司法卷二分類模擬題模擬108

司法卷二分類模擬題模擬108單項選擇題1.

某縣檢察院以搶劫罪對孫某提起公訴，被害人李某提起附帶民事訴訟。下列哪一種說法是正確的?______A.審（江南博哥）判附帶民事訴訟案件，應當適用民事訴訟法，不適用刑事訴訟法B.如果調解達成協(xié)議，不論是否當庭執(zhí)行完畢，審判人員都必須制作調解書C.附帶民事訴訟案件，由檢察機關決定查封被告人財產D.若在偵查階段孫、李某已就賠償達成協(xié)議且孫已給付，法院不予受理，但有證據(jù)證明調解違反自愿、合法原則的除外正確答案：D[解析]本題考查附帶民事訴訟的審理程序?！缎淘V解釋》第163條規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除刑法、刑事訴訟法以及刑事司法解釋已有規(guī)定的以外，適用民事法律的有關規(guī)定?！惫蔄不正確。第153條規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以根據(jù)自愿、合法的原則進行調解。經調解達成協(xié)議的，應當制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。調解達成協(xié)議并即時履行完畢的，可以不制作調解書，但應當制作筆錄，經雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即發(fā)生法律效力?！惫蔅不正確。第152條規(guī)定：“人民法院對可能因被告人的行為或者其他原因，使附帶民事判決難以執(zhí)行的案件，根據(jù)附帶民事訴訟原告人的申請，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產；附帶民事訴訟原告人未提出申請的，必要時，人民法院也可以采取保金措施。有權提起附帶民事訴訟的人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起附帶民事訴訟前，向被保全財產所在地、被申請人居住地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人在人民法院受理刑事案件后十五日內未提起附帶民事訴訟的，人民法院應當解除保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法第一百條至第一百零五條的有關規(guī)定，但民事訴訟法第一百零一條第三款的規(guī)定除外?！惫蔆不正確。第148條規(guī)定：“偵查、審查起訴期間，有權提起附帶民事訴訟的人提出賠償要求，經公安機關、人民檢察院調解，當事人雙方已經達成協(xié)議并全部履行，被害人或者其法定代理人、近親屬又提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但有證據(jù)證明調解違反自愿、合法原則的除外。”故D正確。

2.

甲對拆遷不滿，在高速公路中間車道用樹枝點燃一個焰高約20厘米的火堆，將其分成兩堆后離開?；鸲押芸炀捅煌ㄐ熊囕v軋滅。關于本案，下列哪一選項是正確的?A.甲的行為成立放火罪B.甲的行為成立以危險方法危害公共安全罪C.如認為甲的行為不成立放火罪，那么其行為也不可能成立以危險方法危害公共安全罪D.行為危害公共安全，但不構成放火、決水、爆炸等犯罪的，應以以危險方法危害公共安全罪論處正確答案：C[考點]放火罪；以危險方法危害公共安全罪[解析]放火罪是指故意放火焚燒公私財物，危害公共安全的行為。以危險方法危害公共安全罪是一個概括性罪名，是故意以放火、決水、爆炸以及投放危險物質以外的并與之相當?shù)奈ｋU方法危害公共安全的行為。無論是構成放火罪還是構成以危險方法危害公共安全罪，均要求行為人的行為對不特定多數(shù)人的生命健康安全構成了現(xiàn)實危險。本案中，甲在高速公路中間車道點燃一個焰高20厘米的火堆，并不足以危害車輛的通行安全，事實上也很快被通行車輛軋滅。因此，甲的行為既不構成放火罪。也不構成以危險方法危害公共安全罪。ABD錯誤，C正確。

3.

關于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，下列說法正確的是：A.對于人民法院作出的裁定，只有犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人可以提出上訴、抗訴B.在審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應當繼續(xù)審理C.人民法院在審理犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收案件時，必要情況下，可以查封、扣押、凍結申請沒收的財產D.審理沒收犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得案件可以由一名法官獨任制審判正確答案：C[考點]犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序

[解析]根據(jù)《刑事訴訟法》第282條，對于人民法院依照前款規(guī)定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人或者人民檢察院可以提出上訴、抗訴的規(guī)定，A錯誤。根據(jù)第283條，在審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應當終止審理的規(guī)定，B錯誤。根據(jù)第280條，人民法院在必要的時候，可以查封、扣押、凍結申請沒收的財產的規(guī)定，C正確。根據(jù)《刑事訴訟法》第281條沒收違法所得的申請，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院組成合議庭進行審理的規(guī)定，D錯誤。

4.

下列哪一選項，不屬于行政機關中止行政強制執(zhí)行后不再執(zhí)行的條件?______A.當事人確無能力履行B.中止執(zhí)行沒有明顯社會危害C.中止執(zhí)行滿3年未恢復執(zhí)行D.中止執(zhí)行事項僅限于金錢給付正確答案：D[解析]考查行政機關強制執(zhí)行程序。參見《行政強制法》第39條第2款。

5.

陳龍法官二審張三(19歲)故意殺人案，將案件發(fā)回重新審判，在第一審人民法院作出裁判后又進入第二審程序，本案再次由陳龍法官參加的合議庭進行審理。被告人張三的父親向法院申請回避，下列說法正確的是：A.張三父親有權向法院申請回避B.本案陳龍法官是否需要回避，由審判長決定C.本案張三如果對回避的決定不服可以申請復議D.本案不具備回避的理由正確答案：D[解析]當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人有權申請回避。本案張三的父親作為近親屬，不屬于申請回避的主體。A項錯誤。審判人員的回避并非審判長決定，而是院長決定，所以B項錯誤。《刑事訴訟法解釋》第25條第2款對回避事由作了例外規(guī)定，即發(fā)回重新審判的案件，在第一審人民法院作出裁判后又進入第二審程序或者死刑復核程序的，原第二審程序或者死刑復核程序中的合議庭組成人員。無需因之前曾參與本案的審理程序而回避。所以選項D正確。

被駁回回避申請的當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人對決定有異議的，可以在接到決定時申請復議一次。另外，對于不屬于《刑事訴訟法》第28條、第29條所列情形的回避申請，由法庭當庭駁回，并不得申請復議。本案不具備回避的理由，因此不能申請復議。選項C錯誤。

6.

