國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題刑法分類模擬137

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題刑法分類模擬137一、1.

案情：

曾某1998年因故意傷害罪被判處5年有期徒刑，2002年（江南博哥）刑滿出獄。其后，曾某長期沉迷于炒股，其向黃某借的用于炒股的10萬元早已逾期。曾某的遠(yuǎn)房表親廖某在某國有保險公司上班，曾某遂產(chǎn)生騙保險金的念頭。

2006年4月，曾某與廖某協(xié)商，準(zhǔn)備請黃某將曾某的雙腳砍斷后，由廖某辦理保險理賠，獲得理賠金后將分給廖某一部分。此后，曾某先后向廖某所在保險公司投保了數(shù)份意外傷害保險，保額總計達(dá)到70余萬元，被保險人與受益人均為曾某。曾某找到黃某，勸說黃某砍掉他的雙腳，用以向保險公司理賠，曾某承諾將從所得的高額保險金中拿出15萬元優(yōu)先償還黃某的本金及利息。黃某在曾某的多次勸說下答應(yīng)曾某的請求，由曾某確定砍腳的具體部位，由黃某準(zhǔn)備砍刀和塑料袋等工具并尋找作案地點。

某日晚8時許，曾某按約定騎摩托車到指定地點，黃某用砍刀將曾某雙下肢膝蓋以下的部位砍斷，之后，黃某將砍下的雙腳裝入塑料袋內(nèi)，攜帶砍刀騎著曾某的摩托車離開現(xiàn)場。曾某在黃某離開后呼救，周圍群眾發(fā)現(xiàn)后報警，將其送往醫(yī)院搶救。曾某向公安機(jī)關(guān)以及保險公司謊稱自己是被三名陌生男子搶劫時砍斷雙腳，以期獲得賠償。

一個月后，曾某向保險公司提出理賠申請，由廖某經(jīng)手辦理。未等理賠，公安機(jī)關(guān)偵破此案。后經(jīng)鑒定，曾某的傷情為重傷，傷殘評定為三級。

問題：

請結(jié)合理論與實務(wù)的觀點，分析曾某、黃某、廖某的刑事責(zé)任(包括犯罪性質(zhì)即罪名、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數(shù)罪并罰等)，需簡述相應(yīng)理由。正確答案：1．曾某與黃某構(gòu)成保險詐騙罪的共同犯罪。曾某作為投保人和被保險人，伙同黃某共同造成自己傷殘，騙取保險金，成立保險詐騙罪的正犯，黃某明知曾某是要以此方式騙取保險金，仍然予以協(xié)助，則成立保險詐騙罪的幫助犯。

2．黃某應(yīng)曾某的要求，故意砍斷曾某的雙腳，造成曾某重傷。盡管是應(yīng)曾某請求而重傷害曾某，但是，我國刑法理論通說認(rèn)為，對于重傷害的被害人同意是無效的，因此，黃某成立故意傷害罪。

由于黃某砍斷曾某雙腳的行為另成立保險詐騙罪的幫助犯，因此，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，從一重罪處斷，論以故意傷害罪。

而曾某要求他人砍斷自己雙腳的行為，不應(yīng)追究其故意傷害罪的責(zé)任。

3．曾某與廖某成立詐騙罪以及貪污罪的共同犯罪。從理論上看，相對于廖某而言，曾某的行為是保險詐騙罪的正犯，而曾某明知廖某是國有保險公司的工作人員，廖某欲伙同自己采取欺騙的方式非法占有國有公司的財產(chǎn)，因此曾某又成立貪污罪的幫助犯，所以曾某成立保險詐騙罪的實行犯與貪污罪的幫助犯的想象競合，從一重處斷，論以保險詐騙罪的實行犯。

相對于曾某而言，廖某明知曾某欲通過制造保險事故的方式騙取保險金，自己仍然予以協(xié)助，成立保險詐騙罪的幫助犯，而廖某欲利用職務(wù)之便騙取公司財產(chǎn)，又成立貪污罪的正犯，因此，廖某成立貪污罪的實行犯與保險詐騙罪幫助犯的想象競合，從一重罪處斷，論以貪污罪的正犯。

最高人民法院2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：“對于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。司法實踐中，如果根據(jù)案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰?！边@一司法解釋是針對公司、企業(yè)等單位中的非國家工作人員與國家工作人員共同利用各自職務(wù)便利如何定罪問題的規(guī)定，但是實務(wù)中也出現(xiàn)了有判決將其類比適用于其他不同身份者利用各自身份的共同犯罪案件。就本案看，對于騙取保險公司保險金的整個犯罪計劃來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為曾某在其中起了主要作用，廖某只是協(xié)助理賠，因此，曾某是主犯，廖某是從犯，按照前述司法解釋的觀點，對二人均論以保險詐騙罪。其中，曾某是保險詐騙罪的實行犯，廖某是保險詐騙罪的幫助犯。

由于已向保險公司提出理賠申請，保險詐騙罪已經(jīng)著手。但未實際獲得保險理賠，因此，曾某與廖某分別論以保險詐騙罪實行犯的犯罪未遂以及貪污罪實行犯的犯罪未遂，或保險詐騙罪實行犯未遂與保險詐騙罪幫助犯的未遂。

