國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試卷二模擬題319

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試卷二模擬題319一、單項選擇題每題所設(shè)選項中只有一個正確答案。1.

精神病人姜某沖入向陽幼兒園將入托的小明打傷，（江南博哥）小明的父母與姜某的監(jiān)護人朱某及向陽幼兒園協(xié)商賠償事宜無果，擬向法院提起訴訟。關(guān)于本案當事人的確定，下列哪一選項是正確的?______A.姜某是被告，朱某是無獨立請求權(quán)第三人B.姜某與朱某是共同被告，向陽幼兒園是無獨立請求權(quán)第三人C.向陽幼兒園與姜某是共同被告D.姜某、朱某、向陽幼兒園是共同被告正確答案：D[考點]無民事行為能力人侵權(quán)糾紛中當事人的確定、補充責任的民事訴訟形態(tài)[解析]精神病人姜某在民法上被認為是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，精神病人侵權(quán)致人損害的，民事訴訟法規(guī)定的適格當事人為無民事行為能力人、限制民事行為能力人和監(jiān)護人。選項A、C不正確。不選。因為民訴司法解釋第67條規(guī)定“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行為能力人和監(jiān)護人為共同被告。”本案中，姜某屬于無民事行為能力人，朱某是姜某的監(jiān)護人，姜某致人損害的，依照民事訴訟法的規(guī)定姜某、朱某應(yīng)當為共同被告。A選項錯在朱某不是無獨立請求權(quán)第三人而是被告，C項錯在遺漏應(yīng)當作為共同被告的朱某。選項D正確：應(yīng)選。根據(jù)侵權(quán)責任法的規(guī)定幼兒園在未盡到管理責任的情況下承擔補充責任，補充責任屬于侵權(quán)法上共同責任的一種。承擔共同責任的一方在民事訴訟中應(yīng)當為案件的適格當事人，故幼兒園應(yīng)當與朱某、姜某為共同被告。幼兒園作為共同被告可以實現(xiàn)一次性的糾紛解決、查清事實，同時避免造成矛盾判決。所以答案選D。選項B不正確。不應(yīng)選。無獨立請求權(quán)的第三人為對雙方爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權(quán)，但是法院判決與他具有法律上的利害關(guān)系。幼兒園可能承擔補充責任，補充責任屬于共同責任的一種，應(yīng)當作為共同被告，而非第三人。如果將幼兒園作為無獨立請求權(quán)的第三人，因法院在判決幼兒園承擔民事責任之前，按照法律規(guī)定幼兒園是不具有當事人地位的，那么，該案件的審理就不符合當事人平等的程序要求，故幼兒園應(yīng)當為共同被告。該題中考生主要存在兩方面的異議：一是考生異議承擔補充責任的幼兒園應(yīng)當為無獨立請求權(quán)的第三人，實質(zhì)上是忽略了補充責任為共同責任的一種形態(tài)，在該侵權(quán)案件中，幼兒園是適格當事人，應(yīng)當作為共同被告。并且該案件還未進行審理故不能斷定幼兒園是否存在管理上的責任，需要將其作為共同被告，進而來明確權(quán)利義務(wù)的劃分；二是考生異議姜某的監(jiān)護人朱某應(yīng)當為姜某的法定代理人而非共同被告，這是忽略法我國民訴司法解釋第67條的規(guī)定。提請考生留意。

2.

根據(jù)2012年修改的《民事訴訟法》，關(guān)于公益訴訟的表述，下列哪一選項是錯誤的?______A.公益訴訟規(guī)則的設(shè)立，體現(xiàn)了依法治國的法治理念B.公益訴訟的起訴主體只限于法律授權(quán)的機關(guān)或團體C.公益訴訟規(guī)則的設(shè)立，有利于保障我國經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)發(fā)展D.公益訴訟的提起必須以存在實際損害為前提正確答案：D[考點]公益訴訟[解析]選項A正確：《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟，公益訴訟規(guī)則的設(shè)立，體現(xiàn)了依法治國的法治理念。選項B正確：根據(jù)我國《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定，公益訴訟的原告必須是獲得法院授權(quán)的機關(guān)團體，個人不能成為訴訟的原告，故選項B錯誤。選項C正確：公益訴訟是針對那些給社會公眾或不特定多數(shù)造成損害或潛在威脅的不法行為提起的民事公益訴訟，其目的是維護社會公益，有利于保障我國經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)發(fā)展。因此，C說法正確。選項D錯誤：我國建立公益訴訟制度是為了保護公共利益。有時即便是沒有公共利益受到侵害或減損的事實，但有一定的法律秩序和道德秩序需要訴訟保護時，也可依法提起公益訴訟。因此，公益訴訟的提起不以存在實際損害為前提。故D選項錯誤。公益訴訟是為了保護公共利益不受損害，無需損害的事實已經(jīng)發(fā)生，只要存在可能危及公共權(quán)益的潛在威脅就可以提起訴訟，另需注意本題為選錯題，ABC選項說法正確，選項D說法錯誤，因此應(yīng)選D。

3.

丁一訴弟弟丁二繼承糾紛一案，在一審中，妹妹丁爽向法院遞交訴狀，主張應(yīng)由自己繼承系爭的遺產(chǎn)，并向法院提供了父親生前所立的其過世后遺產(chǎn)全部由丁爽繼承的遺囑。法院予以合并審理，開庭審理前，丁一表示撤回起訴，丁二認為該遺囑是偽造的，要求繼續(xù)進行訴訟。法院裁定準予丁一撤訴后，在程序上，下列哪一選項是正確的?______A.丁爽為另案原告，丁二為另案被告，訴訟繼續(xù)進行B.丁爽為另案原告，丁一、丁二為另案被告，訴訟繼續(xù)進行C.丁一、丁爽為另案原告，丁二為另案被告，訴訟繼續(xù)進行D.丁爽、丁二為另案原告，丁一為另案被告，訴訟繼續(xù)進行正確答案：B[考點]有獨立請求權(quán)第三人的參加之訴[解析]有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟之后，原告申請撤訴，人民法院在準許原告撤訴后，有獨立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進行。選項B正確：應(yīng)選。妹妹丁爽對丁一、丁二之間的訴訟標的具有獨立的請求權(quán)，故根據(jù)民訴法第56條第1款的規(guī)定，屬于有獨立請求權(quán)的第三人，其有權(quán)提起訴訟，該案中丁爽就以有獨立請求權(quán)第三人的身份提起了參加之訴。法院為了查清事實、節(jié)約司法資源、避免矛盾判決將參加之訴與之前丁一訴丁二的本訴進行了合并審理。故該案件中有兩個訴訟，即本訴和參加之訴。本訴的原告為丁一，被告為丁二。根據(jù)《民訴意見》160條規(guī)定“有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟之后，原告申請撤訴，人民法院在準許原告撤訴后，有獨立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進行?！笨梢?，依據(jù)法律規(guī)定，丁一撤訴后，僅剩參加之訴，原告為丁爽，被告為原案原告丁一、原案被告丁二，案件繼續(xù)審理。故只有答案B正確。選項C、D不正確，不應(yīng)選。根據(jù)法律規(guī)定參加之訴的原告僅為有獨立請求權(quán)的第三人丁爽，而沒有丁一、丁二。選項A不正確，不應(yīng)選。根據(jù)法律規(guī)定本案原告撤銷本訴后，參加之訴的被告為本案原告和本案被告兩人，而非僅有丁二一人。該題中考生主要存在兩個異議，一是考生沒有認識到本訴與參加之訴是兩個獨立的訴訟，原告撤回本訴的，本訴消滅，但參加之訴沒有消滅，本訴原告在參加之訴的訴訟地位也沒有消滅。二是考生異議該案件應(yīng)當適用民事訴訟法第70條：“在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)將其列為共同原告?！保瑢崉t是考生沒有審清題意，丁爽對丁一丁二提起的參與之訴，而不涉及民訴法70條所涉及的繼承人最為共同原告的問題?？忌鷳?yīng)當弄清法條適用的不同案件類型。

4.

