國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬175

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬175一、【案情】

張某因涉嫌恐怖組織犯罪被甲市公安機關(guān)立案偵查，經(jīng)甲市人民檢察院批準(zhǔn)，甲（江南博哥）市公安機關(guān)逮捕了張某。張某現(xiàn)羈押在看守所里。為了有效行使辯護權(quán)，犯罪嫌疑人張某聘請了律師李某為其辯護人。

【問題】1.

如果辯護律師李某要求會見犯罪嫌疑人張某，需要經(jīng)過什么程序?正確答案：本案屬于恐怖活動犯罪案件按照《刑事訴訟法》第39條的規(guī)定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可。上述案件，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。

2.

如果張某被移送審查起訴，自人民檢察院對案件審查起訴之日起，辯護律師李某可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的什么材料?這些材料主要包括哪些?正確答案：自案件移送審查起訴之日起，人民檢察院應(yīng)當(dāng)允許辯護律師查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的訴訟文書和證據(jù)材料。

3.

如果辯護律師李某在會見張某時，張某告訴李某他在2年前還實施了一起搶劫案，那么此時辯護律師應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?正確答案：辯護律師李某會見張某時，張某告訴其曾經(jīng)實施過搶劫案，對于知悉的該情況，李某應(yīng)當(dāng)予以保密。《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時告知司法機關(guān)?！?/p>

4.

按照有關(guān)法律規(guī)定，辯護律師在什么情形下有權(quán)拒絕為犯罪嫌疑人、被告人辯護?正確答案：辯護律師在接受委托或被指定擔(dān)任辯護人以后，有義務(wù)為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護，并應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)到底，無正當(dāng)理由，不得拒絕辯護。但是委托事項違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實的，律師有權(quán)拒絕辯護或者代理。

5.

運用所學(xué)刑事訴訟法知識，談?wù)勀銓q護人的責(zé)任的理解。正確答案：辯護人參加訴訟的目的就是幫助犯罪嫌疑人、被告人依法行使辯護權(quán)，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。為此，我國《刑事訴訟法》第37條規(guī)定：“辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！备鶕?jù)這一規(guī)定，辯護人的責(zé)任主要有三項：第一，從實體上為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護。即根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，反駁對犯肆嫌疑人、被告人不正確的指控，幫助司法機關(guān)全面了解案情，正確適用法律，依法公正處理案件。這是辯護人的首要任務(wù)。第二，從程序上為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護。即幫助犯罪嫌疑人、被告人依法正確行使自己的訴訟權(quán)利，并在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利受到侵犯或剝奪時向司法機關(guān)提出意見，要求依法制止，或者向有關(guān)單位提出控告。第三，為犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律幫助。辯護人應(yīng)當(dāng)解答犯罪嫌疑人、被告人提出的有關(guān)法律問題，為犯罪嫌疑人、被告人代寫有關(guān)文書，案件宣判后，應(yīng)當(dāng)了解被告人的態(tài)度，征求其對判決的意見以及是否進行上訴等。

二、【案情】

甲開發(fā)商為籌集款項，將一棟正在建設(shè)中的別墅抵押給乙銀行，貸款1000萬元，但未辦理抵押登記。在別墅建好后，甲又將該別墅賣給了客戶丙，作價1000萬元，丙一次性預(yù)付500萬元，余款分5年付清。待付清款項后，甲將該別墅交付給丙。丙預(yù)付500萬元后，甲辦理了過戶手續(xù)。隨后，甲故意隱瞞該別墅上設(shè)定的抵押權(quán)和別墅過戶的事實，又將該別墅賣給了丁客戶，并簽訂了買賣合同。丁客戶按約預(yù)付了500萬元。在此期間，甲又與戊簽訂了別墅的租賃合同，租期5年，戊將該別墅裝飾成茶藝館進行經(jīng)營。第四年，因泥石流別墅被掩埋。經(jīng)查：甲一次性收取了戊的5年租金50萬元，且戊經(jīng)甲同意，對該別墅投入了50萬元的裝修費。因甲不能償還銀行貸款與不能給付房屋而引起糾紛。

【問題】1.