4．曾某屬于在刑罰執(zhí)行完畢5年內(nèi)再犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰的累犯。[考點]保險詐騙罪；故意傷害罪；被害人承諾；犯罪未遂；累犯；共犯與身份[解析]本題主要考查考生對保險詐騙罪犯罪構(gòu)成的掌握程度，包括保險詐騙罪的著手與既遂，投保人教唆他人制造人身保險事故騙保時的罪數(shù)以及被害人承諾的出罪界限。在理論上與事務(wù)上，對于在不同身份者共同犯罪時定性存在爭議。

對于保險詐騙罪著手時點的判定，考生必須注意要結(jié)合保險詐騙罪的保護(hù)法益進(jìn)行實質(zhì)的危險判斷。而對于被害人承諾的出罪界限，則需要牢記只有在承諾重傷害以及生命以外的個人法益時，才能以被害人承諾為由出罪，并且，法律并不禁止人自傷或自殺。

至于不同身份者利用各自身份共同犯罪的，理論與實務(wù)界存在不同看法。理論上會認(rèn)為，不同身份者會成立各自身份犯的正犯以及對方身份犯的共犯，二者成立想象競合。但是，司法解釋的觀點卻以起主要作用者的身份進(jìn)行定罪處罰。因此，考生需要對重要的，尤其是有理論爭議的司法解釋重點掌握。

投保人故意制造保險事故進(jìn)行保險理賠的，成立保險詐騙罪。本案例中，存在兩對共同犯罪關(guān)系：曾某與黃某成立保險詐騙罪的共同犯罪；曾某與廖某成立保險詐騙罪、貪污罪的共同犯罪。

1．針對曾某與黃某的保險詐騙共同犯罪：曾某是實行犯，黃某是幫助犯。我國刑法理論一般認(rèn)為，被害人承諾的出罪界限在于重傷害和生命，也就是說，得到被害人承諾的身體重傷害與殺人，仍然構(gòu)成故意傷害罪與故意殺人罪。黃某在知道投保人曾某想透過制造人身事故騙取保險金仍然予以協(xié)助的，成立保險詐騙罪的幫助犯，由于只有一行為，因而成立保險詐騙罪與故意傷害罪的想象競合犯，從一重處罰。另外，必須注意的是，故意傷害罪與故意殺人罪的規(guī)范目的在于保護(hù)他人的生命與身體，卻不禁止人自傷與自殺，否則理論上必定推導(dǎo)出自殺與自傷是違法甚至是犯罪的行為。因此，投保人教唆他人傷害自己的，對投保人不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。

2．針對曾某與廖某成立保險詐騙罪、貪污罪的共同犯罪：由于理論與實務(wù)對于不同身份者利用各自身份實施共同犯罪的處理意見不同，因而需要分別展開分析。

從理論上看，曾某的行為首先是保險詐騙罪的正犯。另外，其明知廖某是國有保險公司的工作人員，仍然伙同廖某采取欺騙的方式非法占有國有公司的財產(chǎn)，因此曾某又成立貪污罪的幫助犯，進(jìn)而曾某應(yīng)論以保險詐騙罪的實行犯與貪污罪幫助犯的想象競合，從一重處斷，論以保險詐騙罪的實行犯；廖某首先是利用職務(wù)之便騙取公司財產(chǎn)，成立貪污罪的實行犯，而其明知曾某欲保險詐騙卻予以協(xié)助，成立保險詐騙罪的幫助犯，所以廖某成立貪污罪的實行犯與保險詐騙罪幫助犯的想象競合，從一重罪處斷，論以貪污罪的正犯。

從實務(wù)上看，最高人民法院2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：“對于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。司法實踐中，如果根據(jù)案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。”盡管這一司法解釋的規(guī)定針對的是公司、企業(yè)等單位中的非國家工作人員與國家工作人員共同利用各自職務(wù)便利如何定罪的問題，但是實務(wù)中也出現(xiàn)了將其類比適用于其他不同身份者利用各自身份的共同犯罪案件中。因此，本案中，對于騙取保險公司保險金的整個犯罪計劃制定與實施來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為曾某在其中起了主要作用，廖某只是予以協(xié)助，因此，曾某是主犯，廖某是從犯，按照司法解釋的觀點，對二人均論以保險詐騙罪。其中，曾某是保險詐騙罪的實行犯，廖某是保險詐騙罪的幫助犯。

在行為人制造保險事故時屬于犯罪預(yù)備，只有在提出保險理賠時，才對保險公司的財產(chǎn)造成現(xiàn)實危險，進(jìn)入著手階段。但未實際獲得保險理賠，因此，與前述理論與實務(wù)對于二人最后定性的看法不同相對應(yīng)：對曾某與廖某分別論以保險詐騙罪實行犯的犯罪未遂以及貪污罪實行犯的犯罪未遂，或者保險詐騙罪實行犯的未遂與保險詐騙罪幫助犯的未遂。不難看出，在本案中，如果按照主犯的性質(zhì)定罪，對于廖某的制裁顯然顯得輕了，畢竟對其以貪污罪實行犯的未遂處理要更重。

二、1.

