zhí)行。由此看來，人民法院能否立案，關(guān)系到債權(quán)人能否行使申請先予執(zhí)行的權(quán)利。鑒于此，盡管是對急需清償?shù)膫鶛?quán)，債權(quán)人也得使自己的起訴符合法定條件，否則將失去申請先予執(zhí)行的機(jī)會。(2)依法申請先予執(zhí)行。先予執(zhí)行得由權(quán)利人提出申請，人民法院一般不依職權(quán)主動進(jìn)行先予執(zhí)行。由于先予執(zhí)行是人民法院在對案件作出判決前所采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施，所以，先予執(zhí)行的申請得在判決作出前提出。為便于人民法院及時審查申請和實(shí)施先予執(zhí)行，債權(quán)人在接到受理案件的通知后，即可提出先予執(zhí)行的申請。申請需采用書面形式，申請書應(yīng)包括以下內(nèi)容：①申請人和被申請人的基本情況。應(yīng)記明申請人和被申請的人姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)。②申請的理由。應(yīng)寫明被申請人(債務(wù)人)不履行債務(wù)的事實(shí)，著重說明不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的情況，以強(qiáng)調(diào)申請和實(shí)施先予執(zhí)行的緊迫性。為使理由更充分，申請人可提供相關(guān)的證據(jù)材料。③被申請人的履行能力。應(yīng)盡可能地提供被申請人具有償債能力的證據(jù)材料，如提供被申請人現(xiàn)有財產(chǎn)的清單或銀行賬號等，以便人民法院進(jìn)一步確認(rèn)被申請人的履行能力。④具體請求。寫明要求被申請人先予給付的財產(chǎn)的種類和數(shù)額。例如，寫明“請求xx人民法院裁定被申請人xxx先行給付申請人xx萬元拖欠款”等。申請人要求先行給付的財產(chǎn)數(shù)額應(yīng)相同于或略少于起訴時所主張的債權(quán)數(shù)額，先行給付的實(shí)際財產(chǎn)數(shù)額，將由人民法院依職權(quán)確定。債權(quán)人遞交申請書后，人民法院將依法對申請進(jìn)行審查。需要注意的是：債權(quán)人提出先予執(zhí)行的申請后，人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，目的是避免或彌補(bǔ)被請人因先予執(zhí)行錯誤所遭受的經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)然，提供擔(dān)保并非是所有先予執(zhí)行案件的前置條件，申請人是否提供擔(dān)保，由人民法院依職權(quán)決定。在司法實(shí)踐中，對申請人無力提供擔(dān)保而又急需先予執(zhí)行的案件，人民法院一般不要求申請人提供擔(dān)保，只要本案符合先予執(zhí)行的條件，人民法院即可裁定先予執(zhí)行。但對涉及給付金額較大的經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件，為慎重起見，人民法院一般要求申請人提供擔(dān)保。在這種情況下，提供擔(dān)保即成為先予執(zhí)行的附加條件，如果申請人不提供擔(dān)保的，人民法院即駁回先予執(zhí)行的申請。因此，債權(quán)人宜事先做好提供擔(dān)保的準(zhǔn)備，以便為先予執(zhí)行創(chuàng)造條件和加快先予執(zhí)行的進(jìn)程。(3)依據(jù)先予執(zhí)行的裁定受償。對符合先予執(zhí)行條件的案件，人民法院即依法作出先予執(zhí)行的裁定，責(zé)令被申請人將一定數(shù)額的金錢或財產(chǎn)交給申請人。由于先予執(zhí)行的裁定一經(jīng)作出就立即發(fā)生法律效力，所以，被申請人必須立即履行生效裁定所確定的義務(wù)，如果被申請人逾期拒絕履行義務(wù)的，申請人可依法申請強(qiáng)制執(zhí)行，或由人民法院移交執(zhí)行，從而確保債權(quán)人及時受償。在通常情況下，先予執(zhí)行的財產(chǎn)數(shù)額多以滿足申請人最緊迫的需求為限，所以，申請人所主張的債權(quán)可能僅得到部分清償。對尚未受償?shù)膫鶛?quán)，需待人民法院作出生效判決后，債權(quán)人才可依據(jù)該生效判決受償。當(dāng)然，通過先予執(zhí)行而受償?shù)膫鶛?quán)份額應(yīng)從生效判決所確認(rèn)的債權(quán)總額中扣除。[案例]某羽絨制品廠與某外貿(mào)公司簽訂了一份購銷合同，由羽絨制品廠供給外貿(mào)公司一批價值為58萬元的羽絨制品。按約定，外貿(mào)公司應(yīng)當(dāng)在提貨后的10日內(nèi)付清全部貨款。19xx年4月3日，外貿(mào)公司派車將全部貨物提走。至同年5月3日，外貿(mào)公司仍未給付貨款。羽絨廠多次派人或去函催款，外貿(mào)公司均以無力承付為由，一拖再拖。由于外貿(mào)公司拖欠貨款，致使羽絨廠難以安排生產(chǎn)，甚至發(fā)不出工資，幾乎陷入倒閉的困境19xx年12月6日，羽絨廠依法向人民法院起訴，要求被告(外貿(mào)公司)給付貨款和賠償損失。法院受理本案后，原告的代理律師又申請先予執(zhí)行，請求法院立即裁定被告履行義務(wù)，以解“燃眉之急”。法院經(jīng)審查后認(rèn)為，本案債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，且債務(wù)人具有一定的償債能力，如不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響債權(quán)人的生產(chǎn)經(jīng)營活動于是同意先予執(zhí)行。但為避免因執(zhí)行失誤而使被申請人遭受損失，法院要求申請人提供相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。