甲公司訴乙公司專利侵權(quán)，乙公司是否侵權(quán)成為焦點。經(jīng)法院委托，丙鑒定中心出具了鑒定意見書，認定侵權(quán)。乙公司提出異議，并申請某大學燕教授出庭說明專業(yè)意見。關(guān)于鑒定的說法，下列哪一選項是正確的?______A.丙鑒定中心在鑒定過程中可以詢問當事人B.丙鑒定中心應(yīng)當派員出庭，但有正當理由不能出庭的除外C.如果燕教授出庭，其訴訟地位是鑒定人D.燕教授出庭費用由乙公司墊付，最終由敗訴方承擔正確答案：A[考點]鑒定結(jié)論[解析]選項A正確：根據(jù)《民事訴訟法》第七十七條規(guī)定，鑒定人有權(quán)了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。故A選項正確。選項B錯誤：根據(jù)本法第七十八條規(guī)定，當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。故B說法錯誤，排除B。選項C錯誤：根據(jù)本法第七十九條規(guī)定，當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。乙公司可以對鑒定意見書提出異議，并申請某大學燕教授出庭說明專業(yè)意見，但燕教授并非是鑒定人，這種具有專門知識的人員類似英美法系國家的“專家證人”。故C說法也是錯誤的，排除C。選項D錯誤：《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第六十一條規(guī)定，當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說說明。人民法院準許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當事人負擔。故D說法也是錯誤的，排除D。本題選A。本題考生應(yīng)注意區(qū)分專業(yè)人士與證人、鑒定人、代理人的關(guān)系。

5.

王某訴錢某返還借款案審理中，王某向法院提交了一份有錢某簽名、內(nèi)容為錢某向王某借款5萬元的借條，證明借款的事實；錢某向法院提交了一份有王某簽名、內(nèi)容為王某收到錢某返還借款5萬元并說明借條因王某過失已丟失的收條。經(jīng)法院質(zhì)證，雙方當事人確定借條和收條所說的5萬元是相對應(yīng)的款項。關(guān)于本案，下列哪一選項是錯誤的?______A.王某承擔錢某向其借款事實的證明責任B.錢某自認了向王某借款的事實C.錢某提交的收條是案涉借款事實的反證D.錢某提交的收條是案涉還款事實的本證正確答案：C[考點]證明責任的分配；本證；反證[解析]選項A不選。依據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第九十一條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：(一)主張法律關(guān)系存在的當事人，應(yīng)當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任；(二)主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人，應(yīng)當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。此題中，王某向法院主張債權(quán)請求權(quán)，那么王某就應(yīng)當向法院主張并證明發(fā)生債權(quán)請求權(quán)的基本事實(要件事實)，具體而言，王某需要證明其向錢某借款5萬元的事實。故，選項A正確，不選。選項B不選。依據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第九十二條的規(guī)定，一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。題目中，錢某提出的還款5萬元的收條具有兩方面的意蘊，一者為錢某承認了向王某借錢的事實，二者為錢某已經(jīng)還款。前者構(gòu)成了訴訟上的自認，故，B正確，不選。選項C應(yīng)選，選項D不選。本證是指具有證明責任的一方，就案件事實(要件事實)存在提供證據(jù)加以證明；反證則是指不承擔證明責任的一方，就案件事實不存在提供證據(jù)加以證明。本題中，錢某就還款事實承擔著證明責任，收條就是為了錢某已經(jīng)還款的事實，故，收條應(yīng)為還款事實的本證。此外，錢某對借款事實不存在證明責任，收條卻恰好證明了借款事實而非否認了借款事實，故，收條構(gòu)成自認而非反證。因此，選項C錯誤，選項D正確。應(yīng)選C。證明責任的分配是法律預(yù)先規(guī)定的，就該題目而言，王某就應(yīng)當就借款事實承擔證明責任，只是由于錢某自認了借款事實而導致法律免除了王某對借款事實的證明責任，而不是王某一開始就沒有對借款事實的證明責任?？忌魑哉J的法律效果，自認只具有免除證明責任的效果而不能消除法定證明責任的存在。此外，考生需要注意本題要求選擇錯誤的答案，而非選擇正確的選項?？忌枰屑殞忣}，避免因粗心大意丟分。

6.

薛某雇楊某料理家務(wù)。一天，楊某乘電梯去樓下扔掉廚房垃圾時，袋中的碎玻璃嚴重劃傷電梯中的鄰居喬某。喬某訴至法院，要求賠償其各項損失3萬元。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的?______A.喬某應(yīng)起訴楊某，并承擔楊某主觀有過錯的證明責任B.喬某應(yīng)起訴楊某，由楊某承擔其主觀無過錯的證明責任C.喬某應(yīng)起訴薛某，由薛某承擔其主觀無過錯的證明責任D.喬某應(yīng)起訴薛某，薛某主觀是否有過錯不是本案的證明對象正確答案：D[考點]雇主責任；無過錯責任；證明對象[解析]選項A、B不選?！肚謾?quán)責任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔侵權(quán)責任?！痹擃}目中，薛某和楊某形成了勞務(wù)關(guān)系，根據(jù)法律的規(guī)定，因楊某的勞務(wù)行為受到傷害的喬某應(yīng)當向接受勞務(wù)的一方的薛某主張侵權(quán)責任，因此，喬某應(yīng)當向薛某提起訴訟。A、B選項認為喬某應(yīng)當向楊某主張責任，故，A、B選項不正確，不應(yīng)當選。選項C不選。根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，雇主責任應(yīng)當為無過錯責任，所謂的無過錯責任是，不管雇主在侵權(quán)責任中是否存在主觀上的過錯，只要能夠證明侵權(quán)行為、損害后果以及兩者之間的因果關(guān)系，就有權(quán)要求雇主承擔責任。故，主觀是否存在過錯并不是本案的證明對象。選項D應(yīng)選。本案屬于無過錯責任，其中需要證明的要件事實僅僅包括侵權(quán)行為、損害后果以及因果關(guān)系，過錯并不是需要證明的對象。故，選項D正確。首先，考生要有基本的民法知識，即雇主責任是無過錯責任；其次，考生要準確把握無過錯責任，即不管主觀上是否有過錯，只要能夠滿足存在侵權(quán)行為、損害后果和因果關(guān)系這三個要件事實就能夠要求侵權(quán)人承擔責任。主觀過錯與否并不是證明對象。

7.

下列關(guān)于證明的哪一表述是正確的?______A.經(jīng)過公證的書證，其證明力一般大于傳來證據(jù)和間接證據(jù)B.經(jīng)驗法則可驗證的事實都不需要當事人證明C.在法國居住的雷諾委托趙律師代理在我國的民事訴訟，其授權(quán)委托書需要經(jīng)法國公證機關(guān)證明，并經(jīng)我國駐法國使領(lǐng)館認證后，方發(fā)生效力D.證明責任是一種不利的后果，會隨著訴訟的進行，在當事人之間來回移轉(zhuǎn)正確答案：C[考點]證據(jù)證明力、舉證責任[解析]選項A錯誤：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條第2項規(guī)定，人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定……(二)物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?？梢娊?jīng)過公證的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言而非大于傳來證據(jù)和間接證據(jù)。選項B錯誤：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第1款第3項規(guī)定，下列事實，當事人無需舉證證明……(三)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實。經(jīng)驗法則不可一概而論：屬于日常生活領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)驗法則，因為為一般人所知曉，因此無須加以證明，對于不為一般人所知曉的專門知識領(lǐng)域的經(jīng)驗法則則應(yīng)當證明?？沈炞C的事實也并非全部都是已知事實，畢竟還有屬于待驗證的部分，對此應(yīng)當證明。所以B項錯誤。選項C正確：《民事訴訟法》第264條規(guī)定，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。選項D錯誤：證明責任是指當事人對自己提出的主張，有提出證據(jù)并加以證明的責任，如果當事人未能盡到上述責任，則有可能承擔對其主張不利的法律后果。證明責任的分配是由法律、法規(guī)或司法解釋預(yù)先確定的，因此在訴訟中不存在原告與被告之間相互轉(zhuǎn)移證明責任。應(yīng)注意A項沒有說明公證文書是否屬于直接證據(jù)和原始證據(jù)，因而不具有可比性。

8.

張兄與張弟因遺產(chǎn)糾紛訴至法院，一審判決張兄勝訴。張弟不服，卻在赴法院提交上訴狀的路上被撞昏迷，待其經(jīng)搶救蘇醒時已超過上訴期限一天。對此，下列哪一說法是正確的?______A.法律上沒有途徑可對張弟上訴權(quán)予以補救B.因意外事故耽誤上訴期限。法院應(yīng)依職權(quán)決定順延期限C.張弟可在清醒后10日內(nèi)，申請順延期限，是否準許，由法院決定D.上訴期限為法定期間，張弟提出順延期限，法院不應(yīng)準許正確答案：C[考點]順延期限[解析]A項錯誤：《民事訴訟法》第83條，當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。張弟因意外事故耽誤期限，依據(jù)該條規(guī)定可予以救濟。B項錯誤：根據(jù)該條規(guī)定，順延期限需由當事人提出申請，是否準許，由法院決定，法院不可依職權(quán)決定順延期限。C項正確：張弟可在清醒后10日內(nèi)，申請順延期限，是否準許，由法院決定，這一說法符合該條規(guī)定。D項錯誤：上訴期限雖為法定期間，但法律無特別規(guī)定時，應(yīng)當適用第83條的規(guī)定，即對于張弟的順延期限申請，法院應(yīng)予準許。本題考生應(yīng)注意：上訴期間是法定期間，這一期間因出于不可抗力或非當事人主觀方面的過失等原因，則可以申請延展。

9.