甲與乙銀行之間的抵押合同效力如何?乙銀行對該別墅是否享有抵押權(quán)?為什么?正確答案：抵押合同有效。依法成立的合同自成立時生效，沒有辦理物權(quán)登記的不影響合同的效力。

乙銀行不享有對別墅的抵押權(quán)。因為未辦理抵押權(quán)登記。

《民法典》第215條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”因此，抵押合同有效?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，以不動產(chǎn)進行抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

2.

在別墅毀損之前，該別墅的所有權(quán)屬于誰?理由是什么?

正確答案：屬于丙。理由是買賣合同有效，且辦理了過戶登記。

《民法典》第214條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。”丙完成了物權(quán)公示，因此依法取得房屋所有權(quán)。

3.

丙是否可以要求甲返還1000萬元及其利息?為什么?正確答案：不能。因為甲與丙訂立合同時沒有欺詐行為，且丙取得了房屋所有權(quán)，因此丙不能主張懲罰性賠償即增加不超過已付購房款一倍的賠償。丙只能要求甲返還500萬元及利息。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實?！?/p>

4.

丁可否主張撤銷合同?丁是否可以要求甲返還1000萬元及其利息?為什么?正確答案：可以。有權(quán)要求甲返還1000萬元及其利息。因為甲隱瞞了房屋已經(jīng)過戶給丙的事實，且丁因甲的欺詐不可能取得別墅的所有權(quán)，故可要求甲承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任即增加不超過已付購房款一倍的賠償，可以要求甲返還1000萬元及利息。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第z人或者為拆遷補償安置房屋的事實?！?/p>

5.

該別墅毀損的損失應(yīng)由誰承擔(dān)?為什么?正確答案：由甲承擔(dān)。因為該別墅并未交付給丙，交付前的風(fēng)險由出賣人甲承擔(dān)。

《民法典》第604條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”考生一定牢記，風(fēng)險和所有權(quán)沒有必然聯(lián)系。

6.

戊對甲是否享有合同解除權(quán)?并要求甲返還10萬元的租金?為什么?正確答案：戊享有合同解除權(quán)。因為租賃物因不可抗力已經(jīng)滅失，致使租賃合同的目的不能實現(xiàn)。戊行使解除權(quán)后可要求甲返還租賃合同還沒有履行的1年剩余租期所涉及的租金10萬元。

《民法典》第563條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的：(二)在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形。以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方?！币虼?，戊享有單方解除房屋租賃合同的權(quán)利。

7.

戊投入的50萬元裝修費應(yīng)如何承擔(dān)?為什么?

正確答案：由甲分?jǐn)?萬元，戊分?jǐn)?5萬元。經(jīng)出租人甲同意進行裝修的合理費用由承租人承擔(dān)，因不可歸責(zé)于雙方的原因而解除租賃合同的，由雙方分擔(dān)損失。因此租賃合同已經(jīng)履行的4年所分?jǐn)偟?0萬元裝修費用應(yīng)當(dāng)由戊承擔(dān)：對于租賃合同沒有履行的1年所分?jǐn)偟馁M用10萬元有甲和戊合理分?jǐn)?，各分?jǐn)?萬元，因此甲分?jǐn)?萬元，戊分?jǐn)?5萬元。

《城鎮(zhèn)房屋租賃解釋》第11條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，合同解除時，雙方對已形成附合的裝飾裝修物的處理沒有約定的，人民法院按照下列情形分別處理：(一)因出租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失的，應(yīng)予支持；(二)因承租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失的，不予支持。但出租人同意利用的，應(yīng)在利用價值范圍內(nèi)予以適當(dāng)補償；(三)因雙方違約導(dǎo)致合同解除，剩余租賃期內(nèi)的裝飾裝修殘值損失，由雙方根據(jù)各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；(四)因不可歸責(zé)于雙方的事由導(dǎo)致合同解除的，剩余租賃期內(nèi)的裝飾裝修殘值損失，由雙方按照公平原則分擔(dān)。法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！痹摋l第4項規(guī)定是出租人甲分擔(dān)5萬元裝修費的依據(jù)。

三、案情：甲將乙打成重傷，醫(yī)療費用為50萬元。乙沒有足夠清償能力，2012年5月5日，甲與乙簽訂了一份清償協(xié)議，約定甲在兩年內(nèi)將醫(yī)療費用支付給乙。甲本人提供一輛價值30萬元的房屋作為抵押并登記，丙為該借款合同進行保證擔(dān)保，擔(dān)保條款約定，如果不能如期還款，丙承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間為2013年1月1日12月31日。后來，丁對甲、乙的借款合同進行了抵押擔(dān)保，擔(dān)保物為價值30萬元的中巴車，未約定擔(dān)保范圍。

問題：1.