案情：

王某在某玩具廠打工期間認(rèn)識了被害人宋某。后王某辭職，經(jīng)營一家服裝店，由于生意不景氣，便將店轉(zhuǎn)讓給了宋某，轉(zhuǎn)讓款項已付清。宋某經(jīng)營有方，勤勞肯干，生意越做越紅火。

趙某、林某與王某、宋某同為玩具廠的同事。某日，王某在與趙某、林某喝酒聊天時，告訴二人，宋某接了自己的服裝店，結(jié)果還有3萬元轉(zhuǎn)讓款至今不還，不如三人一起將宋某綁了，拿回3萬元欠款后給每人1萬元，趙某與林某答應(yīng)。

翌日，三人依約在宋某小區(qū)門口將宋某的車攔下，并將其劫持至王某鄉(xiāng)下的老家。趙某與林某在得知宋某已經(jīng)將門面房轉(zhuǎn)讓款還清后，趙某大罵王某是騙子，后獨自離開。王某、林某共同使用暴力導(dǎo)致宋某輕傷，在強(qiáng)迫宋某說出其信用卡密碼后，王某隨即獨自一人去ATM機(jī)取款，由林某看管宋某。王某順利在ATM機(jī)上取款10萬元。林某在看管宋某時，宋某欲逃脫，林某為滅口持刀將宋某殺害。就在林某正要逃跑時，宋某的妻子給宋某打來電話，林某靈機(jī)一動，接起電話告訴宋某妻子，宋某在自己手上，迅速匯10萬元到林某的銀行卡，否則便撕票。宋某妻子報警，林某被抓獲。王某得知林某被抓后，主動到派出所交代了所有的犯罪事實。

問題：

請分析王某、趙某、林某的刑事責(zé)任(包括定性、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數(shù)罪并罰等)，須簡述相應(yīng)理由。正確答案：1．趙某的刑事責(zé)任。三人在非法拘禁罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。由于宋某的人身已經(jīng)被實際控制，故趙某成立非法拘禁罪既遂。

2．王某的刑事責(zé)任。王某利用自己的優(yōu)勢認(rèn)知將趙某作為工具予以利用，成立非法拘禁罪的間接正犯。

同時，王某與林某成立搶劫罪既遂。

對于死亡結(jié)果，王某不負(fù)刑責(zé)。

王某主動投案并如實交代罪行，成立自首。

3．林某的刑事責(zé)任。在得知王某與宋某沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系后，林某仍然與王某共同對宋某施加暴力逼取銀行卡密碼，成立搶劫罪的共同犯罪。

由于是搶劫既遂后故意殺害被害人，因此應(yīng)當(dāng)以搶劫罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰。

林某電話向宋某妻子索要10萬元的行為，屬于詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合，從一重罪論處，并與搶劫罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰。[考點]共同犯罪與犯罪構(gòu)成的關(guān)系；間接正犯；共同犯罪與犯罪形態(tài)；自首；非法拘禁罪；搶劫罪；詐騙罪；綁架罪；敲詐勒索罪[解析]在考查共同犯罪部分時，一般會牽涉到共同犯罪與犯罪構(gòu)成的關(guān)系問題，對此，考生需要清楚如果二人以上持不同的故意共同實施某一行為，則只就他們所實施的行為中重合的部分成立共同犯罪。本例中的王某是想通過控制被害人的人身自由后直接針對被害人取財，因而是持搶劫罪的故意，但其是通過綁架(非法拘禁)的手段來實施劫取財物，因而可以說二人在非法拘禁范圍內(nèi)成立共同犯罪。同時，王某是利用優(yōu)勢認(rèn)知，即將他人犯輕罪的故意(非法拘禁故意)作為工具予以利用來實現(xiàn)自己實施重罪的故意(搶劫故意)，就非法拘禁罪來說，成立間接正犯。而針對王某與林某的搶劫罪共同犯罪部分來說，林某單獨故意將被害人殺害，已經(jīng)超出兩人共同故意的范圍，屬于共犯過剩，王某無須對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。

本題考查的分則罪名知識點則涉及綁架罪、非法拘禁罪、詐騙罪以及敲詐勒索罪，其中具體涉及綁架罪的犯罪構(gòu)成、綁架罪與搶劫罪的關(guān)系，以及詐騙罪與敲詐勒索罪的競合關(guān)系。必須要注意的是，如果是直接針對被綁架或非法拘禁者實施強(qiáng)行劫取財物的行為，不成立綁架罪，而是成立搶劫罪。

趙某的刑事責(zé)任。由于其深信王某所說的綁架被害人宋某是為了索取宋某欠王某的債務(wù)，《刑法》第238條明確規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定定罪處罰。趙某已經(jīng)伙同王某等以實力剝奪宋某的人身自由，成立非法拘禁罪既遂。

王某的刑事責(zé)任。①對于為獲取財物，采用暴力等手段綁架控制他人直接向被害人勒索的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪；控制人質(zhì)，然后向第三人提出勒索要求的，是綁架罪。王某意欲通過剝奪宋某人身自由的方式實施直接向宋某索要錢款，成立搶劫罪，而非綁架罪。②王某利用自己的優(yōu)勢認(rèn)知欺騙趙某與林某剝奪宋某的人身自由，成立非法拘禁罪的間接正犯，但控制宋某的人身自由只是其實施搶劫的手段行為，因而僅最后論以搶劫罪，由于已經(jīng)控制了人身自由并且已經(jīng)取財成立，成立搶劫罪既遂。③王某與林某成立搶劫罪的共同正犯，但林某的殺人行為已經(jīng)超出了二人的共同故意，因此，王某對于宋某的死亡結(jié)果不負(fù)責(zé)。④自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為，或者被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。王某主動投案并如實交代所有的犯罪事實，成立自首。