關于作為與不作為犯罪，下列哪一選項是正確的?______A.乙的過失行為造成了他人重傷，同時產生了生命危險，乙故意不救助因而導致死亡的，對乙應以過失致人重傷罪和不作為的故意殺人罪并罰B.甲看到一塊石頭快要落在李某的頭上，為了達到傷害李某的意圖，便推了一下李某，使石頭砸在李某的肩膀上，致使李某輕傷。甲的行為成立作為方式的故意傷害罪C.撿拾毒品后未依法上交相關部門而私自銷毀的，成立不作為方式的非法持有毒品罪D.拒不支付勞動報酬罪、巨額財產來源不明罪都屬于真正不作為犯正確答案：D[解析]A錯誤。過失犯罪可以成為作為義務的發(fā)生根據(jù)，可以是先前行為，當前階段的作為與后階段的不作為侵害的是同一法益或者兩個行為所侵害的法益具有包容關系時，僅認定一個重罪即可。由于生命法益包含身體法益，乙的行為即可僅認定為故意殺人罪。

B錯誤。犯罪的實行行為的本質是制造法益危險、增加危險，一個減小危險、避免危險的行為不構成犯罪。本案當中，甲的客觀行為是減小危險的行為，即使主觀打算傷害對方，由于不存在實行行為，所以無罪。

C錯誤。持有行為本身就是作為而不是不作為。非法持有毒品罪是作為犯，表現(xiàn)為行為人明知是毒品而支配、控制，所以其違反的是禁止持有毒品的這種禁止性規(guī)范而不是必須上繳毒品的這種命令性規(guī)范。發(fā)現(xiàn)毒品之后立即銷毀的，并沒有支配、控制的持有行為，所以不成立非法持有毒品罪。

D正確。拒不支付勞動報酬罪的實質是有能力支付但不履行支付勞動報酬的義務，屬于真正不作為犯。巨額財產來源不明罪，指國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大，不能說明來源的行為?？陀^行為是在有關機關責令行為人說明來源時，行為人不能說明其來源，而財產、支出明顯超過合法收入并不是本罪的實行行為，只是本罪的前提條件，所以本罪是真正不作為犯。

7.

某公司成立后，主營業(yè)務為生產農藥，為了減少成本、提高利潤，公司有時也會生產一部分偽劣農藥。后因公司資不抵債，申請破產，現(xiàn)已破產完畢。下列關于公司生產偽劣農藥行為的說法哪一選項是正確的?______A.因公司已經破產，所以不再追究責任B.公司構成生產、銷售偽劣農藥罪，仍然需要承擔刑事責任C.追究原公司主要責任人的刑事責任D.對公司不再追訴，對公司成員也不再追究責任正確答案：C[解析]最高人民檢察院《關于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產的應如何進行追訴問題的批復》規(guī)定：“涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產的，應當根據(jù)刑法關于單位犯罪的相關規(guī)定，對實施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，對該單位不再追訴?！备鶕?jù)此規(guī)定，本題中雖然此公司已經破產，但破產前行為構成單位犯罪的，對實施該犯罪行為的直接責任人追究刑事責任，而不是不再追究責任。因此只有C項正確，ABD項均錯誤。

8.

甲組織實施了恐怖活動犯罪，被公安機關依法逮捕，下列說法正確的是：______A.甲自被公安機關第一次訊問或者采取強制措施之日后，有權委托辯護人B.甲的父親可以代為委托辯護人C.在偵查期間甲的辯護律師會見甲時，應當經檢察院許可。D.辯護律師會見甲時，偵查人員可以在場正確答案：B[考點]聘請律師和律師會見權

《刑事訴訟法》第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護人。犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日“起”，不是“后”，故A錯誤。B正確?！缎淌略V訟法》第37條規(guī)定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。據(jù)此，辯護律師會見應當經偵查機關許可，而不是檢察院批準，故C錯誤。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。故D錯誤。

9.

關于行政訴訟證據(jù)的質證，下列說法不正確的是：A.人民法院依職權調取的證據(jù)，由法庭出示，進行說明，并由當事人質證B.當事人申請人民法院調取的證據(jù)，由申請調取證據(jù)的當事人在庭審中出示，并由當事人質證C.法庭在質證過程中，準許當事人補充證據(jù)的，對補充的證據(jù)法庭應當進行質證D.在二審中，原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，法庭應當進行質證正確答案：A[考點]行政訴訟的質證[解析]《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第38條規(guī)定：“當事人申請人民法院調取的證據(jù)，由申請調取證據(jù)的當事人在庭審中出示，并由當事人質證。人民法院依職權調取的證據(jù)，由法庭出示，并可就調取該證據(jù)的情況進行說明，聽取當事人意見?！彼?，選A。

10.

某盜竊案，在審理過程中，公訴人發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪嫌疑人需要補充偵查，向法庭提出延期審理的建議，法院應當如何處理?A.只要檢察院建議延期審理，次數(shù)在2次以內，就應當同意B.應當審查延期審理的理由，有正當理由的，可以同意C.可以同意延期審理，但限制延期審理的次數(shù)只能2次D.是否延期審理的決定權在法院正確答案：A[考點]延期審理

[解析]《刑訴解釋》第223條規(guī)定，審判期間，公訴人發(fā)現(xiàn)案件需要補充偵查，建議延期審理的，合議庭應當同意，但建議延期審理不得超過兩次。

11.