甲以其價值30萬元的房屋擔(dān)保的債權(quán)額是多少?為什么?正確答案：關(guān)于所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，有約定依約定，沒有約定的，推定為全部債權(quán)額，因此，甲以其價值30萬元的房屋擔(dān)保的債權(quán)額應(yīng)為全部債權(quán)額即50萬元。

2.

如甲不能還款，乙是否必須先拍賣甲抵押的房屋才能要求丙清償?正確答案：《物權(quán)法》第176條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”因此，如甲不能還款，乙必須先拍賣甲抵押的房屋才能要求丙清償。

3.

若抵押期間乙放棄甲提供的抵押，此時房屋折舊僅值10萬元，丙和丁應(yīng)承擔(dān)的清償責(zé)任是多少?正確答案：《物權(quán)法》第194條規(guī)定：“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外?！钡盅浩陂g乙放棄甲提供的抵押，由于此時房屋折舊僅值10萬元，因此，丙和丁應(yīng)對40萬元承擔(dān)清償責(zé)任。

4.

設(shè)甲乙之間的債務(wù)清償協(xié)議無效，則甲與乙之間的抵押合同和丙與乙之間的保證合同效力如何?正確答案：《物權(quán)法》第172條第1款規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼耍滓抑g的債務(wù)清償協(xié)議無效，則甲與乙之間的抵押合同和丙與乙之間的保證合同均為無效。

5.

設(shè)甲乙之間的債務(wù)清償協(xié)議無效，則丁是否應(yīng)對乙承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?正確答案：《物權(quán)法》第172條第2款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！睋?jù)此，如甲不能如期還款，丁如有過錯，則應(yīng)對乙承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

6.

設(shè)甲乙協(xié)商決定推遲還款期限1年，并將推遲還款協(xié)議內(nèi)容通知了丙、丁。丙礙于情面，口頭應(yīng)允，而丁默不作聲。屆時丙、丁是否繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?正確答案：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商加重?fù)?dān)保人負(fù)擔(dān)而未經(jīng)擔(dān)保人書面同意的，擔(dān)保人在原范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。本案中，推遲還款期限1年已過，丙的6個月保證期間已過，債權(quán)人乙未起訴債務(wù)人甲，保證人丙的責(zé)任免除，而抵押權(quán)行使期間為2年，現(xiàn)在僅過1年，因此，丁的抵押責(zé)任并未免除，故丙不承擔(dān)。但丁仍應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

四、根據(jù)所給材料回答問題。

案情：

方某、曹某兩人合謀假冒中國聯(lián)通公司工作人員將通信發(fā)射鐵塔賣給廢品店老板。2016年4月，方某與曹某身著聯(lián)通公司工作服到某廢品收購站找到老板劉某，自稱是聯(lián)通公司某分公司的工作人員，謊稱公司在某鎮(zhèn)有架廢棄通信發(fā)射鐵塔要變賣(該鐵塔確未使用)。劉某信以為真，付了8萬元后，便組織民工到某鎮(zhèn)將該鐵塔拆除，并將拆下的鐵角等運回。被拆除的鐵塔經(jīng)物價部門鑒定價值近20萬元。(事實一)

2016年10月，方某二人將8萬元花完后又起歹念。方某自導(dǎo)自演被曹某綁架，以向方某的姐姐索要贖金3萬元，曹某以雞血冒充人血潑灑在方某身上，并將方某頭部踩在地上，同時拍攝了多個視頻與照片，并用方某手機發(fā)送給其姐。指示方某姐姐將3萬元轉(zhuǎn)入指定賬戶以替方某還債，否則將殺死方某，報警的話將撕票。方某姐姐將3萬元轉(zhuǎn)入指定賬戶后，方某“獲釋”回家。(事實二)