中國偉業(yè)公司與甲國利德公司簽訂了采取鐵路運輸方式由中國出口一批貨物的合同。后甲國法律發(fā)生變化，利德公司在收貨后又自行將該批貨物轉(zhuǎn)賣到乙國，現(xiàn)乙國一公司聲稱該批貨物侵犯了其知識產(chǎn)權(quán)。中國和甲國均為《國際貨物銷售合同公約》和《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》締約國。依相關(guān)規(guī)則，下列哪一選項是正確的?______A.偉業(yè)公司不承擔該批貨物在乙國的知識產(chǎn)權(quán)擔保義務(wù)B.該批貨物的風險應(yīng)于訂立合同時由偉業(yè)公司轉(zhuǎn)移給利德公司C.鐵路運輸承運人的責任期間是從貨物裝上火車時起至卸下時止D.不同鐵路運輸區(qū)段的承運人應(yīng)分別對在該區(qū)段發(fā)生的貨損承擔責任正確答案：A[考點]《國際貨物銷售合同公約》、《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》[解析]選項A應(yīng)選；題干特別強調(diào)“利德公司在收貨后又自行將該批貨物轉(zhuǎn)賣到乙國”，即該轉(zhuǎn)售行為并非訂立合同時賣方已知，故偉業(yè)公司不承擔該批貨物在乙國的知識產(chǎn)權(quán)擔保。選項B不選；《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定貨物風險原則上自“交貨時”轉(zhuǎn)移，而非訂立合同時轉(zhuǎn)移。選項C不選；根據(jù)《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》規(guī)定，鐵路貨物運輸承運人責任期間為承運貨物時起，到站交付貨物時止，對于貨物運到逾期以及因貨物全部或部分滅失或毀損所發(fā)生的損失負責。所以非從貨物裝上火車時起至卸下時止。選項D不選；根據(jù)《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》規(guī)定，按運單承運貨物的鐵路部門應(yīng)對貨物負連帶責任。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定，在買賣合同對貨物風險轉(zhuǎn)移沒有約定(包括明示約定和通過選擇貿(mào)易術(shù)語等默示的約定)的情況下，根據(jù)《公約》第67條，貨物風險在交貨時轉(zhuǎn)移。對于運輸途中銷售的貨物的風險，根據(jù)《公約》地68條規(guī)定，原則上自買賣合同成立時轉(zhuǎn)移給買方。如果情況表明有此需要，風險自貨物交給簽發(fā)運輸單據(jù)的承運人時起轉(zhuǎn)移給買方。如果賣方在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)損壞或遺失，而不將這一事實告訴買方，則上述風險轉(zhuǎn)移的原則不適用。鐵路運單是鐵路承運貨物的憑證，也是鐵路在終點向收貨人核收有關(guān)費用和交付貨物的依據(jù)。鐵路運單不具有物權(quán)憑證的作用，不能流通。此外，在國際鐵路貨物運輸中，承運人承擔的是完全過失責任。

10.

應(yīng)國內(nèi)化工產(chǎn)業(yè)的申請，中國商務(wù)部對來自甲國的某化工產(chǎn)品進行了反傾銷調(diào)查。依《反傾銷條例》，下列哪一選項是正確的?______A.商務(wù)部的調(diào)查只能限于中國境內(nèi)B.反傾銷稅稅額不應(yīng)超過終裁確定的傾銷幅度C.甲國某化工產(chǎn)品的出口經(jīng)營者必須接受商務(wù)部有關(guān)價格承諾的建議D.針對甲國某化工產(chǎn)品的反傾銷稅征收期限為5年，不得延長正確答案：B[考點]反傾銷措施[解析]選項A不選：反傾銷調(diào)查中，商務(wù)部的調(diào)查不限于中國境內(nèi)，在對方國家不反對的情況下，商務(wù)部可以派員出境調(diào)查。選項B應(yīng)選：終局裁定構(gòu)成傾銷的，可以采取的主要措施就是征收反傾銷稅，反傾銷稅的稅率不應(yīng)超過終裁確定的傾銷幅度。選項C不選：對于價格承諾，商務(wù)部只能建議但不得強迫。甲國某化工產(chǎn)品的出口經(jīng)營者不是必須接受商務(wù)部有關(guān)價格承諾的建議。選項D不選：反傾銷稅實施期限最長5年，但經(jīng)復(fù)審有必要可適當延長。反傾銷調(diào)查中，初步裁定肯定裁決之后，商務(wù)部可以建議出口經(jīng)營者進行價格承諾，但不得強迫。反傾銷稅實施期限最長5年，但經(jīng)復(fù)審有必要可適當延長。

11.

根據(jù)《中華人民共和國保障措施條例》，下列哪一說法是不正確的?______A.保障措施中“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到損害”，是指某種進口產(chǎn)品數(shù)量增加，并對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴重損害或嚴重損害威脅B.進口產(chǎn)品數(shù)量增加指進口數(shù)量的絕對增加或與國內(nèi)生產(chǎn)相比的相對增加C.終裁決定確定不采取保障措施的，已征收的臨時關(guān)稅應(yīng)當予以退還D.保障措施只應(yīng)針對終裁決定作出后進口的產(chǎn)品實施正確答案：D[考點]保障措施(進口產(chǎn)品數(shù)量增加損害的調(diào)查與確定因果關(guān)系保障措施的實施)[解析]選項A正確：根據(jù)《中華人民共和國保障措施條例》第二條規(guī)定，“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到損害”，是指某種進口產(chǎn)品數(shù)量增加，并對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴重損害或嚴重損害威脅。選項B正確：根據(jù)《中華人民共和國保障措施條例》第七條規(guī)定：“進口產(chǎn)品數(shù)量增加，是指進口產(chǎn)品數(shù)量的絕對增加或者與國內(nèi)生產(chǎn)相比的相對增加?！边x項C正確：根據(jù)《中華人民共和國保障措施條例》第二十五條規(guī)定：“終裁決定確定不采取保障措施的，已征收的臨時關(guān)稅應(yīng)當予以退還?！边x項D錯誤：根據(jù)《中華人民共和國保障措施條例》第二十二條規(guī)定：“保障措施應(yīng)當針對正在進口的產(chǎn)品實施，不區(qū)分產(chǎn)品來源國(地區(qū))?！惫蔬xD。本題為選非題，商務(wù)部初步裁定時可以因情況緊急針對進口產(chǎn)品采取臨時保障措施。

12.

關(guān)于世界貿(mào)易組織爭端解決機制的表述，下列哪一選項是不正確的?______A.磋商是爭端雙方解決爭議的必經(jīng)程序B.上訴機構(gòu)為世界貿(mào)易組織爭端解決機制中的常設(shè)機構(gòu)C.如敗訴方不遵守爭端解決機構(gòu)的裁決，申訴方可自行采取中止減讓或中止其他義務(wù)的措施D.申訴方在實施報復(fù)時，中止減讓或中止其他義務(wù)的程度和范圍應(yīng)與其所受到損害相等正確答案：C[考點]爭端解決程序通過爭端解決報告的方式專家組、上訴機構(gòu)的職能[解析]選項A正確：根據(jù)《關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》第四條規(guī)定，磋商是申請設(shè)立專家組的前提條件，是爭端解決程序的重要組成部分。因此A說磋商是爭端雙方解決爭議的必經(jīng)程序是正確的。選項B正確：根據(jù)《關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》第十七條規(guī)定，上訴機構(gòu)為世界貿(mào)易組織爭端解決機制中的常設(shè)機構(gòu)，負責對專家組報告涉及的法律問題和專家組作出的法律解釋進行審查，并可以對爭議問題作出裁定和結(jié)論。選項C錯誤：根據(jù)《關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》第二十二條第2項規(guī)定，如果被訴方未能實施裁決和建議，經(jīng)申訴方請求，爭端雙方應(yīng)就雙方均可接受的補償進行談判。如未能達成補償協(xié)議，原申訴方可以向爭端解決機構(gòu)申請授權(quán)報復(fù)。因此，申訴方自行采取中止減讓或中止其他義務(wù)的措施是錯誤的，故選C。選項D正確：根據(jù)《關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》第二十二條第4項規(guī)定，申訴方擬中止減讓或中止其他義務(wù)的程度和范圍，應(yīng)與所受到的損害相等。本題為選非題，常見錯誤在于對中止減讓措施的程序和實施范圍掌握不清晰，如不能確定實施報復(fù)時，報復(fù)的程度是否應(yīng)相等。

13.