關于公務員管理的說法，下列哪一選項是正確的?A.除由特別情況外，為培養(yǎng)鍛煉公務員，應選派公務員到下級機關掛職鍛煉B.公務員劉某因表現(xiàn)特別優(yōu)秀，依程序被越一級晉升職務C.經市級公務員主管部門批準，可以對輔助性職位實行聘任制D.機關聘任制公務員不受規(guī)定的編制限額的約束正確答案：B[考點]公務員管理制度

[解析]根據(jù)《公務員法》第66條第1款規(guī)定：“根據(jù)培養(yǎng)鍛煉公務員的需要，可以選派公務員到下級機關或者上級機關、其他地區(qū)機關以及國有企業(yè)事業(yè)單位掛職鍛煉。”掛職鍛煉可以到下級、上級和其他機關及國有企業(yè)事業(yè)單位。故A項是錯誤的，不選。根據(jù)該法第43條第2款規(guī)定：“公務員晉升職務，應當逐級晉升。特別優(yōu)秀的或者工作特殊需要的，可以按照規(guī)定破格或者越一級晉升職務。”故B項正確，當選。根據(jù)該法第95條第1款規(guī)定：“機關根據(jù)工作需要，經省級以上公務員主管部門批準，可以對專業(yè)性較強的職位和輔助性職位實行聘任制?！惫蔆項錯誤，經批準的主管部門是省級以上的公務員主管部門。根據(jù)該法第96條第2款規(guī)定：“機關聘任公務員應當在規(guī)定的編制限額和工資經費限額內進行?！惫蔇項同樣與法律不符。

12.

下列哪一情形下，對已經逮捕的被告人可以變更強制措施?A.涉嫌故意傷害罪的李某，由于對掌握的證據(jù)鑒定正在進行該案尚未審結，法律規(guī)定的期限已屆滿B.涉嫌故意殺人罪的孕婦張某，積極配合公安機關，有良好的認罪態(tài)度C.涉嫌搶劫的王某，公安機關并未查清王某的犯罪事實D.涉嫌非法拘禁的趙某，經審理，法院一審判處趙某有期徒刑2年，緩刑2年執(zhí)行，判決尚未發(fā)生法律效力正確答案：B[考點]強制措施的撤銷與變更

[解析]依據(jù)《刑事訴訟法解釋》133條的規(guī)定：“被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院可以變更強制措施：(一)患有嚴重疾病、生活不能自理的；(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的；(三)系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人。”故B項正確。

依據(jù)《刑事訴訟法解釋》第134條的規(guī)定：“第一審人民法院判決被告人無罪、不負刑事責任或者免除刑事處罰，被告人在押的，應當在宣判后立即釋放。被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院應當變更強制措施或者予以釋放：(一)第一審人民法院判處管制、宣告緩刑、單獨適用附加刑，判決尚未發(fā)生法律效力的；(二)被告人被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的；(三)案件不能在法律規(guī)定的期限內審結的?！惫蔄、C、D項錯誤。

綜上所述，本題正確答案是B項。

13.

劉某(男，28歲)在野外游玩時，遇到正在山上尋找草藥的李某(女，19歲)，見李某孤身一人，便起了歹意，將李某強奸。事畢，劉某起身穿衣，李某趁機撿起地上的一塊石頭將劉某砸倒在地上，然后急忙穿上衣服跑回家中。事后鑒定劉某受重傷，經調查劉某曾多次綁架、劫持婦女實施強奸行為。關于李某的行為，下列哪一選項是正確的?A.事后防衛(wèi)B.正當防衛(wèi)C.防衛(wèi)過當D.緊急避險正確答案：B[解析]不法侵害已經結束的實質理解：在具體場合不法侵害人對被害人的威脅是否消失。這里涉及正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)的區(qū)別問題，雖然劉某的強奸行為已經實施完畢，但李某仍在劉某的控制中，不能完全排除劉某繼續(xù)加害的可能性。李某也有合理的理由相信，劉某或許會繼續(xù)挾持自己進行猥褻、強暴，甚至殺人滅口。這時，應認為不法侵害仍在進行中，李某仍存在反擊的緊迫性。故B當選。

14.

李某對某行政機關的行政決定不服，便依法向有權機關申請復議。在復議期間，李某經復議機關同意撤回了復議申請。以下說法正確的是：______A.若李某在法定期限內對具體行政行為不服，他也不能再向人民法院提起行政訴訟B.若法律、法規(guī)未規(guī)定行政復議為提起行政訴訟前的必經程序，則李某還可以向人民法院提起行政訴訟C.李某申請撤回復議申請后，他既喪失了重新申請復議的權利，也喪失了提起行政訴訟的權利D.李某撤回復議申請后，他還可以再次向復議機關申請復議正確答案：B[解析]本題考查的是行政復議與行政訴訟的關系。參見《行訴若干解釋》第35條。

15.

關于構成要件要素的分類，下列哪一選項的是錯誤的?A.拐賣婦女、兒童罪中的“婦女、兒童”是記述的構成要件要素，“拐賣”是規(guī)范的構成要件要素B.強制猥褻、侮辱罪中的“侮辱”是規(guī)范的構成要件要素C.引誘他人吸毒罪中的“引誘”是規(guī)范的構成要件要素D.提供偽造、變造的出入境證件罪中的“提供”、“偽造、變造”、“護照、簽證等出入境證件”的是記述的構成要件要素正確答案：A[考點]犯罪構成要件要素的分類

[解析]根據(jù)構成要件要素的解釋與認定是否需要司法工作人員的價值判斷而將構成要件要素分為記述的構成要件要素和規(guī)范的構成要件要素。記述的構成要件要素，不會因為解釋者或司法工作者的價值觀差異而影響對其的理解與適用。而規(guī)范的構成要件要素則需要規(guī)范的、評價的價值判斷才能認定，解釋者與司法工作者的價值觀及認知程度的差異會影響對其的理解與適用。