2018年9月，方某二人欲再次假冒聯(lián)通公司工作人員盜賣通信鐵塔。某廢品收購站的老板謝某誤以為二人確為聯(lián)通公司工作人員，三人商量后決定由方某二人帶謝某及雇請的民工去某鄉(xiāng)的鐵塔處，拆了鐵塔運回廢品收購站后付錢。到達后，曹某幫謝某開始拆鐵塔，方某在一百米外打電話。方某打電話時看到聯(lián)通公司的維護工作人員正要巡查尚未使用的鐵塔，急忙跑回鐵塔處朝曹某喊：“快跑，千萬別打人惹事，被抓了就完了?！辈苣痴f：“怕啥，這里有的是鐵棍?！狈侥吃谠偃齽褡璨苣畴x開但無效后，先行逃跑。聯(lián)通公司人員到達現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)有人在拆通信塔，遂欲報警，曹某便隨手拿起鐵棍威脅不許報警。(事實三)

謝某此時才發(fā)現(xiàn)原來方某二人并非聯(lián)通公司的工作人員，便同聯(lián)通公司的兩位工作人員及雇請的農(nóng)民工一道欲抓捕曹某。曹某見對方人多勢眾，便往山下的公路逃跑。聯(lián)通公司的員工林某和蘇某緊追不舍，兩人在追擊曹某跑過馬路時，被徐某所駕駛的車輛撞上(當(dāng)時徐某正一只手持手機通電話)，致蘇某當(dāng)場死亡，林某身受重傷。(事實四)

徐某在發(fā)現(xiàn)撞了人后，見山上有其他人朝馬路跑，便加速逃跑。在發(fā)現(xiàn)林某身受重傷后，謝某等報警后在路上攔車欲將林某送醫(yī)，由于是鄉(xiāng)間公路，一直未見有車。事后鑒定，林某系因未得到及時救助而死亡。(事實五)

問題：1.

就事實一，關(guān)于方某與曹某的行為定性在理論上有幾種觀點?為什么?

正確答案：第一，針對聯(lián)通公司，方某二人將聯(lián)通公司的鐵塔處分給他人，由于二人沒有權(quán)限處分鐵塔，屬于以非法占有為目的，未經(jīng)他人同意，破壞他人對財物的占有，建立自己的占有，成立盜竊罪。第二，針對被騙的劉某來說，方某二人的行為是否同時成立詐騙罪存在爭議。畢竟方某二人欺騙了劉某，使得劉某誤以為聯(lián)通公司授權(quán)方某二人處分鐵塔，進而向方某二人支付了8萬元。如果認(rèn)為方某的無權(quán)處分行為是有效的，則買受人劉某基于善意被騙而取得的鐵塔是有效的，劉某便沒有財產(chǎn)損失，因而方某二人對劉某不成立詐騙罪；如果認(rèn)為方某的無權(quán)處分行為是無效的，則方某的財產(chǎn)處分行為沒有效力，劉某便當(dāng)然有財產(chǎn)損失，此時方某二人成立詐騙罪；如果認(rèn)為無權(quán)處分行為的效力待定，即劉某的買受行為是否存在財產(chǎn)損失要視聯(lián)通公司是否追認(rèn)處分行為的效力而定。綜上，如果認(rèn)為方某二人的無權(quán)處分行為無效，則方某二人不僅對聯(lián)通公司成立盜竊罪，同時對劉某成立詐騙罪，由于方某二人僅有一個行為，因此成立盜竊罪與詐騙罪的想象競合；如果認(rèn)為方某二人的無權(quán)處分行為有效，則由于劉某沒有財產(chǎn)損失，方某二人不成立詐騙罪，僅成立盜竊罪。

2.

就事實二，方某與曹某的行為構(gòu)成何罪?為什么?

正確答案：成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。第一，二人虛構(gòu)方某被綁架的事實向方某的姐姐索要財物，被害人基于認(rèn)識錯誤處分了財產(chǎn)，進而遭受了財產(chǎn)損失成立詐騙罪。第二，二人虛構(gòu)方某被綁架的事實，事實上使得方某姐姐基于被脅迫的心理處分了財產(chǎn)，進而遭受財產(chǎn)損失，成立敲詐勒索罪。第三，由于二人僅有一個行為，因此成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合，從一重罪處罰。

3.