俄羅斯公民薩沙來華與中國公民韓某簽訂一份設(shè)備買賣合同。后因履約糾紛韓某將薩沙訴至中國某法院。經(jīng)查，薩沙在中國境內(nèi)沒有可供扣押的財產(chǎn)，亦無居所；該套設(shè)備位于中國境內(nèi)。關(guān)于本案的管轄權(quán)與法律適用，依中國法律規(guī)定，下列哪一選項是正確的?______A.中國法院沒有管轄權(quán)B.韓某可在該套設(shè)備所在地或合同簽訂地法院起訴C.韓某只能在其住所地法院起訴D.薩沙與韓某只能選擇適用中國法或俄羅斯法正確答案：B[考點]特別地域管轄權(quán)、合同糾紛的法律適用[解析]選項A不選，選項B應(yīng)選：根據(jù)《民事訴訟法》第二百六十五條規(guī)定“因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地人民法院管轄?！痹诒绢}中，被告薩沙在中國境內(nèi)沒有可供扣押的財產(chǎn)，亦無居所，訴訟標的物所在地在中國，合同簽訂地在中國，所以可以在中國起訴，中國法院具有管轄權(quán)，故選項A不選，選項B應(yīng)選。選項C不選：根據(jù)《民事訴訟法》第二百六十五條規(guī)定，韓某可以在合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地人民法院起訴，而不僅僅在其住所地法院起訴，故選項C不選。選項D不選：根據(jù)《中華人民共和國民事法律關(guān)系法律適用法》第四十一條規(guī)定“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！北景笧楹贤m紛爭議，爭議雙方可以協(xié)議約定適用的法律，不僅限于中國法或俄羅斯法，故選項D不選。合同糾紛的法律適用遵循當事人意思自治原則，如何理解“當事人意思自治”的范圍與程度，根據(jù)《中華人民共和國民事法律關(guān)系法律適用法》第三條規(guī)定“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！钡谒臈l規(guī)定“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！?，這說明《合同法》第126條第2款規(guī)定的幾種合同強制適用中國法，不允許當事人自由約定準據(jù)法。

14.

甲國游客杰克于2015年6月在北京旅游時因過失導致北京居民孫某受重傷?，F(xiàn)孫某在北京以杰克為被告提起侵權(quán)之訴。關(guān)于該侵權(quán)糾紛的法律適用，下列哪一選項是正確的?______A.因侵權(quán)行為發(fā)生在中國，應(yīng)直接適用中國法B.如當事人在開庭前協(xié)議選擇適用乙國法，應(yīng)予支持，但當事人應(yīng)向法院提供乙國法的內(nèi)容C.因本案僅與中國、甲國有實際聯(lián)系，當事人只能在中國法與甲國法中進行選擇D.應(yīng)在中國法與甲國法中選擇適用更有利于孫某的法律正確答案：B[考點]侵權(quán)的法律適用[解析]AC項錯誤：《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。據(jù)此，關(guān)于侵權(quán)的法律適用順序應(yīng)為：當事人協(xié)議——當事人共同經(jīng)常居所地——侵權(quán)行為發(fā)生地，所以當事人可以協(xié)議選擇中國、甲國以外的第三個國家的法律解決爭議，不僅限于中國法與甲國法。B項正確：《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定：當事人選擇適用外國法律的，應(yīng)提供該國法律。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋〈一〉第8條規(guī)定：當事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)該予以準許。所以當事人可以在開庭前協(xié)議選擇適用乙國法，應(yīng)予支持，但當事人應(yīng)向法院提供乙國法的內(nèi)容。D項錯誤：只有三類案件在選擇適用時考慮有利于被告的原則：父母子女的人身財產(chǎn)糾紛、監(jiān)護、撫養(yǎng)；題中的侵權(quán)不屬于上述三類情形。本題陷阱在于很多考生認為當事人僅能在中國和甲國之間進行選擇，其正確理解應(yīng)是本案當事人可以在侵權(quán)糾紛發(fā)生后協(xié)議選擇法律且可以選擇與侵權(quán)糾紛無關(guān)的第三國法律。

15.

2014年1月，北京居民李某的一件珍貴首飾在家中失竊后被竊賊帶至甲國。同年2月，甲國居民陳某在當?shù)刂閷毷袌鲑彽迷撌罪棥?015年1月，在獲悉陳某將該首飾帶回北京拍賣的消息后，李某在北京某法院提起原物返還之訴。關(guān)于該首飾所有權(quán)的法律適用，下列哪一選項是正確的?______A.應(yīng)適用中國法B.應(yīng)適用甲國法C.如李某與陳某選擇適用甲國法，不應(yīng)支持D.如李某與陳某無法就法律選擇達成一致，應(yīng)適用甲國法正確答案：D[考點]動產(chǎn)物權(quán)的法律適用[解析]AB項錯誤：根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第三十七條，當事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。因此，AB項沒有考慮當事人協(xié)議選擇法律的情況。C項錯誤：如果當事人協(xié)議選擇適用甲國法，人民法院應(yīng)該予以支持。D項正確：如果當事人無法就法律選擇達成一致，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。本題中，該首飾交易地在甲國，所以應(yīng)當適用該首飾交易地法，即甲國法。該題應(yīng)注意《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)意思自治的規(guī)定。

16.

經(jīng)常居所在漢堡的德國公民貝克與經(jīng)常居所在上海的中國公民李某打算在中國結(jié)婚。關(guān)于貝克與李某結(jié)婚，依《涉外民事關(guān)系法律適用法》，下列哪一選項是正確的?______A.兩人的婚齡適用中國法B.結(jié)婚的手續(xù)適用中國法C.結(jié)婚的所有事項均適用中國法D.結(jié)婚的條件同時適用中國法與德國法正確答案：A[考點]結(jié)婚條件的法律適用、結(jié)婚手續(xù)的法律適用[解析]選項A應(yīng)選，選項D不選：婚齡屬于結(jié)婚的條件，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十一條規(guī)定“結(jié)婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！北绢}中，兩人既無共同經(jīng)常居所地，也無共同國籍，李某經(jīng)常居所地在中國，且在中國結(jié)婚，所以結(jié)婚條件適用中國法，不是同時適用中國法與德國法，故選項A應(yīng)選，選項D不選。選項B不選：根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十二條規(guī)定“結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效?！币虼?，結(jié)婚手續(xù)符合德國法或中國法均可以，故選項B不選。選項C不選：根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十一條與第二十二條規(guī)定，結(jié)婚的事項需要區(qū)分條件事項與手續(xù)事項，而結(jié)婚的條件與手續(xù)適用的規(guī)則不同，故選項C不選。結(jié)婚是男女雙方根據(jù)法律規(guī)定的程序與條件結(jié)成夫妻的法律行為。必須符合法律規(guī)定的實質(zhì)要件和形式要件才能有效成立。結(jié)婚的實質(zhì)要件包括結(jié)婚必須具備的條件和必須排除的條件。結(jié)婚的程序要件使指男女雙方結(jié)為夫妻必須履行的手續(xù)或經(jīng)過的程序。

17.

甲公司與15周歲的網(wǎng)絡(luò)奇才陳某簽訂委托合同，授權(quán)陳某為甲公司購買價值不超過50萬元的軟件。陳某的父母知道后，明確表示反對。關(guān)于委托合同和代理權(quán)授予的效力，下列哪一表述是正確的?______A.均無效，因陳某的父母拒絕追認B.均有效，因委托合同僅需簡單智力投入，不會損害陳某的利益，其父母是否追認并不重要C.是否有效，需確認陳某的真實意思，其父母拒絕追認，甲公司可向法院起訴請求確認委托合同的效力D.委托合同因陳某的父母不追認而無效，但代理權(quán)授予是單方法律行為，無需追認即有效正確答案：D[考點]效力待定的合同、代理權(quán)的授予[解析]《合同法》第47條，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。甲公司與陳某簽訂的委托合同中，委托陳某購買不超過50萬的軟件，盡管陳某是網(wǎng)絡(luò)奇才，但該合同不是針對其網(wǎng)絡(luò)能力。而陳某的年齡、智力等狀況明顯與較大數(shù)額的買賣交易能力不適應(yīng)，因此該合同因其父母拒絕追認而無效。因此BC項錯誤。代理權(quán)授予屬于單方民事法律行為，并不以基礎(chǔ)關(guān)系(委托、雇傭等)為必要條件。因此其效力不因委托合同的效力受影響，故A項錯誤，D項正確。

18.