“拐賣”、“婦女”和“兒童”都只需要一般人的認識與基本的常識判斷即可，皆為記述的構成要件要素。故A項錯誤。

對“侮辱”的理解以及判斷某具體行為是否屬于侮辱行為，需要解釋者和司法者根據(jù)一定的社會價值觀念判斷，解釋者和司法者可能因為價值觀乃至社會文化心理的不同而得出不同的結論，屬于規(guī)范的構成要件要素。故B項正確。

對“引誘”一詞也需要解釋者或者司法者根據(jù)社會價值觀念作出具體判斷，不同的解釋者或者司法者可能在解釋結論上存在分歧，因此“引誘”屬于規(guī)范的構成要件要素。故C項正確。

提供偽造、變造的出入境證件罪的客觀要件為“為他人提供偽造、變造的護照、簽證等出入境證件”。對這里的“提供”、“偽造、變造”、“護照、簽證等出入境證件”的理解，以及對客觀事實是否符合這些要素，都只需要一般的認識活動與基本的對比判斷就可以得出結論，因而屬于記述的構成要件要素。故D項正確。

16.

甲、乙競選董事長一職，使用了一切可以的利用的辦法，甲還是落選，乙成功當選集團公司的董事長，甲一直對此耿耿于懷。一日中午，甲、乙一同陪三個客戶就餐。甲趁乙出去解手而客戶又未注意時，往乙的酒杯內投放了早已準備好的毒藥。散席后不久，乙毒性發(fā)作，經搶救無效死亡。為避免大家的懷疑，甲自己也服了少量毒藥，出現(xiàn)輕微中毒癥狀，并散布自己和乙都是食物中毒。針對甲的行為觸犯的罪名，下列哪一選項是正確的?A.甲的行為構成投放危險物質罪B.甲的行為構成投毒罪C.甲的行為構成報復陷害罪D.甲的行為構成故意殺人罪正確答案：D[考點]投放危險物質罪和故意殺人罪的具體適用[解析]甲的行為應認定為故意殺人罪。理由如下：第一，甲的行為致乙死亡，侵犯了乙的生命權，符合故意殺人罪的客體要件。第二，甲將毒藥投入乙的酒杯，只可能導致乙死亡，不具有危害公共安全的性質，故不能認為其實施了投毒罪所要求的投毒行為。其所實施的只是以毒藥為殺人工具的殺人行為。第三，甲將早已準備好的毒藥放入乙的酒杯內，希望乙被毒死，具有殺人的直接故意。綜上所述，D項正確，當選。

17.

某規(guī)劃局針對一公司提出的建設規(guī)劃許可證申請舉行聽證會，并制作了聽證筆錄。關于聽證筆錄的效力，下列哪一項說法是正確的?______A.規(guī)劃局可以拋開聽證筆錄作出是否許可決定B.聽證筆錄可以作為規(guī)劃局作出行政許可決定的參考C.規(guī)劃局可以根據(jù)聽證筆錄以外的事實作出行政許可決定D.規(guī)劃局應當根據(jù)聽證筆錄作出行政許可決定正確答案：D[解析]考查行政許可的聽證程序。為了防止聽證流于形式，《行政許可法》第48條第2款就聽證筆錄對行政決定的約束力作出了明確的規(guī)定，行政機關應當根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定。故選D項。

18.

關于誣告陷害罪，下列說法正確的是：______A.甲匿名舉報單位領導孟某挪用救災款20萬元。事后查明，孟某只貪污了救災款3000元，甲構成誣告陷害罪B.乙捏造同學吳某盜竊5000元的事實，并將其寫成文章在學校論壇上發(fā)布，乙構成誣告陷害罪C.丙為了能獨吞爺爺?shù)呢敭a，捏造事實向公安機關告發(fā)其12歲的表弟故意傷害他人，丙不構成誣告陷害罪D.丁為了發(fā)泄心中的私憤，捏造曹某強奸的事實，并向公安部門舉報，丁構成誣告陷害罪正確答案：D[考點]誣告陷害罪

[解析]A項，甲匿名舉報單位領導孟某挪用救災款20萬元，但事后查明，孟某只貪污了救災款3000元，此情形只是檢舉情況與實際情況不完全一致的檢舉失實行為，不能構成誣告陷害罪，A項錯誤，不當選。

B項，乙捏造同學吳某盜竊的犯罪事實后并未向國家機關或者有關機關告發(fā)，而只是在學校的論壇上發(fā)布，因此不成立誣告陷害罪，B項錯誤，不當選。

C項，誣告沒有達到法定年齡的人犯罪，也構成誣告陷害罪。雖然司法機關查明真相后不會對這些人科處刑罰，但將他們作為偵查的對象，使他們卷入刑事訴訟，就侵犯了其人身權利。C項不當選。

D項，丁為發(fā)泄心中的私憤，捏造曹某強奸的事實，并向公安部門舉報，意圖使曹某受到刑事追究，符合誣告陷害罪的構成要件，成立誣告陷害罪，故D項正確，當選。

綜上，本題的正確答案是D。

19.

檢察院對刑事案件移送起訴后，法院要對案件進行庭前審查。關于庭前審查的說法，正確的是：______A.庭前審查是一種程序性審查B.發(fā)現(xiàn)案件不歸本院管轄，應當移送給有管轄權的法院C.發(fā)現(xiàn)被告人不在案的，應當裁定不予受理D.庭前審查的期限不計入一審審限正確答案：A[考點]庭前審查

檢察機關移送起訴的案件，法院要進行庭前審查，庭前審查屬于程序性審查。《高法解釋》第181條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件審查后，應當按照下列情形分別處理：……(二)不屬于本院管轄或者被告人不在案的，應當退回人民檢察院；……”BC選項錯誤；《六機關規(guī)定》第25條：“……人民法院對提起公訴的案件進行審查的期限計入人民法院的審理期限。”D選項錯誤。故本題選A。

20.