同年12月10日，羽絨廠委托某毛織廠作為其經(jīng)濟(jì)擔(dān)保方，并辦妥擔(dān)保手續(xù)。隨后，人民法院即依法作出先予執(zhí)行的裁定，責(zé)令被申請人(外貿(mào)公司)在收到裁定書的5日內(nèi)，先行給付申請人(羽絨廠)50萬元欠款。同年12月18日，外貿(mào)公司將50萬元拖欠款匯人羽絨廠的賬戶。至此，羽絨廠已追回大部分貨款。剩余債權(quán)，羽絨廠將在案件審結(jié)后受償。以上案例中，債權(quán)人通過依法申請先予執(zhí)行，使自己的部分債權(quán)得以先行清償，從而解了燃眉之急。由此可見，對那些事關(guān)債權(quán)人的急迫需求而應(yīng)及時追索的債務(wù)，債權(quán)人可適用“先予執(zhí)行討債法”，以達(dá)到及時受償?shù)哪康摹?．1．5轉(zhuǎn)付命令[法例]1、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第300條被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)，該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。[法例]2、最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知(以下簡稱履行通知)。履行通知必須直接送達(dá)第三人。[案例]一、案情北京某工程公司與北京某經(jīng)貿(mào)公司于1996年11月簽訂房屋租賃合同，經(jīng)貿(mào)公司承租工程公司的產(chǎn)權(quán)樓并支付房租、裝修、水電等費(fèi)用，租期15年。合同履行期間，由于經(jīng)貿(mào)公司拖欠費(fèi)用，雙方于1999年9月30日終止房屋租賃合同，約定經(jīng)貿(mào)公司10月30日前還清房租、水電等費(fèi)用133萬元。屆期經(jīng)貿(mào)公司未付欠款，工程公司訴至法院。法院經(jīng)審理，判決經(jīng)貿(mào)公司支付工程公司133萬元。法院判決生效后，經(jīng)貿(mào)公司既未上訴也未履行判決確定的義務(wù)，工程公司向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。法院在執(zhí)行過程中查明，被執(zhí)行人經(jīng)貿(mào)公司現(xiàn)有財產(chǎn)不足以清償工程公司的欠款。被執(zhí)行人告知其在某電腦公司有189.4萬元的到期債權(quán)。法院根據(jù)申請執(zhí)行人的申請，依法向電腦公司發(fā)出履行通知。電腦公司在指定期限內(nèi)未提出異議，分兩次給付欠款共計133萬元，使本案順利執(zhí)結(jié)。二、評析意見本案實(shí)際上是一個關(guān)于代位執(zhí)行的問題。所謂代位執(zhí)行，是指在被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的情況下，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請對該第三人的財產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行，以滿足債權(quán)的行為。代位執(zhí)行制度是由最高人民法院(關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見)(以下簡稱<適用意見>)第300條確立的。該條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)，該第三入對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。”最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第61條對此作出了進(jìn)一步的規(guī)定：代位執(zhí)行是司法實(shí)踐中現(xiàn)實(shí)需要的產(chǎn)物，長期以來，由于“三角債”的大量存在，嚴(yán)重阻滯了企業(yè)的發(fā)展。代位執(zhí)行擴(kuò)大了被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)的范圍，對保護(hù)被執(zhí)行人的合法權(quán)益，維護(hù)我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，解決“執(zhí)行難”，有重要意義。此外代位執(zhí)行還可以減少訴訟環(huán)節(jié)，節(jié)省訴訟資源。根據(jù)《適用意見》第300條及<若干規(guī)定)第61條的規(guī)定，代位執(zhí)行須符合以下條件：第一，被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。這里指的是被執(zhí)行人現(xiàn)有財產(chǎn)不能清償債務(wù)或者不能完全清償債務(wù)，不能認(rèn)為被執(zhí)行人根本無力償還債務(wù)，否則案件應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行或者進(jìn)入破產(chǎn)程序。第二，被執(zhí)行人對本案以外的第三人享有到期債權(quán)。即被執(zhí)行人對案外第三人的債權(quán)已屆清償期。關(guān)于債權(quán)是否到期，可以依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定確定：有法定期限的以法定期限為準(zhǔn)；有約定期限的以約定期限為準(zhǔn)；無法定期限又無約定期限的，被執(zhí)行人可以隨時申請代位執(zhí)行，但應(yīng)給對方以必要的準(zhǔn)備時間。