甲公司開發(fā)的系列樓盤由乙公司負責安裝電梯設(shè)備。乙公司完工并驗收合格投入使用后，甲公司一直未支付工程款，乙公司也未催要。訴訟時效期間屆滿后，乙公司組織工人到甲公司討要。因高級管理人員均不在，甲公司新錄用的法務(wù)小王，擅自以公司名義簽署了同意履行付款義務(wù)的承諾函，工人們才散去。其后，乙公司提起訴訟。關(guān)于本案的訴訟時效，下列哪一說法是正確的?______A.甲公司仍可主張訴訟時效抗辯B.因乙公司提起訴訟，訴訟時效中斷C.法院可主動適用訴訟時效的規(guī)定D.因甲公司同意履行債務(wù)，其不能再主張訴訟時效抗辯正確答案：A[考點]無權(quán)代理[解析]選項A應(yīng)選：《民法總則》第170條規(guī)定，執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人。從題干“高級管理人員均不在，甲公司新錄用的法務(wù)小王，擅自以公司名義簽署了同意履行付款義務(wù)的承諾函”的表述可知，小王未獲得公司授權(quán)，而對于履行合同付款義務(wù)的承諾應(yīng)當由公司或者公司的法定代表人以及授權(quán)的主體為意思表示，題目中并沒有表述公司內(nèi)部有對法務(wù)的職權(quán)范圍限制，所以法務(wù)小王的職權(quán)范圍并不包含承諾付款，公司亦沒有內(nèi)部限制，屬于無權(quán)代理，該無權(quán)代理行為不得對抗善意第三人。乙公司知道簽署同意履行付款義務(wù)承諾函的人員不是公司的高級管理人員，知道簽署文件的小王沒有代為承諾履行債務(wù)的權(quán)限。因此，乙公司不屬于善意第三人，故小王簽訂的承諾函不發(fā)生承諾履行債務(wù)的效果，進而不能產(chǎn)生使甲公司喪失時效抗辯權(quán)的效果。所以，甲公司依然可以主張訴訟時效抗辯。選項A應(yīng)選。故選項D不選。選項B不選：因為訴訟時效已經(jīng)屆滿，不能再中斷。選項C不選：法院不能主動適用訴訟時效的規(guī)定本題的異議多達1549條，大部分異議考生認為應(yīng)選D。理由是，本題中法務(wù)小王是在履行職責過程中作出的職務(wù)行為，既符合表見代理的要件，也符合職務(wù)代理的特征，公司對其代理范圍的限制并不能對抗善意的相對人。錯誤的理由是，表見代理要求代理人雖無代理權(quán)，但有權(quán)利外觀，從題干的信息中得知小王僅為公司法務(wù)，無獲得公司授權(quán)的權(quán)利外觀，不符合表見代理的構(gòu)成要件。其次，乙公司也非善意的相對人，因為乙公司知道簽署同意履行付款義務(wù)承諾函的人員不是公司的高級管理人員，應(yīng)當知道簽署文件的小王沒有代為承諾履行債務(wù)的權(quán)限。所以，小王簽訂的承諾函不發(fā)生承諾履行債務(wù)的效果，即甲公司并未同意履行債務(wù)，其仍可主張訴訟時效抗辯。

19.

龐某有1輛名牌自行車，在借給黃某使用期間，達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，黃某以8000元的價格購買該自行車。次日，黃某又將該自行車以9000元的價格轉(zhuǎn)賣給了洪某，但約定由黃某繼續(xù)使用1個月。關(guān)于該自行車的歸屬，下列哪一選項是正確的?______A.龐某未完成交付，該自行車仍歸龐某所有B.黃某構(gòu)成無權(quán)處分，洪某不能取得自行車所有權(quán)C.洪某在黃某繼續(xù)使用1個月后，取得該自行車所有權(quán)D.龐某既不能向黃某，也不能向洪某主張原物返還請求權(quán)正確答案：D[考點]交付的類型[解析]《物權(quán)法》第25條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自法律行為生效時發(fā)生效力。簡易交付是指動產(chǎn)物權(quán)的受讓人已經(jīng)事先直接占有該動產(chǎn)，在讓與人與受讓人就移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)或設(shè)立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的合同生效時，即視為已經(jīng)完成交付，以代替現(xiàn)實交付。龐某與黃某之間，在買賣合同生效之前，已經(jīng)將標的物交由買受人黃某占有，在買賣合同生效時，龐某對標的物的交付視為完成，屬于簡易交付的情形?！段餀?quán)法》第27條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。占有改定是指動產(chǎn)所有權(quán)的讓與人與受讓人通過達成兩個合意的方式完成交付：(1)受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)的合意；(2)讓與人和受讓人成立借用、保管、租賃、委托、承攬等債權(quán)合同的合意，依照該債權(quán)合同使受讓人取得間接占有，以代現(xiàn)實交付。黃某與洪某之間約定，在買賣合同生效后，出賣人黃某繼續(xù)占有標的物，在該約定生效時，交付視為完成，該自行車的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，屬于占有改定的情形。選項A不選：龐某已通過簡易交付的方式完成交付，該自行車歸黃某所有。選項B不選：黃某屬于有權(quán)處分，且以占有改定的方式完成了交付，自行車歸洪某所有。選項C不選：黃某與洪某之間達成兩個合意時，黃某即以占有改定的方式完成了交付，洪某當即取得自行車的所有權(quán)。選項D應(yīng)選：龐某已經(jīng)不是自行車的所有權(quán)人，無法向黃某和洪某主張原物返還請求權(quán)?？忌族e選C項，本題中，黃某將該自行車以9000元的價格轉(zhuǎn)賣給了洪某，但約定由黃某繼續(xù)使用1個月。黃某與洪某之間的自行車買賣，黃某與洪某之間達成兩個合意時，黃某即以占有改定的方式完成了交付，洪某當即取得自行車的所有權(quán)，約定的繼續(xù)使用時間與自行車所有權(quán)移轉(zhuǎn)時間元關(guān)。

20.

甲公司與乙公司達成還款計劃書，約定在2012年7月30日歸還100萬元，8月30日歸還200萬元，9月30日歸還300萬元。丙公司對三筆還款提供保證，未約定保證方式和保證期間。后甲公司同意乙公司將三筆還款均順延3個月，丙公司對此不知情。乙公司一直未還款，甲公司僅于2013年3月15日要求丙公司承擔保證責任。關(guān)于丙公司保證責任，下列哪一表述是正確的?______A.丙公司保證擔保的主債權(quán)為300萬元B.丙公司保證擔保的主債權(quán)為500萬元C.丙公司保證擔保的主債權(quán)為600萬元D.因延長還款期限未經(jīng)保證人同意，丙公司不再承擔保證責任正確答案：A[考點]保證期間、主債務(wù)變更與保證責任的承擔[解析]選項A當選、選項BC不當選：《擔保法》第26條第1款規(guī)定，連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任?！稉７ń忉尅返?0條第2款規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。本題中，甲公司與乙公司將主合同履行期限順延了3個月，但未征得保證人丙公司的同意。因此，三筆債務(wù)的保證期間仍為原來的保證期間。第一筆，應(yīng)于2012年7月30日歸還的100萬元，保證期間于2013年1月底屆滿；第二筆，應(yīng)于2012年8月30日歸還的200萬元，保證期間于2013年2月底屆滿；第三筆，應(yīng)于2012年9月30日歸還的300萬元，保證期間于2013年3月底屆滿。甲公司于2013年3月15日向丙公司主張保證責任，此時對于前兩筆債務(wù)來講，已經(jīng)過了保證期間，根據(jù)《擔保法》第26條第2款的規(guī)定，保證人已免除了保證責任。因此，此時丙公司只需為最后一筆債務(wù)(300萬元)承擔保證責任。選項D不當選：《擔保法解釋》第30條第2款規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。因此，甲乙擅自展期，但丙的保證期間不受影響，依然是主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月，本應(yīng)當承擔的保證責任依然存在?！稉７ā返?9條：當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！稉７ā返?6條：連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

21.