林某的刑事責(zé)任。①在得知宋某并無欠款后，仍然伙同王某對宋某實施暴力劫取錢財，轉(zhuǎn)化為搶劫罪。②根據(jù)最高法院2005年《關(guān)于審理搶劫、搶奪案件刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，“具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果之一的，均屬搶劫既遂?！绷帜撑c王某在共同對宋某實施暴力時已經(jīng)致使宋某輕傷，成立搶劫既遂。因此，其在搶劫既遂后為滅口殺害宋某，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪與殺人罪數(shù)罪并罰。對此，最高院2001年《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》作了明確規(guī)定。③在宋某死亡后，林某仍然向宋某的妻子以虛構(gòu)的事實索要錢財，成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，從一重罪論處，并與搶劫罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰。

三、材料一：2011年10月，被告人陳某的鄰居王某與陳某商定，用陳某及其家人的身份證辦理四張招商銀行卡供王某轉(zhuǎn)賬使用，并許諾每張卡給陳某200元的“好處費”。辦好銀行卡后，王某將銀行卡拿走并設(shè)定了密碼。2012年2月1日，陳某不愿意將其母親楊某名下的招商銀行卡繼續(xù)提供給王某使用，遂與楊某等人到招商銀行某分行將以楊某名義開立的銀行卡掛失并凍結(jié)了賬戶內(nèi)資金，陳某在此過程中得知該賬戶內(nèi)有人民幣5萬元資金。王某得知該銀行卡被掛失后，找到陳某表示愿意給好處費，讓陳某取消掛失，但雙方協(xié)商未果。2月9日，陳某與楊某等人在招商銀行某分行補(bǔ)辦了新的銀行卡并重新設(shè)定了密碼。后陳某與楊某等人在招商銀行另一分行以陳某的名義辦理新銀行卡，并通過銀行轉(zhuǎn)賬方式將楊某賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入該卡賬戶內(nèi)。

材料二：2012年2月18日15時，被告人陳某攜帶螺絲刀等作案工具來到G省F市M區(qū)后二村田邊街10巷1號的一間出租屋，撬門進(jìn)入房間，盜走現(xiàn)金人民幣100元，后在客廳遇到被害人陳某某，陳某拿起鐵錘威脅不讓其喊叫，并逃離現(xiàn)場。

材料三：2012年5月29日，陳某因涉嫌盜竊罪被F市公安局M分局刑事拘留，6月26日被批準(zhǔn)逮捕，7月23日，M區(qū)檢察院以被告人陳某犯搶劫罪向M區(qū)法院提起公訴。

一審期間，M區(qū)檢察院經(jīng)進(jìn)一步審查，發(fā)現(xiàn)被告入陳某有材料一所涉的遺漏犯罪事實。2012年9月24日，M區(qū)檢察院依法補(bǔ)充起訴被告人陳某材料一的犯罪事實。

問題：1.

材料一所涉及的案件事實應(yīng)如何定性?為什么?正確答案：陳某的行為成立侵占罪。

我國實務(wù)界普遍認(rèn)為，存款應(yīng)當(dāng)由存款名義人占有，而非銀行占有。因為存款雖然不是財物，但存款債權(quán)屬于財產(chǎn)性利益。儲戶和銀行之間的存款債權(quán)，名義上的儲戶對于存款債權(quán)的支配力更高：即儲戶要求銀行返還存款額度內(nèi)的存款債權(quán)時，銀行應(yīng)當(dāng)無條件返還。所以儲戶對于存款額度內(nèi)的存款債權(quán)具有絕對的支配、控制權(quán)，存款債權(quán)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定由儲戶占有、而非銀行占有。

由于陳某母親是名義上的存款人(卡主)，因此卡內(nèi)的存款債權(quán)由其占有，但存款債權(quán)是王某委托其占有的，陳某屬于將他人委托自己占有的財物變?yōu)樽约核校闪⑶终甲?。[考點]侵占罪；盜竊罪[解析]對于存款的占有，理論界存在一定的爭議，但實務(wù)對存款的占有基本持的是由存款名義人占有。認(rèn)定財物由誰占有，將對財產(chǎn)犯罪的定性產(chǎn)生極大影響：變他人占有為自己占有，成立盜竊罪；變自己占有為自己所有，則屬于侵占罪。而在判斷占有時，必須堅持實質(zhì)的、規(guī)范的判斷，不僅要看事實上的支配，還要看法律上的支配。名義存款人顯然對于存款具有法律上的支配，這樣便能很快得出成立侵占罪的結(jié)論。

財物由誰占有，將直接影響財產(chǎn)犯罪的定性。本案中，如果認(rèn)為存款由卡片的名義持有人，即陳某母親楊某占有，則陳某與楊某將卡內(nèi)的余額轉(zhuǎn)入自己的另一賬戶，屬于將他人(王某)委托自己占有的財物變?yōu)樽约核?，成立侵占罪；如果認(rèn)為存款并非由楊某占有，無論是認(rèn)為由王某占有抑或是銀行占有，陳某的行為都屬于變他人占有為自己占有，成立盜竊罪。