就事實三，方某與曹某的行為如何定性?為什么?

正確答案：首先，對方某來說，視無權(quán)處分行為是否有效，其成立盜竊罪(未遂)或盜竊(未遂)與詐騙罪(未遂)的想象競合犯。其次，對曹某來說，其在實施盜竊或者詐騙的過程中被人發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕使用暴力相威脅，屬于《刑法》第269條規(guī)定的事后搶劫行為，成立搶劫罪。此時，由于二人既未獲得財產(chǎn)，也未造成輕傷以上后果，曹某僅成立搶劫罪未遂。再次，方某與曹某二人僅有盜竊罪或詐騙罪的共同犯罪故意，方某在發(fā)現(xiàn)聯(lián)通公司有人來時，再三勸阻曹某不要惹事趕快逃跑，說明方某并無(轉(zhuǎn)化)搶劫罪的故意。因此，對于曹某轉(zhuǎn)化搶劫的部分，方某無須負(fù)責(zé)。

4.

就事實四，蘇某的死亡后果與曹某的行為是否存在刑法上的因果關(guān)系?為什么?

正確答案：蘇某的死亡結(jié)果與曹某的行為不存在刑法上的因果關(guān)系，曹某不應(yīng)認(rèn)定為搶劫致人死亡，即曹某不成立搶劫罪的結(jié)果加重犯，蘇某的死亡結(jié)果不應(yīng)算在曹某的轉(zhuǎn)化搶劫行為上面。在認(rèn)定曹某的搶劫行為與致死結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系(結(jié)果加重犯)時，必須考慮的是搶劫行為與追趕的蘇某被過往車輛撞死的風(fēng)險關(guān)聯(lián)性大小問題，搶劫致死的風(fēng)險在于搶劫的暴力脅迫行為本身，而不在于搶劫后追趕者自己被車撞死，也因此，搶劫行為和蘇某的死亡結(jié)果之間缺乏風(fēng)險的直接關(guān)聯(lián)性，曹某不成立搶劫致人死亡的結(jié)果加重犯。此外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在鄉(xiāng)間道路上被違章車輛撞死是一個異常的介入因素，且交通肇事行為對死亡結(jié)果所起作用更大，因此應(yīng)當(dāng)否定曹某的搶劫行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。

5.

就事實五，徐某的行為如何定性?為什么?

正確答案：徐某在駕駛時手持手機通話，明顯違反了相關(guān)交通管理法規(guī)規(guī)定的注意義務(wù)，造成兩人死亡的后果，應(yīng)當(dāng)成立交通肇事罪。徐某肇事后，為了逃避法律責(zé)任的追究而逃跑，按照司法解釋的規(guī)定，屬于交通肇事后逃逸。并且事后鑒定，林某系因未得到及時救助而死亡，即林某系因徐某肇事后逃逸而得不到及時救助死亡，徐某成立肇事后逃逸致人死亡。

五、案情：

甲市A區(qū)的富達商貿(mào)有限公司(以下簡稱“富達公司”)于2012年初成立。在五位股東中，大華公司、董某、馮某均以現(xiàn)金出資，李某和吳某以勞務(wù)出資。2012年底，大華公司以其對富達公司享有的100萬元債權(quán)增資。增資完成后，大華公司持股92%，董某和馮某各持股3%，李某、吳某各持股1%。富達公司的董事會和監(jiān)事會成員均由大華公司委派。2013年2月，因公司繼續(xù)擴大規(guī)模，還需引入外部資金，五位股東與新勝集團在甲市B區(qū)簽訂