甲經(jīng)乙公司股東丙介紹購買乙公司礦粉，甲依約預(yù)付了100萬元貨款，乙公司僅交付部分礦粉，經(jīng)結(jié)算欠甲50萬元貨款。乙公司與丙商議，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠條。其后，乙公司未按期支付。關(guān)于丙在欠條上簽名的行為，下列哪一選項是正確的?______A.構(gòu)成第三人代為清償B.構(gòu)成免責的債務(wù)承擔C.構(gòu)成并存的債務(wù)承擔D.構(gòu)成無因管理正確答案：C[考點]第三人代為清償，并存的債務(wù)承擔，免責的債務(wù)承擔[解析]選項A不選：第三人代為清償會產(chǎn)生債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)因第三人代為清償而消滅。本題中，丙愿意與乙一起承擔對甲公司的債務(wù)，而乙并未完全退出與甲的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故不構(gòu)第三人代為清償。選項B不選：《合同法》第八十四條規(guī)定，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。免責的債務(wù)承擔是指，債務(wù)人將其債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人承擔，就轉(zhuǎn)讓給第三人的債務(wù)，原債務(wù)人免除債務(wù)。本題中，“乙公司與丙商議，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠條?！北砻鞅敢馀c乙一起承擔對甲公司的債務(wù)，而乙并未完全退出與甲的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故不構(gòu)成免責的債務(wù)承擔，而是構(gòu)成并存的債務(wù)承擔。選項C應(yīng)選：本題中有兩個層次的民事法律關(guān)系。首先，乙公司欠甲50萬貨款，乙公司是債務(wù)人，甲是債權(quán)人。其次，債務(wù)人乙公司與丙協(xié)商一致，乙公司與丙以欠款人的身份向債權(quán)人甲出具欠條，丙在欠條上簽名的行為，表明丙作出如下意思表示：丙愿意為債務(wù)人乙公司的債務(wù)承擔清償責任，但乙公司不能免除債務(wù)清償責任。因此丙的行為構(gòu)成并存的債務(wù)承擔，而不是免責的債務(wù)承擔。選項D不選：無因管理要求管理人要基于為被管理人利益的意思而管理被管理人的事務(wù)，但本題中乙公司股東丙是否有為被管理人乙公司的利益而加入到乙公司對甲的債務(wù)之中，是否有為乙公司的利益，不得而知，因此不能認定為無因管理。因此，D說法錯誤，不應(yīng)選?？忌族e選AB，本題中，乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠條的行為并不產(chǎn)生使得原債務(wù)人乙完全退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)果，因此，AB說法錯誤。

22.

甲公司通知乙公司將其對乙公司的10萬元債權(quán)出質(zhì)給了丙銀行，擔保其9萬元貸款。出質(zhì)前，乙公司對甲公司享有2萬元到期債權(quán)。如乙公司提出抗辯，關(guān)于丙銀行可向乙公司行使質(zhì)權(quán)的最大數(shù)額，下列哪一選項是正確的?______A.10萬元B.9萬元C.8萬元D.7萬元正確答案：C[考點]抵銷權(quán)權(quán)利質(zhì)權(quán)[解析]選項ABD錯誤、選項C正確：選項《合同法》第99條規(guī)定：當事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應(yīng)當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。如果乙公司提起抗辯，則乙公司的到期債權(quán)可以與甲公司的債權(quán)抵銷。本題中，在出質(zhì)前，乙公司對甲公司享有2萬元到期債權(quán)，因此乙公司可以主張抵銷，那么甲公司對乙公司的債權(quán)為8萬元，丙銀行可對該部分債權(quán)享有質(zhì)權(quán)。本題考生誤選的原因在于：誤認為乙公司提出的抗辯不成立，乙公司只能向甲公司主張抵消權(quán)，不能向丙銀行主張抵銷。

23.

方某將一行李遺忘在出租車上，立即發(fā)布尋物啟事，言明愿以2000元現(xiàn)金酬謝返還行李者。出租車司機李某發(fā)現(xiàn)該行李及獲悉尋物啟事后即與方某聯(lián)系?，F(xiàn)方某拒絕支付2000元給李某。下列哪一表述是正確的?______A.方某享有所有物返還請求權(quán)，李某有義務(wù)返還該行李，故方某可不支付2000元酬金B(yǎng).如果方某不支付2000元酬金，李某可行使留置權(quán)拒絕返還該行李C.如果方某未曾發(fā)布尋物啟事，則其可不支付任何報酬或費用D.既然方某發(fā)布了尋物啟事，則其必須支付酬金正確答案：D[考點]懸賞廣告[解析]選項A錯誤：根據(jù)《民法通則》第79條規(guī)定，拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應(yīng)當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還。因此，李某有義務(wù)返還行李?！段餀?quán)法》第112條規(guī)定，權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費用。權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當按照承諾履行義務(wù)。拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請求保管遺失物等支出的費用，也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)。本案中，方某發(fā)布了懸賞廣告，李某對于遺失物沒有侵占行為，而且完成了懸賞廣告中指定的行為，有權(quán)要求方某支付酬金2000元。選項B錯誤：《物權(quán)法》第230條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?！段餀?quán)法》第231條規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。據(jù)此，要構(gòu)成留置權(quán)，則必須是基于同一法律關(guān)系合法占有債務(wù)人財產(chǎn)，拾得人拾得遺失物，占有為無權(quán)占有，沒有正當理由，因此，不是合法占有，也不是基于同一法律關(guān)系的占有，故不能行使留置權(quán)，故B錯誤。選項C錯誤：根據(jù)上述《民法通則》第79條及《物權(quán)法》第112條規(guī)定，權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費用。因此，即便是方某未曾發(fā)布尋物啟事，也應(yīng)當支付因此而支出的費用。選項D正確：《物權(quán)法》第112條規(guī)定，權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時。應(yīng)當向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費用。權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當按照承諾履行義務(wù)。拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請求保管遺失物等支出的費用，也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第三條規(guī)定，懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。因此，方某依法應(yīng)當兌現(xiàn)懸賞承諾。故D表述正確。本題應(yīng)注意：原物返還受物權(quán)法保護，(即《物權(quán)法》第34條的規(guī)定：無權(quán)占有不動產(chǎn)或動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。)，酬金支付則受合同法保護。

24.

甲公司向乙公司購買小轎車，約定7月1日預(yù)付10萬元，10月1日預(yù)付20萬元，12月1日乙公司交車時付清尾款。甲公司按時預(yù)付第一筆款。乙公司于9月30日發(fā)函稱因原材料價格上漲，需提高小轎車價格。甲公司于10月1日拒絕，等待乙公司答復(fù)未果后于10月3日向乙公司匯去20萬元。乙公司當即拒收，并稱甲公司遲延付款構(gòu)成違約，要求解除合同，甲公司則要求乙公司繼續(xù)履行。下列哪一表述是正確的?______A.甲公司不構(gòu)成違約B.乙公司有權(quán)解除合同C.乙公司可行使先履行抗辯權(quán)D.乙公司可要求提高合同價格正確答案：A[考點]合同變更與解除、先履行抗辯權(quán)[解析]選項A正確：《合同法》第68條規(guī)定，應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化；(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(三)喪失商業(yè)信譽：(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。該法第69條規(guī)定，當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應(yīng)當恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。本題中，甲應(yīng)預(yù)付前兩筆款項，然后乙交貨，甲的履行順序在先，但在第二筆款支付前，乙單方要求提價，甲有理由相信若自己拒絕，乙完全可能不向甲履行，因此，甲可以行使不安抗辯權(quán)暫時中止第二筆款項的支付，不構(gòu)成違約。選項B錯誤：《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形。本題甲已經(jīng)按時付了第一筆預(yù)付款，第二筆預(yù)付款之所以逾期，是因為乙單方發(fā)函要求提高價款，甲不構(gòu)成違約，因此乙公司無權(quán)解除合同。選項C錯誤：《合同法》第67條規(guī)定，當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。這是關(guān)于先履行抗辯權(quán)的規(guī)定，在本題中，甲按約定向乙付了兩筆預(yù)付款，乙不可行使先履行抗辯權(quán)。選項D錯誤：《合同法解釋(二)》第26條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！逗贤ā返?條第1款規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。本題中，原材料上漲屬于正常的市場商業(yè)風險，不屬于法定的合同變更事由，乙公司不能以此為由要求變更合同價格。題目中并未發(fā)生上述情形，因此乙不可要求提高合同價格。誤選D項的原因在于：考生誤認為原材料價格上漲屬于情勢變更。

25.