關于侵犯財產罪及相關犯罪，下列哪一選項是正確的?A.甲用假幣到電器商場購買手機，甲的行為構成詐騙罪B.乙受王某之托將價值5萬元的手表送給10公里外的朱某，乙在路上讓許某捆綁自己，偽造了搶劫現(xiàn)場，將表據(jù)為已有。報案后，乙向警方說自己被搶。乙的行為構成侵占罪C.丙假冒某部委名義，以組織某高層論壇為名發(fā)布廣告、寄送材料，要求參會人員每人先郵寄會務贊1萬元。丙收款50萬元后潛逃。丙的行為構成虛假廣告罪D.丁為孩子升學，買了一輛假冒某名牌的摩托車送給教育局長何某。丁的行為構成詐騙罪正確答案：B[解析]詐騙罪、侵占罪、使用假幣罪、虛假廣告罪

使用假幣既可以是外表合法的方式使用假幣，如購買商品、兌換另一貨幣、存入銀行、贈與他人、交納罰款等，也可以是以非法的方式使用，如用于賭博。此外，將假幣交給不知情的他人使用，向自動售貨機中投入使用假幣以取得商品的，均成立使用假幣罪。故A項錯誤。侵占罪，是指以非法占有他人財物為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。乙偽造搶劫只是手段，目的是非法占有他人財物，故B項正確。在廣告中作虛假宣傳也是一種手段，目的是為?非法占有公私財物，構成詐騙罪，故C項錯誤。如果虛假廣告只是夸大商品效能，欺騙和誤導消費者。目的是為了推銷商品，構成虛假廣告罪。詐騙罪客觀上表現(xiàn)行為人使用欺騙方法使被害人陷入錯誤認識，“啟愿地”交付財物。丁的行為不具備詐騙罪客觀表現(xiàn)，故D項錯誤。

21.

下列所列行為中哪一選項屬于犯罪未遂?______A.甲在旅館內偷得同室李某的存物牌，欲冒領李某所存物品，后遇李某正尋找存物牌，甲恐事情敗露，遂說自己剛剛撿到一個存物牌，隨即從口袋中取出交給李某B.乙與周某有仇，某日乙用獵槍瞄準正在騎馬的周某，欲將其打死，結果將周某打成輕傷，旋即乙覺得自己做的有些過分，就拿著槍走了C.丙煽動群眾抗拒國家法律的實施，被群眾送到公安機關D.丁潛入本單位財務室正在撬保險柜，忽聽門外有人走動，以為被發(fā)現(xiàn)，跳窗逃走正確答案：D[解析]A項，甲意欲實施盜竊，但是由于害怕事情敗露而放棄，由于這種害怕的事項只是具有可能性而不是必然的、緊迫的，所以認為甲的放棄是自愿的，應該成立犯罪中止(預備階段)。

B項，乙開槍殺人，在第一槍沒有將周某打死的情況下，感覺自己不該那樣做，就放棄了還能進行的犯罪，屬于犯罪中止。

C項，丙煽動群眾抗拒法律實施，如果是煽動暴力抗法，依據(jù)《刑法》第278條規(guī)定，則構成煽動群眾暴力抗拒法律實施罪，此罪屬于行為犯，只要行為進行到一定程度就構成既遂。故C項錯誤。

D項，丁正在著手實施盜竊，以為被發(fā)現(xiàn)無法完成犯罪而放棄的，屬于“欲達目的而不能”的情況，構成盜竊罪未遂。故D項正確，當選。

22.

關于不作為犯罪，下列哪一選項是錯誤的?______A.罪刑法定原則當然適用于不作為犯罪，真正不作為犯的作為義務必須源于法律的明文規(guī)定B.不真正不作為犯的成立需要以行為人具有作為義務為前提C.不真正不作為犯屬于結果犯，危害結果是不真正不作為犯的構成要件要素D.任何一個以作為模式規(guī)定的刑法分則罪名中都可以存在不真正不作為犯正確答案：C[解析]C選項中，不真正不作為犯既可以是結果犯，如不作為的故意殺人罪；也可以是行為犯，如對于自己醉酒的未成年子女的駕駛機動車行為不予阻止。故C選項錯誤。ABD三個選項的表述均正確。綜上，本題的正確答案為C。

23.

張某外出已有四年，杳無音訊，現(xiàn)張某的妻子王某欲宣告張某死亡，對下列發(fā)生的情況判斷正確的是：A.若張某的債權人李某，欲宣告張某失蹤，訴至法院，則法院應先受理宣告失蹤，后受理宣告死亡B.若王某撤回起訴，張某的債權人李某欲宣告張某失蹤而王某不同意的，法院不得受理C.若張某重新出現(xiàn)并申請撤銷死亡宣告后，其與王某的夫妻關系可以自行恢復，但是若王某再婚后又離婚，則不可以D.宣告死亡后，張某的妻子將財產贈與丁某，后張某出現(xiàn)，則他有權向丁某主張返還原物，原物不存在時，可以要求給予適當賠償正確答案：C[解析]《民通意見》第29條規(guī)定：“宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關系人可以不經申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤；同一順序的利害關系，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應當宣告死亡。”王某作為第一順序繼承人，宣告其丈夫的死亡，應得到支持。故A項錯誤。

《民通意見》第24條規(guī)定：“申請宣告失蹤的利害關系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人?！痹摋l并未要求對宣告失蹤人有順序限制，即失蹤人的任何利害關系人均可提出申請。故B項錯誤。

《民通意見》第37條規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。”故C項正確。

《民通意見》第40條規(guī)定：被撤銷死亡宣告的人請求返還財產，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應當返還原物或者給予適當補償。此條針對的是依繼承法取得財產的人的返還義務，對于合法取得財產的善意第三人，免除原物返還義務。故D項錯誤。

24.