對于財物占有的判斷，不僅要考慮對財物的事實性支配，還要考慮對財物的法律性支配。銀行卡的名義所有人對于代表存款債權(quán)的卡內(nèi)余額，隨時有請求銀行返還現(xiàn)金的權(quán)利。盡管存款債權(quán)相應(yīng)的現(xiàn)金由銀行事實性的占有，但是無論如何，儲戶在銀行賬戶的余額范圍內(nèi)，有法律上的支配、控制權(quán)，即其在存款額度內(nèi)金錢，隨時可以在自動柜員機(jī)或銀行柜臺取現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，存款債權(quán)有名義上的存款人占有。這樣，陳某的母親便是受王某委托占有的銀行債權(quán)，陳某伙同其母親將他人委托自己占有的財物變?yōu)樽约核?，成立侵占罪?/p>

2.

材料二所涉及的案件事實如何定性?為什么?正確答案：陳某成立搶劫罪，并且是入戶搶劫。

《刑法》第269條規(guī)定，犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。陳某在入室盜竊過程中被發(fā)現(xiàn)后以暴力相威脅，成立準(zhǔn)搶劫罪。此外，最高人民法院2叭6年《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》明確指出：以侵害戶內(nèi)人員的人身、財產(chǎn)為目的，入戶后實施搶劫，包括入戶實施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。據(jù)此，陳某成立入戶搶劫。[考點]搶劫罪[解析]對于陳某成立準(zhǔn)搶劫罪，應(yīng)當(dāng)比較沒有疑問，這是刑法的明文規(guī)定。材料二的難點和關(guān)鍵在于其是否成立入戶搶劫。對此，考生如果熟悉相關(guān)司法解釋的規(guī)定，便不難做對本題。

在實施盜竊、詐騙、搶奪罪的過程中，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，成立準(zhǔn)搶劫罪。2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：認(rèn)定入戶搶劫時，要注意“入戶”目的的非法性。進(jìn)入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的。需要注意的是，此一司法解釋，并未將目的限定為實施搶劫罪，只要是以非法的目的入戶，便有成立入戶搶劫的可能。對此，最高人民法院2000年《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：對于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫。最高人民法院2016年《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》也明確指出：以侵害戶內(nèi)人員的人身、財產(chǎn)為目的，入戶后實施搶劫，包括入戶實施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。陳某在入戶盜竊的過程中被被害人發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)而對被害人實施暴力，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為入戶搶劫。

3.

M區(qū)法院對于M區(qū)檢察院的補(bǔ)充起訴應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)裁定終止審理。因為陳某在材料一中的行為構(gòu)成侵占罪，該罪屬于告訴才處理的犯罪，而檢察院以公訴的方式補(bǔ)充起訴后，根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，并可告知被害人可提起自訴。[考點]自訴案件的處理[解析]本題的難點在于將刑法和刑事訴訟法的考點相關(guān)聯(lián)，如果對材料一中所涉及的犯罪事實定性不準(zhǔn)，則本題就無法正確回答。因此解題時首先要對第一個問題認(rèn)真思考，然后再回答本題。在考試中，尤其要注意此種具有關(guān)聯(lián)性的問題，避免連續(xù)出錯。

通過對材料一的分析，可知陳某的行為應(yīng)定性為侵占罪。侵占罪屬于告訴才處理的犯罪。而檢察院以公訴的方式補(bǔ)充起訴后，根據(jù)《刑事訴訟法》第十五條第四款的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，并可告知被害人可提起自訴。

四、材料一：蔡某、林某于1998年初認(rèn)識了在福建、安徽兩地從事鰻魚苗經(jīng)營的一男子，該男子透露莆田市多人集資14萬余元赴蕪湖市購買鰻魚苗，讓蔡某、林某設(shè)法將錢款偷走或搶走，自己作為內(nèi)應(yīng)。蔡某、林某遂召集陳某、李某、方某、何某趕到蕪湖市。經(jīng)事先“踩點”，蔡某、陳某等六人攜帶兇器及作案工具，于1998年3月12日上午租乘一輛面包車到被害人潘某房屋附近。按照事先約定，蔡某在車上等候，其余五名犯罪嫌疑人進(jìn)入屋內(nèi)，其中陳某、李某、林某在一層尋找被害人，方某與何某則前往二層尋找。陳某在一層找到了潘某后按住潘某，其他人用水果刀逼迫潘某，搶到密碼箱內(nèi)的14萬余元現(xiàn)金后逃跑。何某與方某兩人在二層尋找被害人的過程中，發(fā)現(xiàn)潘某的女兒正在午睡，兩人共同對其實施暴力，欲強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系。何某由于過度緊張而未得逞，方某則強(qiáng)奸得逞。

材料二：當(dāng)天，被害人潘某到蕪湖市公安局報案，4月18日蕪湖市公安局對犯罪嫌疑人李某、方某、何某進(jìn)行通緝，4月23日對三人做出刑事拘留決定。李某于2018年5月28日被江蘇省連云港市公安局抓獲，方某、何某于2018年6月3日在福建省莆田市投案。到案后，方某與何某交代了自己搶劫與強(qiáng)奸的事實，供出搶劫同案犯罪嫌疑人蔡某、陳某、林某(已死亡)三人。同時兩人交代了蔡某目前在杭州市某電腦城中經(jīng)營電腦配件生意，但具體店名不記得了，而陳某則住在其姐姐家。莆田市公安局根據(jù)兩人提供的線索于2018年6月9日將犯罪嫌疑人蔡某、陳某抓獲。