甲公司和乙公司在前者印制的標準格式《貨運代理合同》上蓋章?！敦涍\代理合同》第四條約定：“乙公司法定代表人對乙公司支付貨運代理費承擔連帶責任?！币夜痉ǘù砣死罴t在合同尾部簽字。后雙方發(fā)生糾紛，甲公司起訴乙公司，并要求此時乙公司的法定代表人李藍承擔連帶責任。關(guān)于李藍拒絕承擔連帶責任的抗辯事由，下列哪一表述能夠成立?______A.第四條為無效格式條款B.乙公司法定代表人未在第四條處簽字C.乙公司法定代表人的簽字僅代表乙公司的行為D.李藍并未在合同上簽字正確答案：D[考點]合同的相對性[解析]選項A不當選：《合同法》第40條規(guī)定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。本題中，《貨運代理合同》第4條的約定不存在《合同法》規(guī)定的無效的情況，因此，該條的約定合法有效。選項BC不當選：《貨運代理協(xié)議》由甲、乙公司蓋章，合同已經(jīng)成立并生效。乙公司法定代表人未對第4條提出異議，其在尾部簽字應(yīng)為對連帶責任的認可。選項D當選：本案中，李紅在合同尾部的簽名有雙重意義，首先是根據(jù)合同要求作為法定代表人代表乙公司簽字，是職務(wù)行為，其簽字效力及于公司；同時也可以認定為系李紅個人對合同內(nèi)容中連帶責任的確認，是個人行為，其簽字效力僅及于李紅個人。因此，李紅個人對合同中關(guān)于連帶責任的確認僅對李紅有效，不能推及到其后所有的法定代表人。當糾紛訴至法院時，乙公司的法定代表人已經(jīng)變更為李藍，而李藍本人并未在合同上簽字，因此，不能因李紅的簽字而確認李藍的連帶責任。格式條款如果具備《合同法》第40條規(guī)定的情形，該格式條款無效。

二、多項選擇題每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案。1.

甲酒廠為擴大銷量，精心摹仿乙酒廠知名白酒的包裝、裝潢。關(guān)于甲廠摹仿行為，下列哪些判斷是錯誤的?______A.如果乙廠的包裝、裝潢未獲得外觀設(shè)計專利，則甲廠摹仿行為合法B.如果甲廠在包裝、裝潢上標明了自己的廠名、廠址、商標，則不構(gòu)成混淆行為C.如果甲廠白酒的包裝、裝潢不足以使消費者誤認為是乙廠白酒，則不構(gòu)成混淆行為D.如果乙廠白酒的長期消費者留意之下能夠辯別出二者差異，則不構(gòu)成混淆行為正確答案：ABD[考點]混淆行為[解析]選項AB應(yīng)選：《反不正當競爭法》第5條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手……(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使得購買者誤認為是知名商品。乙酒廠的某種白酒是知名商品，即使該商品的包裝、裝潢未獲得外觀設(shè)計專利或者即使甲酒廠標明了自己的廠名、廠址、商標，根據(jù)上述規(guī)定的第(二)種情形，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，使購買者誤認為是該知名商品的，即構(gòu)成混淆行為。選項C不選：混淆行為的要件之一是經(jīng)營者的欺騙性行為已經(jīng)或者足以使用戶或者消費者誤認，亦即這種欺騙行為達到了較為嚴重的程度。因此如果不足以使消費者誤認為，則不構(gòu)成混淆行為。選項D應(yīng)選：對于消費者的界定，是以一般消費者為衡量標準而不是以該商品的長期消費者為衡量標準。1、知名商品的包裝、裝潢未獲專利的，雖不受《專利法》保護，但仍屬于《反不正當競爭法》保護范圍。2、判斷消費者是否引起誤認應(yīng)當以一般消費者的普通注意力為標準進行認定，而非長期消費者。

2.

甲縣善福公司(簡稱甲公司)的前身為創(chuàng)始于清末的陳氏善福鋪，享譽百年，陳某繼承祖業(yè)后注冊了該公司，并規(guī)范使用其商業(yè)標識。乙縣善福公司(簡稱乙公司)系張某先于甲公司注冊，且持有“善福100”商標權(quán)。乙公司在其網(wǎng)站登載善福鋪的歷史及榮譽，還在其產(chǎn)品包裝標注“百年老牌”“創(chuàng)始于清末”等字樣，但均未證明其與善福鋪存在歷史聯(lián)系。甲、乙公司存在競爭關(guān)系。關(guān)于此事，下列哪些說法是正確的?______A.陳某注冊甲公司的行為符合誠實信用原則B.乙公司登載善福鋪歷史及標注字樣的行為損害了甲公司的商譽C.甲公司使用“善福公司”的行為侵害了乙公司的商標權(quán)D.乙公司登載善福鋪歷史及標注字樣的行為構(gòu)成虛假宣傳行為正確答案：AD[考點]損害商譽、商標權(quán)、虛假宣傳[解析]選項A應(yīng)選：《企業(yè)法人登記管理條例》第5條第3款：其他企業(yè)，由所在市、縣(區(qū))工商行政管理局核準登記注冊?！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》第6條第1款：企業(yè)只準使用一個名稱，在登記主管機關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或者近似。第7條第2款：企業(yè)名稱應(yīng)當冠以企業(yè)所在地省(包括自治區(qū)、直轄市，下同)或者市(包括州，下同)或者縣(包括市轄區(qū)，下同)行政區(qū)劃名稱。由此可知，商號的登記有地域性乙公司在乙縣進行登記，甲公司在甲縣進行登記，兩者并不沖突，不違背誠實信用原則。選項B不選：《反不正當競爭法》第14條：經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。乙公司登載善福鋪歷史及標注字樣的行為是對自己公司的宣傳，即使是虛假宣傳行為，也并沒有針對甲公司捏造、散布虛偽事實，使甲公司的商譽有所損害。選項C不選：《商標法》第57條：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(二)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；(三)銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；(四)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；(五)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；(六)故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的；(七)給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條：下列行為屬于商標法第五十二條第(五)項(新法第57條第(七)項)規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為：(一)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；……。甲公司的商號是“善福公司”，乙公司的商標是“善福100”，乙公司商標注冊在前，甲公司商號注冊在后，雖然甲公司企業(yè)字號與乙公司注冊商標相近似，但依據(jù)題目“并規(guī)范使用其商業(yè)標識”可知，甲公司并沒有在相同或類似商品上突出使用，所以沒有侵害乙公司商標權(quán)。第58條：將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。甲公司商號與乙公司商標不同，不能認定甲公司侵害了乙公司的商標權(quán)。選項D應(yīng)選：《反不正當競爭法》第9條第1款：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。乙公司與清代善福鋪并不存在歷史關(guān)系，但在其網(wǎng)站、包裝上利用善福鋪的歷史及榮譽進行宣傳，引人誤解，構(gòu)成虛假宣傳。捏造、散布虛偽事實，提高自己的商譽，并不必然導致?lián)p害競爭者商譽的結(jié)果。

3.

曾某在某超市以80元購買酸奶數(shù)盒，食用后全家上吐下瀉，為此支付醫(yī)療費800元。事后發(fā)現(xiàn)，其所購的酸奶在出售時已超過保質(zhì)期，曾某遂要求超市賠償。對此，下列哪些判斷是正確的?______A.銷售超過保質(zhì)期的食品屬于違反法律禁止性規(guī)定的行為B.曾某在購買時未仔細查看商品上的生產(chǎn)日期，應(yīng)當自負其責C.曾某有權(quán)要求該超市退還其購買酸奶所付的價款D.曾某有權(quán)要求該超市賠償800元醫(yī)療費，并增加賠償800元正確答案：ACD[考點]缺陷食品責任[解析]選項A正確：根據(jù)《食品安全法》第34條規(guī)定，禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品……(十)標注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑。選項B錯誤：《食品安全法》第148條第1款規(guī)定，消費者因不符合食品安全標準的食品受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償損失，也可以向生產(chǎn)者要求賠償損失。曾某雖然購買時未仔細查看商品上的生產(chǎn)日期，但酸奶在出售時已超過保質(zhì)期，因此不應(yīng)自負其責，而可向經(jīng)營者和生產(chǎn)者要求賠償損失。購買食品時是否需要仔細查看商品上的生產(chǎn)日期不是“消費者因不符合食品安全標準的食品受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償損失”的構(gòu)成要件。選項CD正確：《食品安全法》第148條第2款規(guī)定，生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的。為一千元。但是，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外。據(jù)此，曾某有權(quán)要求該超市退還其購買酸奶所付的價款，并賠償800元醫(yī)療費，還可要求支付價款十倍(80元的十倍)800元的賠償金。新《食品安全法》已由第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議于2015年4月24日修訂通過并公布，自2015年10月1日起施行。

4.