第三，須由申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人提出申請。代位執(zhí)行的開始只能由申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人提出申請，而不由人民法院依職權(quán)進(jìn)行，否則法院會剝奪申請執(zhí)行人的處分權(quán)。在實(shí)踐中，由于第三人拖欠其債權(quán)，導(dǎo)致被執(zhí)行人不能清償債務(wù)的情況很多。鑒于此，被執(zhí)行人向法院提出代位執(zhí)行也保障了自己的合法權(quán)益。第四，案外第三人沒有提出異議。第三人提出異議的內(nèi)容是針對第三人與被執(zhí)行人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否存在、是否合法及數(shù)額的多少提出的，屬于實(shí)體法的內(nèi)容。執(zhí)行機(jī)構(gòu)不宜進(jìn)行審查，應(yīng)由審判機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，以確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如第三人不提出異議，則以默示的方式承認(rèn)了與被執(zhí)行人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第五，代位執(zhí)行以實(shí)現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)為限。人民法院的執(zhí)行是為了實(shí)現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，而不是為了替被執(zhí)行人“討債”，只要足額實(shí)現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，就達(dá)到了代位執(zhí)行的目的。在本案中，被執(zhí)行人經(jīng)貿(mào)公司的財產(chǎn)不能清償工程公司的到期欠款，但經(jīng)貿(mào)公司對某電腦公司有到期債權(quán)，足以清償欠款。本案經(jīng)申請執(zhí)行人經(jīng)貿(mào)公司申請，人民法院對案外第三人發(fā)出履行通知，電腦公司未表示異議，分兩次向法院給付133萬元，使案件順利執(zhí)結(jié)。3．2．債權(quán)保障和抵銷制度[法例]《合同法》第九十九條當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。

當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。第一百條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。[解說]抵銷是當(dāng)事人雙方互相負(fù)有給付義務(wù)，將兩項(xiàng)債務(wù)互相沖抵，使其相互在對等額內(nèi)消滅。主張抵銷的債務(wù)人的債權(quán)稱為主動債權(quán)或動方債權(quán)；被抵銷的權(quán)利即債權(quán)人的債權(quán)稱為被動債權(quán)或受方債權(quán)。抵銷在民法上具有重要的意義，表現(xiàn)在兩個方面：一是具有便利當(dāng)事人的功能；二是具有擔(dān)保的功能。民法上的抵銷又有法定抵銷和合意抵銷之分。法定抵銷是指具備法律所規(guī)定的條件時，依當(dāng)事人一方的意思表示所為的抵銷，依當(dāng)事人一方的意思表示，使雙方的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅的權(quán)利，稱為抵銷權(quán)。約定抵銷又稱為合意抵銷、意定抵銷，是當(dāng)事人基于協(xié)議而實(shí)行的抵銷。債務(wù)的約定抵銷是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，當(dāng)事人可以協(xié)議抵銷的內(nèi)容不必拘泥于是否符合法定抵銷的條件，當(dāng)事人約定抵銷的也應(yīng)符合法律規(guī)定的程序和條件。協(xié)議抵銷區(qū)別于法定抵銷，在法定抵銷情況下，當(dāng)法律規(guī)定的抵銷條件成就時，當(dāng)事人一方可以通知的方式，以單方的意思表示實(shí)現(xiàn)抵銷；而在約定抵銷的情況下，必須是雙方協(xié)商一致，實(shí)際上是雙方當(dāng)事人訂立一個抵銷合同。[案例]1王某于1999年10月與李某簽訂?一份房屋租賃合同，雙方約定，出租人王某將其位于濱海路3號的一套公寓住房出租給李某，每月租金500元，租期2年，超過時間每月租金按800元計算，租金在房屋租賃合同期滿后承租人交還房屋時一并交付。租賃合同簽訂后，李某搬入?濱海路3號的該套公寓住房。2000年3月，王某經(jīng)營的木器加‘廠因簽訂?一項(xiàng)業(yè)務(wù)急需資金，遂向租賃人李某借款1萬元(利息按銀行同期存款利率支付)，雙方約定1年內(nèi)歸還。2001年3月，李某要求王某償還借款1萬元及期間的利息。王某則提出將自己的1萬元借款及利息債務(wù)(共計11000元)與李某所應(yīng)交的全部租金12000元相互抵銷，李某支付1000元的差價。由于李某的兒子急需6000元錢交學(xué)費(fèi)，遂拒絕?王某的要求，并向人民法院提起?訴訟，要求支付所欠的主債務(wù)及利息共11000元。[案例]2某甲和某乙系同學(xué)關(guān)系，2002年1月28日，某乙向某甲借款200元，當(dāng)時乙聲稱很快就還，直到2002年12月28日，仍未見乙歸還借款。甲欲向乙討要，但礙于同學(xué)情面又不好意思要，遂提出借乙的一套郵票看看，乙將郵票借給?甲，并要求其于2003半1月20日前必須歸還給乙。2003年1月15日，由于要放假回家，乙要求甲歸