材料三：2018年6月12日，蕪湖市公安局對兩名犯罪嫌疑人刑事拘留(后取保候?qū)?。另據(jù)查明：①犯罪嫌疑人蔡某、陳某與被害人(潘某等當(dāng)年集資做生意的群眾)達(dá)成和解協(xié)議，并支付被害人40余萬元賠償金(包括直接損失和間接損失)，各被害人不再要求追究其刑事責(zé)任。②蔡某、陳某居住地基層組織未發(fā)現(xiàn)二人有違法犯罪行為，建議司法機(jī)關(guān)酌情不予追訴。

問題：1.

分析材料一中蔡某、林某、陳某、李某、方某、何某行為的刑事責(zé)任。正確答案：(1)蔡某、林某、陳某、李某、方某、何某共謀實施搶劫，并且林某等五人進(jìn)入被害人潘某家，以實力控制潘某后搶走其14萬元現(xiàn)金，成立搶劫罪的共同正犯。盡管何某與方某并沒有直接對被害人行使暴力并取財，但何某、方某與其他幾人屬于功能分工的關(guān)系，共同正犯實行“部分實行全部責(zé)任原則”，因此，六人均為搶劫罪既遂。

(2)何某與方某臨時起意強(qiáng)奸，超出了蔡某等六人共同搶劫的犯罪故意，屬于共犯過剩，對于強(qiáng)奸行為的過剩部分，何某與方某以外的四人不負(fù)責(zé)。

(3)何某與方某二人有輪奸的故意，二人共同對被害人行使暴力，成立強(qiáng)奸罪的共同正犯。盡管何某由于意志以外的原因未能得逞，但是方某已經(jīng)強(qiáng)奸既遂，基于“部分實行全部責(zé)任原則”，何某也是強(qiáng)奸既遂。但是，按照我國實務(wù)界的看法，輪奸是指兩人以上輪流奸淫，只有當(dāng)客觀上存在兩人以上輪流奸淫時，才能適用輪奸的加重情節(jié)，因此，何某與方某成立強(qiáng)奸罪既遂，但不適用輪奸的加重情節(jié)。由于何某與方某存在搶劫與強(qiáng)奸兩個獨立的行為，因此，要以搶劫罪與強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。[考點]共同犯罪與犯罪形態(tài)；強(qiáng)奸罪[解析]本題考查的核心是考生對于共同正犯歸責(zé)原則的理解程度。因此，正確解答本題的關(guān)鍵之一就在于要掌握共同正犯實行交互歸責(zé)的原則。而對于超出共同犯罪故意的共犯過剩不需要負(fù)責(zé)，以及輪奸是指存在客觀上的二人以上輪流發(fā)生性關(guān)系這兩點，考生也需要認(rèn)真掌握。

蔡某等六人共謀搶劫，六人有分工協(xié)作，即通過功能分擔(dān)的形式共同犯罪，成立共同正犯。共同正犯實行“部分實行全部責(zé)任原則”，即每個共同正犯即便實施了部分實行行為，也要對共同故意范圍內(nèi)造成的所有結(jié)果負(fù)責(zé)。在壓制了被害人后劫走現(xiàn)金14萬元，因此六人均成立搶劫罪既遂。方某與何某臨時起意強(qiáng)奸的部分，由于超出了搶劫罪共同故意的范圍，對于過剩的此一部分不法事實，其余四人不負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。

對于何某與方某強(qiáng)奸的犯罪事實，二人同樣成立共同正犯，既然方某已經(jīng)強(qiáng)奸既遂，因此何某即便事實上未能成功奸淫被害人，在規(guī)范上也應(yīng)適用共同正犯的交互歸責(zé)原則，即認(rèn)定何某同樣成立強(qiáng)奸罪既遂。需要注意的是，我國實務(wù)的判決一般都認(rèn)為，輪奸是指數(shù)人客觀上與被害女性輪流發(fā)生性關(guān)系，如果事實上一人強(qiáng)奸既遂，其他行為人強(qiáng)奸未遂的，或者共同強(qiáng)奸未遂的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但不適用輪奸這一強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)。

2.

分析材料二中方某與何某是否成立自首與立功。正確答案：方某、何某被通緝后，主動到公安機(jī)關(guān)投案，并且如實供述自己搶劫與強(qiáng)奸的犯罪事實，同時還同屬了其他同案犯的共同犯罪事實，成立自首。方某、何某交代了蔡某、陳某的所在地，司法機(jī)關(guān)正是根據(jù)二人的交代抓住了蔡某與陳某，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定方某與何某成立協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人，成立立功。[考點]自首；立功[解析]本題主要考查考生對于共同犯罪中自首與立功的理解問題。認(rèn)定自首，必須抓住自動投案以及如實供述基本和主要犯罪事實兩點進(jìn)行，供述共同犯罪中的其他同案犯屬于如實供述犯罪事實的組成部分。協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人則成立立功。

自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。方某與何某在被通緝后主動歸案，在如實交代自己搶劫和強(qiáng)奸的犯罪事實的同時，供述了搶劫罪的其他同案犯，成立自首。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知的其他同案犯的共同犯罪事實，才能認(rèn)定為自首。立功的其中一種表現(xiàn)形式即為犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為經(jīng)查證屬實。這里的揭發(fā)他人犯罪行為，包括了同案犯。上述司法解釋規(guī)定：協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)根據(jù)何某與方某的交代，抓住了蔡某等人，據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定為二人有立功表現(xiàn)。

3.