王某向丁某借款100萬元，后無力清償，遂提出以自己所有的一幅古畫抵債，雙方約定第二天交付。對此，下列哪些說法是正確的?______A.雙方約定以古畫抵債，等同于簽訂了另一份買賣合同，原借款合同失效，王某只能以交付古畫履行債務(wù)B.雙方交付古畫的行為屬于履行借款合同義務(wù)C.王某有權(quán)在交付古畫前反悔，提出繼續(xù)以現(xiàn)金償付借款本息方式履行債務(wù)D.古畫交付后，如果被鑒定為贗品，則王某應(yīng)承擔瑕疵擔保責任正確答案：BCD[考點]代物清償[解析]選項A不選：雙方約定以古畫抵債，但僅僅達成約定并未實踐，原借款合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未因清償而得到消滅，因此原借款合同仍未失效。選項B應(yīng)選：雙方交付古畫的行為屬于履行借款合同義務(wù)，是對借款合同原給付義務(wù)的替代，是新給付。選項C應(yīng)選：代物清償須清償受領(lǐng)人現(xiàn)實受領(lǐng)他種給付。債權(quán)人與債務(wù)人達成代物清償?shù)暮弦猓闯闪⒋锴鍍斊跫s，此代物清償契約為要物契約，須清償人現(xiàn)實地為給付行為并經(jīng)清償受領(lǐng)人受領(lǐng)的，才發(fā)生代物清償?shù)男Я?。王某有?quán)在交付古畫前反悔，提出繼續(xù)以現(xiàn)金償付借款本息方式履行債務(wù)，則代物清償因未實際履行而不發(fā)生效力，原債權(quán)債務(wù)關(guān)系繼續(xù)產(chǎn)生效力。選項D應(yīng)選：當原債基于有償契約而發(fā)生時，產(chǎn)生瑕疵擔保責任。即如果代替給付具有權(quán)利上或者物的品質(zhì)上的瑕疵時，適用瑕疵擔保責任的有關(guān)規(guī)定。因此，如果古畫交付后被鑒定為贗品，則王某應(yīng)承擔瑕疵擔保責任。本題異議71條，BC項異議較多。

選項B異議理由：B是錯誤的，自然人借款合同是單務(wù)合同，而交付古畫是代物清償協(xié)議達成后，履行代物清償協(xié)議，非原借款合同義務(wù)。錯誤理由：代物清償是仍是對原借款合同的履行，債權(quán)人只是受領(lǐng)他種現(xiàn)實給付而代替原定給付，并不是債權(quán)人以新取得的債權(quán)代替原債權(quán)。選項C異議理由：雙方對合同的履行進行了變更，不能隨意反悔。錯誤理由：代物清償須經(jīng)現(xiàn)實給付才發(fā)生效力，在發(fā)生效力前雙方可以達成代物清償?shù)暮弦?，也可以反悔，繼續(xù)按原給付履行義務(wù)。

5.

杜某拖欠謝某100萬元。謝某請求杜某以登記在其名下的房屋抵債時，杜某稱其已把房屋作價90萬元賣給賴某，房屋鑰匙已交，但產(chǎn)權(quán)尚未過戶。該房屋市值為120萬元。關(guān)于謝某權(quán)利的保護，下列哪些表述是錯誤的?______A.謝菜可請求法院撤銷杜某、賴某的買賣合同B.因房屋尚未過戶，杜某、賴某買賣合同無效C.如謝某能舉證杜某、賴某構(gòu)成惡意串通，則杜某、賴某買賣合同無效D.因房屋尚未過戶，房屋仍屬杜某所有，謝某有權(quán)直接取得房屋的所有權(quán)以實現(xiàn)其債權(quán)正確答案：ABD[考點]債權(quán)人撤銷權(quán)；物權(quán)變動[解析]選項A說法錯誤：《合同法》第74條規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，時債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！逗贤ń忉?二)》第19條第2款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。杜某將其市值120萬元的房屋以90萬元賣給賴某，不屬于以明顯低價轉(zhuǎn)讓，且無證據(jù)表明賴某知道該情形。選項B說法錯誤。《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。《物權(quán)法》第15條規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。據(jù)此可知，房屋買賣合同的效力與房屋產(chǎn)權(quán)是否過戶無關(guān)。本題中，房屋買賣合同自杜某、賴某達成合意時成立并生效，并不以房屋過戶為生效條件。選項C說法正確：《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的情形包括惡意串通，并損害國家、集體或第三人利益的合同。本案中如果謝某能夠舉證杜某、賴某惡意串通，損害自己利益，則適用合同無效的規(guī)定。選項D說法錯誤：房屋尚未過戶，仍屬杜某所有，謝某與杜某間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系可以通過協(xié)商、仲裁、起訴等方式進一步確認償還方式，而不能直接取得房屋所有權(quán)以實現(xiàn)債權(quán)。本題注意D項：應(yīng)正確區(qū)分債權(quán)和物權(quán)，了解不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件。

6.

甲隱瞞了其所購別墅內(nèi)曾發(fā)生惡性刑事案件的事實，以明顯低于市場價的價格將其轉(zhuǎn)賣給乙；乙在不知情的情況下，放棄他人以市場價出售的別墅，購買了甲的別墅。幾個月后乙獲悉實情，向法院申請撤銷合同。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的?______A.乙須在得知實情后一年內(nèi)申請法院撤銷合同B.如合同被撤銷，甲須賠償乙在訂立及履行合同過程當中支付的各種必要費用C.如合同被撤銷，乙有權(quán)要求甲賠償主張撤銷時別墅價格與此前訂立合同時別墅價格的差價損失D.合同撤銷后乙須向甲支付合同撤銷前別墅的使用費正確答案：ABCD[考點]撤銷合同的法律后果[解析]選項A應(yīng)選：《合同法》第54條規(guī)定，下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的；(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。《民通意見》第68條規(guī)定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。甲隱瞞了其所購別墅內(nèi)曾發(fā)生惡性刑事案件的事實將其轉(zhuǎn)賣給不知情的乙，甲的行為構(gòu)成欺詐，受損害方乙有權(quán)請求變更或者撤銷?！逗贤ā返?5條規(guī)定，有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：(一)具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)……乙知道實情后一年內(nèi)應(yīng)當行使撤銷權(quán)。選項B應(yīng)選：《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。甲作為有過錯的一方，應(yīng)當賠償乙因此所受到的損失，乙在訂立及履行合同過程當中支付的各種必要費用屬于直接損失，甲應(yīng)當予以賠償。選項C應(yīng)選：撤銷時別墅價格與此前訂立合同時別墅價格的差價損失屬于間接損失，如合同被撤銷，乙有權(quán)要求甲賠償。選項D應(yīng)選：《合同法》第56條規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。如果該合同被撤銷，則其自始沒有法律拘束力，乙需支付在合同撤銷前別墅的使用費。本題異議136條，集中在CD兩項上。選項C異議理由：C項錯誤，合同撤銷，雙方返還不當?shù)美?，根?jù)公平原則，差價不應(yīng)再由甲負擔，這屬于間接損失，不在甲的締約過失賠償范圍。錯誤理由：《合同法》第四十二條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為。因甲故意隱瞞重要事實給乙造成損失，應(yīng)當承擔損害賠償責任。賠償范圍包括直接損失和間接損失，而直接損失主要包括：1．締約費用，如為了訂約而赴實地考察所支付的合理費用；2．準備履約和實際履約所支付的費用，如運送標的物至購買方所支付的合理費用；3．因締約過失導致合同無效、被變更或被撤銷所造成的實際損失：

7.

債的法定移轉(zhuǎn)指依法使債權(quán)債務(wù)由原債權(quán)債務(wù)人轉(zhuǎn)移給新的債權(quán)債務(wù)人。下列哪些選項屬于債的法定移轉(zhuǎn)的情形?______A.保險人對第三人的代位求償權(quán)B.企業(yè)發(fā)生合并或者分立時對原債權(quán)債務(wù)的承擔C.繼承人在繼承遺產(chǎn)范圍內(nèi)對被繼承人生前債務(wù)的清償D.根據(jù)買賣不破租賃規(guī)則，租賃物的受讓人對原租賃合同的承受正確答案：ABCD[考點]債的法定移轉(zhuǎn)[解析]選項A正確：根據(jù)《保險法》第60條規(guī)定，因第三者對保險標的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。故A選項正確。選項B正確：根據(jù)《民法總則》第67條規(guī)定，法人合并的，其權(quán)利和義務(wù)由合并后的法人享有和承擔。法人分立的，其權(quán)利和義務(wù)由分立后的法人享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務(wù)，但是債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的除外。故B選項也是正確的。選項C正確：根據(jù)《繼承法》第33條規(guī)定，繼承遺產(chǎn)應(yīng)當清償被繼承人依法應(yīng)當繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實際價值為限。超過遺產(chǎn)實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。故C選項也是正確的。選項D正確：根據(jù)《合同法》第229條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。即買賣不破租賃規(guī)則，租賃物的受讓人對原租賃合同的承受。故D選項也是正確的，本題選ABCD。通說認為，代位求償權(quán)、企業(yè)合并與分立、概括繼承、買賣不破租賃等都屬于典型的法定債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移。

8.

甲公司與小區(qū)業(yè)主吳某訂立了供熱合同。