乙購物后，將購物小票隨手扔在超市門口。甲撿到小票，立即攔住乙說：“你怎么把我購買的東西拿走?”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，兩人發(fā)生爭執(zhí)。適逢交警丙路過，乙請丙判斷是非，丙讓乙將商品還給甲，有口難辯的乙只好照辦。關于本案的分析(不考慮數(shù)額)，下列哪一選項是錯誤的?A.如認為交警丙沒有處分權限，則甲的行為不成立詐騙罪B.如認為盜竊必須表現(xiàn)為秘密竊取，則甲的行為不成立盜竊罪C.如認為搶奪必須表現(xiàn)為乘人不備公然奪取，則甲的行為不成立搶奪罪D.甲雖未實施恐嚇行為，但如乙心生恐懼而交出商品的，甲的行為構成敲詐勒索罪正確答案：D[考點]詐騙罪；盜竊罪；搶奪罪；敲詐勒索罪

[解析]詐騙罪的成立要求被害人陷入錯誤認識，并基于錯誤認識交付財物。本案中，乙之所以將商品交給甲，是因為交警丙要求他這樣做。盡管乙未被騙，但交警丙由于被騙陷入了錯誤認識，并基于這一錯誤認識要求乙處分財產。如果交警丙并無處分乙財物的權限，則難以認定甲的行為成立詐騙罪。A正確。甲并未實施秘密竊取商品或乘人不備公然奪取商品的行為，如果認為盜竊只能表現(xiàn)為秘密竊取，搶奪只能表現(xiàn)為乘人不備公然奪取，自然不能認定甲成立盜竊罪或者搶奪罪。BC正確。敲詐勒索罪的成立要求行為人實施威脅。從題干中看，如乙因心生恐懼交出商品，但甲并未實施恐嚇行為，應當遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，不以敲詐勒索罪認定甲的行為。D錯誤。應選D。

25.

關于再審的申訴說法錯誤的是：______A.當事人及其法定代理人、近親屬對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定提出申訴的，人民法院應當審查處理；案外人認為已經發(fā)生法律效力的判決、裁定侵害其合法權益，提出申訴的，人民法院也應當審查處理B.申訴由終審人民法院審查處理。上一級人民法院對未經終審人民法院審查處理的申訴，應當告知申訴人向終審人民法院提出申訴C.對死刑案件的申訴，可以由原核準的人民法院直接審查處理，也可以交由原審人民法院審查。原審人民法院應當寫出審查報告，提出處理意見，層報原核準的人民法院審查處理D.申訴人對駁回申訴不服的，可以向上一級人民法院申訴。上一級人民法院經審查認為申訴不符合《刑事訴訟法》第242條和本解釋第375條第2款規(guī)定的，應當說服申訴人撤回申訴；對仍然堅持申訴的，應當駁回或者通知不予重新審判正確答案：B[解析]根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第371條規(guī)定，當事人及其法定代理人、近親屬對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定提出申訴的，人民法院應當審查處理。案外人認為已經發(fā)生法律效力的判決、裁定侵害其合法權益，提出申訴的，人民法院應當審查處理。申訴可以委托律師代為進行。選項A正確。

根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第373條規(guī)定，申訴由終審人民法院審查處理。但是，第二審人民法院裁定準許撤回上訴的案件，申訴人對第一審判決提出申訴的，可以由第一審人民法院審查處理。上一級人民法院對未經終審人民法院審查處理的申訴，可以告知申訴人向終審人民法院提出申訴，或者直接交終審人民法院審查處理，并告知申訴人；案件疑難、復雜、重大的，也可以直接審查處理。對未經終審人民法院及其上一級人民法院審查處理，直接向上級人民法院申訴的，上級人民法院可以告知申訴人向下級人民法院提出。選項B錯誤。

根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第374條規(guī)定，對死刑案件的申訴，可以由原核準的人民法院直接審查處理，也可以交由原審人民法院審查。原審人民法院應當寫出審查報告，提出處理意見，層報原核準的人民法院審查處理。選項C正確。

根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第377條規(guī)定，申訴人對駁回申訴不服的，可以向上一級人民法院申訴。上一級人民法院經審查認為申訴不符合《刑事訴訟法》第242條和本解釋第375條第2款規(guī)定的，應當說服申訴人撤回申訴；對仍然堅持申訴的，應當駁回或者通知不予重新審判。D項正確。

26.

關于判決、裁定和決定的說法，錯誤的是?______A.一個案件只能有一個判決B.一個案件可以有若干個裁定C.一個案件可能只有決定而沒有判決D.判決只解決案件的實體問題正確答案：A[解析]一個案件可能有若干個判決比如一審判決、二審判決，但發(fā)生法律效力并被執(zhí)行的判決只有一個，A選項錯誤；一個案子可以有多種裁定，比如中止審理的裁定、維持原判的裁定，等等，B選項正確；如果刑事案件沒有進入到審判階段，那么就不會存在判決，C選擇正確；判決只能解決實體問題，而裁定既能夠處理程序問題，又能夠處理實體問題，D選項正確。

27.