結(jié)合材料三，從理論角度分析是否應(yīng)追究蔡某與陳某的刑事責(zé)任。正確答案：從理論上看，不應(yīng)再追究蔡某與陳某的刑事責(zé)任。蔡某與陳某1998年伙同他人搶劫，而搶劫罪的法定最高刑為死刑。根據(jù)《刑法》第87條的規(guī)定，法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過20年不再追訴。如果20年以后認(rèn)為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。

本案案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)并未發(fā)現(xiàn)蔡某與陳某的犯罪事實并對二人采取強(qiáng)制措施，蔡某與陳某在此期間也未再犯罪，因此所涉嫌的犯罪已過二十年追訴期限，且二人沒有再犯危險性，同時也通過賠禮道歉、賠償損失等方式積極消除犯罪影響，被害方對犯罪嫌疑人表示諒解，犯罪破壞的社會秩序明顯恢復(fù)，不追訴也不會影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，因此從理論上看，對犯罪嫌疑人不宜再追訴。如果公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為必須追訴的，必須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。[考點]追訴時效[解析]正確解答這道題的關(guān)鍵在于要弄清楚兩點：第一，刑法關(guān)于追訴時效的規(guī)定；第二，規(guī)定追訴時效的理論基礎(chǔ)是什么。對于法定最高刑為無期徒刑或死刑的犯罪，經(jīng)過20年便不得再行追訴。如果必須追訴，則須報請最高檢核準(zhǔn)。而之所以規(guī)定時效制度，主要是基于特殊預(yù)防與一般預(yù)防必要性的考量，同時也有利于司法機(jī)關(guān)擊中精力追訴現(xiàn)行犯罪。把握了這兩點，便不難回答本題。

《刑法》第87條規(guī)定，法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過20年便不再追訴。同時，如果20年以后認(rèn)為必須追訴的，需要報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。之所以規(guī)定追訴時效制度，是因為經(jīng)過若干年的追訴期后，行為人的特殊預(yù)防必要性便有所降低，同時，在犯罪經(jīng)過很長一段時間后，行為人一般均為正常的社會人，過正常的社會生活，不處罰行為人也能得到社會的認(rèn)同，一般預(yù)防的必要性大大降低。對于過追訴時效的犯罪行為不再追訴，也有利于司法機(jī)關(guān)集中精力打擊現(xiàn)行的犯罪。

本案中，蔡某與陳某在案發(fā)后并未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并采取強(qiáng)制措施，不屬于逃避偵查或?qū)徟?，且二人此后沒有再犯罪的行為，因此應(yīng)當(dāng)受到法定追訴時效的限制。搶劫罪的法定最高刑為死刑，因此其追訴時效為20年。時隔20年后，兩人均已正常生活，同時二人得到了被害人的諒解，二人所在的基層組織也建議不予追訴，此時便應(yīng)當(dāng)認(rèn)為二人已過追訴時效，沒有了一般預(yù)防和特殊預(yù)防的必要性，理論上不應(yīng)再行追訴。當(dāng)然，如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為必須要追訴的，便須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。

4.

根據(jù)上述材料，分析本案應(yīng)由何地公安機(jī)關(guān)管轄，為什么?正確答案：本案應(yīng)由蕪湖市公安機(jī)關(guān)管轄。因為本案犯罪行為發(fā)生地與結(jié)果發(fā)生地均為蕪湖，被害人報案也是在蕪湖，通緝令也是由蕪湖市公安局發(fā)布。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，本案應(yīng)由蕪湖市公安局管轄。[考點]地區(qū)管轄[解析]本題主要考查刑事訴訟中的地區(qū)管轄問題。三份材料中涉及多地，容易產(chǎn)生一定的混淆。但只要厘清了幾個地點哪些是屬于犯罪行為發(fā)生地、結(jié)果發(fā)生地、犯罪嫌疑人居住地、被抓獲地后，本題不難回答。

本案犯罪行為發(fā)生地與結(jié)果發(fā)生地均為蕪湖，被害人報案也是在蕪湖，通緝令也是由蕪湖市公安局發(fā)布。其后出現(xiàn)的連云港市、莆田市、杭州市均屬于被抓獲地或者居住地，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，本案應(yīng)由蕪湖市公安局管轄。

五、材料一：祝某與楊某分別系國有公司北京萬業(yè)大廈的總經(jīng)理與副總經(jīng)理。2004年2月，祝某、楊某與陳某等人共同商定并出資，以祝某親屬的名義成立了北京恒偉佳星經(jīng)貿(mào)有限公司。同年3月，北京中復(fù)電訊公司有意承租萬業(yè)大廈裙樓一層約488平方米用于經(jīng)營。祝某與楊某共同利用職務(wù)之便，由楊某代表萬業(yè)大廈與中復(fù)電訊公司洽談租賃事宜，在雙方商定租賃價格后，采用由恒偉佳星公司同日先與北京萬業(yè)大廈簽訂承租合同，再與中復(fù)電訊公司簽訂轉(zhuǎn)租合同的手段，以此賺取租金差價。管理恒偉佳星公司的負(fù)責(zé)人將賺取的租金差價扣除各類稅費等費用后不定期交給祝某與楊某。至恒偉佳星公司注銷，該公司沒有任何實質(zhì)性的經(jīng)營業(yè)務(wù)，而祝某與楊某合計賺取房租差價100余萬元。