《增資擴股協(xié)議書》(以下簡稱“協(xié)議”)。協(xié)議主要內(nèi)容有：①新勝集團以現(xiàn)金900萬元(分6期繳納)認(rèn)購富達公司增資后35%的股權(quán)。其中300萬元將計入注冊資本金，溢價部分600萬元計入資本公積金。經(jīng)董事會決議批準(zhǔn)，該資本公積金可用于彌補公司經(jīng)營虧損。②新勝集團享有與其持股比例相一致的股東權(quán)利，并有權(quán)向富達公司委派董事和監(jiān)事。③任何一方違約，應(yīng)向守約方支付違約金100萬元。守約方有權(quán)單方面終止協(xié)議。④如因合同履行發(fā)生糾紛，應(yīng)由甲市B區(qū)法院管轄。協(xié)議簽訂后，富達公司股東名冊和工商登記中的股東信息于2014年5月20日按照《增資擴股協(xié)議書》中約定的增資完成后的持股比例進行變更。此時，新勝集團按約向富達公司繳納了5期出資，按照約定，最后一期出資將于2015年12月30日繳納。

2015年5月20日，新勝集團以富達公司及其他五位股東為被告，向甲市B區(qū)法院起訴稱，自其增資后大華公司利用對富達公司的控制，未按協(xié)議約定保障其應(yīng)有的股東權(quán)益，《增資擴股協(xié)議書》的目的無法達成。請求判令：①終止《增資擴股協(xié)議書》，不再履行最后一期出資義務(wù)；②大華公司向新勝集團支付違約金100萬元。大華公司與富達公司辯稱，新勝集團已成為富達公司股東名冊和工商登記所記載的股東，其增資目的已經(jīng)達成。甲市B區(qū)法院受理后，認(rèn)為本案應(yīng)由甲市A區(qū)法院管轄，遂裁定將該案移送甲市A區(qū)法院。在法院受理期間，新勝集團于2015年6月1日分別向富達公司的其余五位股東發(fā)送解除合同通知書，通知書載明：因各位嚴(yán)重違反《增資擴股協(xié)議書》的約定，現(xiàn)解除協(xié)議。各位股東均已收到上述解除合同通知書。甲市A區(qū)法院受理后查明：在2014年5月至2015年5月期間，富達公司共召開過8次股東會會議，其中有7次并未通知新勝集團參加。新勝集團前后5次書面請求向富達公司委派董事和監(jiān)事，均遭股東會和董事會拒絕。法院于2015年7月6日判決：①增資擴股協(xié)議中的剩余出資義務(wù)終止履行；②大華公司于判決生效后十日內(nèi)向新勝集團支付違約金100萬元。2015年11月1日，新勝集團再次向法院起訴，請求判決富達公司及其五位股東返還新勝集團已經(jīng)繳納的750萬元出資款。

[案例來源：①(2013)民申字第326號：浙江新湖集團股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司等增資糾紛申請案；②(2014)民四終字第20號、《最高人民法院公報》2014年第8期：大拇指環(huán)?？萍技瘓F(福建)有限公司與中華環(huán)保科技集團有限公司股東出資糾紛案]

問題：1.

富達公司成立之初，五位股東的出資方式以及大華公司的增資方式是否合法?請分別進行分析。

正確答案：董某、馮某、大華公司以現(xiàn)金出資合法。但李某和吳某的勞務(wù)無法轉(zhuǎn)讓且難以用貨幣公允估價，屬于法律法規(guī)禁止出資的情形，因此出資不合法。大華公司以其對富達公司的債權(quán)增資也合法。[解析]《公司法》第27條規(guī)定，出資方式股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。

《公司登記管理條例》第14條規(guī)定，股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第27條的規(guī)定，但是，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資?！豆咀再Y本登記管理規(guī)定》(部門規(guī)章)第7條規(guī)定，債權(quán)人可以將其依法享有的對在中國境內(nèi)設(shè)立的公司的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)符合下列情形之一：①債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；②經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機構(gòu)裁決確認(rèn)；③公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議。用以轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)有兩個以上債權(quán)人的，債權(quán)人對債權(quán)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)作出分割。債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的，公司應(yīng)當(dāng)增加注冊資本。結(jié)合材料來看，富達公司成立之初股東的出資方式共兩種：現(xiàn)金出資和勞務(wù)出資。其中董某、馮某、大華公司以現(xiàn)金出資屬于貨幣出資方式，合法。根據(jù)《公司法》規(guī)定，以非貨幣財產(chǎn)出資應(yīng)滿足三個標(biāo)準(zhǔn)：一是可用貨幣估價；二是可依法轉(zhuǎn)讓；三是具有合法性。由于勞務(wù)無法轉(zhuǎn)讓且難以用貨幣公允估價，屬于行政法規(guī)禁止出資的情形，因此李某、吳某以勞務(wù)出資不合法。大華公司以其對富達公司的100萬元債權(quán)增資，該債權(quán)金額明確，不屬于禁止出資的形式，是合法的。

2.