關于被害人在刑事訴訟中的權利，下列哪一選項是正確的?______A.自公訴案件立案之日起有權委托訴訟代理人B.對因作證而支出的交通、住宿、就餐等費用，有權獲得補助C.對法院作出的強制醫(yī)療決定不服的，可向作出決定的法院申請復議一次D.對檢察院作出的附條件不起訴決定不服的，可向上一級檢察院申訴正確答案：D[解析]選項A，因為是自訴案件，被害人稱之為自訴人，根據(jù)《刑事訴訟法》第44條規(guī)定，在本案自訴人可以隨時委托訴訟代理人。選項A錯誤。

選項B，對因作證而支出的交通、住宿、就餐等費用，有權獲得補助的權利是證人的權利而非被害人的權利。選項B錯誤。

選項C，根據(jù)《刑事訴訟法》第287條規(guī)定，可知，對法院作出的強制醫(yī)療決定不服的，被害人可以申請復議，但是需要向上一級法院申請復議。選項C錯誤。

選項D，根據(jù)《刑事訴訟法》第176條規(guī)定，可知，選項D正確。

28.

公安交通管理部門以陳某違反交通規(guī)則為由將他的車扣押半年后歸還，且造成車輛損壞，陳某請求國家賠償。下列哪一說法是正確的?______A.陳某可以直接向法院提起行政賠償訴訟B.陳某請求國家賠償?shù)臅r效自扣押行為被確認違法之日起計算C.公安交通管理部門應支付車輛損壞的賠償金或修復損壞的車輛D.公安交通管理部門向陳某賠禮道歉正確答案：C[解析]考查國家賠償?shù)姆绞?、程序。本題中，侵犯陳某權益的行為為扣押行為，并非事實行為，且沒有向賠償義務機關提出，不符合直接提起行政賠償訴訟的條件。修正的《國家賠償法》改變了國家賠償請求時效的計算方法，自其知道或應當知道國家機關及其工作人員行使職權時的行為侵犯其人身權、財產權之日起計算。根據(jù)《國家賠償法》第36條的規(guī)定，能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀；應當返還的財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金。根據(jù)第35條的規(guī)定，消除影響、恢復名譽、賠禮道歉是侵犯人身權承擔責任的方式。故，應選C項。

29.

某財政局局長王某和其內弟常某一起駕越野車去給岳父祝壽，在路上被金某的轎車超車時擠擦。王某見金某無動于衷，非常惱火，對常某說：“這人太不識相了，反正是公家的車，撞他去，撞爛他的破車，教訓教訓他?！背Ｄ惩?，猛踩油門，將金某的車撞到路旁的水溝里，致金某重傷。王某教唆常某駕車沖撞金某的行為屬于：A.濫用職權罪的共犯行為B.故意傷害罪的共犯行為C.交通肇事罪的共犯行為D.故意殺人罪的共犯行為正確答案：B[解析]王某和常某有共同傷害金某的故意和行為，構成故意傷害罪的共同犯罪。本案中王某教唆常某傷害金某，兩人形成合意，是共同犯罪，B項正確。A項錯誤，王某是去給其岳父祝壽，不是在行使職務。C項錯誤，交通肇事罪是過失犯罪，本案中，王某和常某是故意行為。D項錯誤，不符合故意殺人罪的構成要件。

30.

下列關于妨害社會管理秩序罪的說法中，正確的是：

A.在走私毒品的過程中，暴力抗拒檢查的，應當以走私毒品罪與妨害公務罪數(shù)罪并罰B.路某夜晚在某小巷中行走，見前面一男子尾隨一女子，于是偷偷湊上前去，用木棒連擊該男子數(shù)下，致其流血倒地，后得知該男子為國家安全局的工作人員，當時正在跟蹤一間諜，路某的行為使得該間諜逃跑不知所蹤，路某構成妨害公務罪C.陳某是公安局的刑警，其冒充國家安全機關工作人員招搖撞騙，不構成招搖撞騙罪D.白某將自己的小院改成娛樂室，擺放了桌椅等，供他人打牌、賭博用，白某僅收取場地費，并賺取茶水、食品等費用，白某不構成開設賭場罪正確答案：D[解析]關于A選項。根據(jù)《刑法》第347條規(guī)定，暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴重的，屬于走私毒品罪的法定刑升格條件，因此A選項錯誤，不當選。

關于B選項。妨害公務罪要求行為人主觀上明知是國家機關工作人員正在依法行使職權而故意阻礙。B選項中，路某并不知道其身份，誤以為其行為是非法的而實施正當防衛(wèi)行為，因此不構成妨害公務罪，B選項錯誤。

關于C選項。此種國家機關工作人員冒充彼種國家機關工作人員的，也屬于招搖撞騙的行為，構成該罪，因此C選項錯誤。

關于D選項。僅提供棋牌室等娛樂場所并只收取固定的場所和服務費用的經營行為，不是通過在賭博中取勝獲利，也不是通過抽頭等方式獲利，不構成開設賭場罪。因此D選項正確，當選。

31.

關于罪刑法定原則及其內容，下列哪一選項是錯誤的?A.結合我國立法法的規(guī)定，罪刑法定原則中的“法”只能是狹義上的法律B.罪刑法定原則的思想基礎之一是民主主義，而習慣最能反映民意，所以，將習慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則C.在法治國家，罪刑法定原則限制了國家刑罰權的發(fā)動，而罪責刑相適應原則則限制了國家刑罰權的程度D.罪刑法定原則禁止有罪類推，但不禁止有利于被告人的類推正確答案：B[解析]罪刑法定原則，其基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，是資產階級革命時期反對封建司法制度非法專橫的產物，是對罪刑擅斷主義的徹底否定，我國《刑法》第3條明確對之作出了規(guī)定，體現(xiàn)了人權保障和懲罰犯罪并重的思想。罪刑法定原則限制了國家刑罰權的發(fā)動，與之不同，而罪責刑相適應原則則限制了國家刑罰權的程度。罪刑法定原則派生的相關原則或者說具體內容與要求體現(xiàn)在兩方面：形式的側面與實質的側面。其形式的側面包括：禁止類推解釋(但不禁止有利于被告人的類推解釋)；排斥習慣法，即要實行成文法；即習慣法不是我國刑法的正式淵源，罪刑法定原則中的“法”是指刑法的正式淵源，只能是由全國人大及其常委會議發(fā)制定的法律，即立法法上的“狹義法律”；禁止事后法即禁止重法溯及既往，因為事后法和類推一樣，均損害了刑法對法律行為的可預測性和可評價性。

綜上，ACD正確，B錯誤當選。

32.