材料二：祝某在任萬業(yè)大廈總經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利于2007年10月私自決定以萬業(yè)大廈名義與業(yè)務(wù)交往較多的北京科達(dá)公司簽訂借款協(xié)議，將萬業(yè)大廈的400萬元公款借給科達(dá)公司用于經(jīng)營。2008年11月至2009年5月，科達(dá)公司總經(jīng)理王某分六次將400萬元返還給萬業(yè)大廈。

案發(fā)后，對于本節(jié)事實，祝某供述是因為科達(dá)公司與萬業(yè)大廈向來業(yè)務(wù)往來密集，其和科達(dá)公司王某的個人關(guān)系也不錯，科達(dá)公司2007年9月因某工程需要400萬元保證金，便個人決定以萬業(yè)大廈名義將400萬元公款借給科達(dá)公司，雙方約定兩年內(nèi)還清，對于此事，他個人未收科達(dá)公司及王某的任何錢。王某陳述，借款是單位之間進(jìn)行的，其對于祝某個人決定以萬業(yè)大廈名義將400萬元借給他并不知情。為感謝祝某，在2007年10月8日，王某在祝某的辦公室送給祝某人民幣現(xiàn)金10萬元；后又在2008年1月6日，再次在祝某的辦公室送給祝某人民幣現(xiàn)金10萬元。王某的司機(jī)譚某證實，在2007年10月8日和2008年1月6日，自己曾陪同王某去萬業(yè)大廈附近的工商銀行取款，每次取款人民幣現(xiàn)金10萬元，錢由王某放到其隨身攜帶的公文包中。后自己開車送王某到萬業(yè)大廈車庫后，王某讓其離開。銀行的取款流水證實在2007年10月8日和2008年1月6日，王某分別從銀行取出現(xiàn)金各10萬元。

材料三：祝某與宋某兩人均酷愛喝茶，經(jīng)常在一起品茶。宋某的好友徐某欲租賃萬業(yè)大廈的底層800余平方米商鋪，但一直因價格問題未談妥。某日，徐某在與宋某閑聊期間談及此事。宋某表示只要花8萬元，就能幫徐某以優(yōu)惠價格租賃商鋪。徐某分兩次將8萬元交給宋某。宋某以幫親戚找商鋪為由請祝某幫忙，使得徐某成功以遠(yuǎn)低于市場價的價格租到了營業(yè)商鋪。

問題：1.

分析材料一中祝某與楊某行為的刑事責(zé)任。正確答案：二人成立貪污罪的共同犯罪。祝某與楊某作為國有公司的管理人員，采取增設(shè)中間交易環(huán)節(jié)的方式獲取交易差價，中間交易環(huán)節(jié)本來不必要，并且由楊某等人實際控制的中間交易環(huán)節(jié)公司沒有任何實質(zhì)性的其他業(yè)務(wù)開展，僅僅只是為了賺取房租差價，并不承擔(dān)任何的經(jīng)營風(fēng)險，使得本應(yīng)由國有公司獲得的房租變相被輸送到了祝某與楊某私人手中。因此，二人行為的實質(zhì)即以不法手段將公共財產(chǎn)據(jù)為己有，成立貪污罪。[考點]貪污罪[解析]本題考查的核心是考生對于貪污罪和非法經(jīng)營同類營業(yè)罪犯罪構(gòu)成的理解問題。實務(wù)中，國有企業(yè)高管通過虛構(gòu)、增設(shè)交易環(huán)節(jié)的方式套取國有公司資金屢見不鮮。這類行為究竟成立貪污罪抑或非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，抑或應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的關(guān)鍵，在于判斷中間環(huán)節(jié)是否存在實際的經(jīng)營行為，是否實質(zhì)性地承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。如果不存在實際的經(jīng)營行為，也沒有實質(zhì)性的承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險，則應(yīng)認(rèn)定成立貪污罪。

對于虛構(gòu)、增設(shè)中間交易環(huán)節(jié)，套取國有公司財產(chǎn)行為的定性，如果中間交易環(huán)節(jié)的公司本身根本不存在，則顯然成立貪污罪，這一點應(yīng)該不會有任何爭議。如果存在一個真實的中間交易環(huán)節(jié)，但是，中間交易的公司本身并沒有其他的實質(zhì)性經(jīng)營性營利活動，沒有任何經(jīng)營風(fēng)險，而只是靠公司實際控制人的公權(quán)力職權(quán)之便將國有公司的利益輸送到中間交易的公司，也應(yīng)認(rèn)定成立貪污罪。

需要注意的是，貪污罪與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪完全可能并罰。如果國有公司的管理人員利用職權(quán)的便利實際經(jīng)營與國有公司同類業(yè)務(wù)的公司，并且在此過程中還存在通過虛設(shè)交易環(huán)節(jié)將國有公司的財產(chǎn)輸送給自己實際經(jīng)營的公司，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

2.