《增資擴股協(xié)議書》中關(guān)于“經(jīng)公司董事會批準(zhǔn)，公積金可用于彌補公司經(jīng)營虧損”的約定是否有效?為什么?

正確答案：無效。該約定違反《公司法》關(guān)于“公司資本公積金不得用于彌補公司虧損”的禁止性規(guī)定，因而無效。[解析]《公司法》第168條規(guī)定，公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。法定公積金轉(zhuǎn)為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的百分之二十五。據(jù)此可知，《增資擴股協(xié)議書》中關(guān)于公積金用途的約定違反了《公司法》的強制性規(guī)定，無效。

3.

2015年5月20日，新勝集團起訴，當(dāng)事人確定是否正確?為什么?

正確答案：①新勝集團作為原告正確；②大華公司等五位股東作為被告正確；③富達公司列為被告錯誤。因為新勝集團和大華公司等五位股東是《增資擴股協(xié)議書》的簽訂主體，是爭議法律關(guān)系的主體，屬于適格當(dāng)事人；而富達公司不是合同的當(dāng)事方，不能列為被告。[解析]當(dāng)事人適格，又稱為正當(dāng)當(dāng)事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的資格。通常情況下，作為訴訟標(biāo)的的民事法律關(guān)系的主體就是正當(dāng)當(dāng)事人。新勝集團和大華公司等五位股東是《增資擴股協(xié)議書》的簽訂主體，無疑是爭議法律關(guān)系的主體，屬于適格當(dāng)事人。新勝集團主張其股東權(quán)益受侵害而起訴終止《增資擴股協(xié)議書》，屬于適格原告；大華公司等五位股東是《增資擴股協(xié)議書》的另一方簽訂主體，應(yīng)屬于適格被告。而富達公司不是《增資擴股協(xié)議書》的簽約方，其不屬于適格被告。但《增資擴股協(xié)議書》的終止與富達公司存在利害關(guān)系，可將富達公司列為無獨立請求權(quán)的第三人。

4.

甲市B區(qū)法院移送管轄是否正確?為什么?

正確答案：移送管轄錯誤。本案為公司增資糾紛，屬于公司訴訟。公司訴訟管轄的性質(zhì)屬于特殊地域管轄，而非專屬管轄，雙方有權(quán)約定公司訴訟的管轄法院，本案應(yīng)由雙方約定的甲市B區(qū)法院管轄，移送管轄錯誤。[解析]本案屬于公司增資糾紛，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第22條的規(guī)定，公司增資糾紛屬于公司糾紛。從立法體例上看，《民事訴訟法》第33條明確規(guī)定了專屬管轄的情形，因此《民事訴訟法》第26條關(guān)于公司訴訟的規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為屬于特殊地域管轄而非專屬管轄。財產(chǎn)權(quán)益類特殊地域管轄并不排斥當(dāng)事人協(xié)議管轄的約定，且協(xié)議管轄的效力優(yōu)于特殊地域管轄。本案中，雙方選擇合同簽訂地作為管轄法院，符合協(xié)議管轄的規(guī)定，甲市B區(qū)法院對案件享有管轄權(quán)。有管轄權(quán)的法院不得將案件移送，因此甲市B區(qū)法院移送管轄錯誤。

5.

新勝集團分別于2015年5月20日和2015年11月1日兩次起訴，是否違反一事不再理的訴訟原則?為什么?

正確答案：不違反。新勝集團提起的前后兩個訴訟雖然訴訟主體完全相同，訴訟請求也是針對或根據(jù)同一份《增資擴股協(xié)議書》提出，但訴訟請求內(nèi)容并不相同。前者是請求終止《增資擴股協(xié)議書》履行，即不再履行最后一期出資