2011年11月4日，網絡紅人“攀爬哥”張希鑫徒手爬上正在施工的央視北配樓頂部，引起大量群眾圍觀，并有人報警。警車、消防車和急救車趕到了現(xiàn)場，維護現(xiàn)場秩序，并勸說男子下來。同日，北京市朝陽區(qū)公安分局認為“攀爬哥”張希鑫構成治安違法，啟動調查，擬對“攀爬哥”張希鑫處以拘留7天的治安處罰，此事在網絡一度沸沸揚揚，討論熱烈。對此，下列說法正確的是：A.鑒于“攀爬哥”張希鑫徒手攀爬央視北配樓案件事實清楚，證據(jù)確鑿，朝陽區(qū)公安分局到場警察現(xiàn)場作出拘留7天的治安處罰決定B.鑒于此事一時成為社會熱點事件，朝陽區(qū)公安分局擬待到熱點過后再做處罰決定，自行拖延到2012年1月15日，才作出拘留決定C.“攀爬哥”張希鑫聲稱，攀爬屬于自身愛好，后果自負，自身行為未對公共安全造成直接損害，并在新浪微博發(fā)文尋求網絡支持要求減輕處罰，朝陽區(qū)公安分局大怒，作出拘留10天的治安處罰決定D.朝陽區(qū)公安分局作出拘留決定后，應及時通知“攀爬哥”張希鑫的愛人正確答案：D[解析]A選項錯誤?！吨伟补芾硖幜P法》第100條：違反治安管理行為事實清楚，證據(jù)確鑿，處警告或者200元以下罰款的?？梢援攬鲎鞒鲋伟补芾硖幜P決定。因此，拘留決定不可以當場作出。

B選項錯誤?！吨伟补芾硖幜P法》第99條第1款：公安機關辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過30日；案情重大、復雜的，經上一級公安機關批準，可以延長30日。

C選項錯誤?！吨伟补芾硖幜P法》第94條：公安機關作出治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據(jù)，并告知違反治安管理行為人依法享有的權利。違反治安管理行為人有權陳述和申辯。公安機關必須充分聽取違反治安管理行為人的意見，對違反治安管理行為人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；違反治安管理行為人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，公安機關應當采納。公安機關不得因違反治安管理行為人的陳述、申辯而加重處罰。

D選項正確?！吨伟补芾硖幜P法》第97條第1款：公安機關應當向被處罰人宣告治安管理處罰決定書，并當場交付被處罰人；無法當場向被處罰人宣告的，應當在2日內送達被處罰人。決定給予行政拘留處罰的，應當及時通知被處罰人的家屬。

33.

我國未成年人刑事案件處理程序體現(xiàn)了對未成年人的傾斜保護，下列說法錯誤的是：______A.我國法律中規(guī)定了犯罪記錄封存制度B.審判時不滿18周歲的被告人，一律不公開審理C.犯罪記錄封存后，發(fā)現(xiàn)漏罪或者該人再犯新罪，應當解除封存D.對于公開審理的案件，需要封存犯罪記錄的，不得組織人員旁聽正確答案：C[考點]未成年人訴訟程序

《刑事訴訟法》第275條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。”A選項正確?！陡叻ń忉尅返?67條規(guī)定：“開庭審理時被告人不滿十八周歲的案件，一律不公開審理……”B選項正確?！陡邫z規(guī)則》第506條規(guī)定：“被封存犯罪記錄的未成年人，如果發(fā)現(xiàn)漏罪，且漏罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行五年有期徒刑以上刑罰的，應當對其犯罪記錄解除封存?！盋選項錯誤?！陡叻ń忉尅返?87條第2款規(guī)定：“對依法應當封存犯罪記錄的案件，宣判時，不得組織人員旁聽……”D選項正確。

34.

關于不作為犯罪，下列說法正確的是：______A.非法行醫(yī)者甲根據(jù)病人的承諾將病人帶回家準備治療，但后來發(fā)現(xiàn)病人的傷情過于嚴重，自己無從下手便徑直鎖門離去，導致病人死亡。由于作為不作為義務來源的“法律行為”必須是合法行為，所以甲沒有作為義務，因此甲不成立不作為的故意殺人罪B.保姆乙和主人簽訂為期6個月的照顧孩子的合同，合同期滿后，主人強行要求保姆乙再無償照顧孩子1個月，否則前6個月的工資一分不發(fā)，保姆乙因此懷恨在心。某日家中只有保姆和孩子二人，保姆眼看著孩子爬向電器也不予理睬，導致孩子觸電死亡?；诤贤梢援a生作為義務，由于這里的合同已經期滿，所以保姆已經沒有了作為義務，因此保姆乙不成立不作為的故意殺人罪C.丙某日在打掃大街衛(wèi)生時，發(fā)現(xiàn)一女嬰，便撿回家自己撫養(yǎng)，并每天定時為該棄嬰提供奶粉，以維持其生命。但某日丙停止喂養(yǎng)，致使女嬰餓死。由于丙的撿拾行為系先行行為，所以丙具有了作為義務，因此丙成立不作為的故意殺人罪D.丁為搶劫戊的財物而在某偏僻場所對后者實施暴力行為，戊奮力反抗，當場將丁打成重傷。戊發(fā)現(xiàn)丁躺在地上，流血不止，非常痛苦地呻吟，但沒有實施任何救助行為而徑直離去。4小時后，丁死亡。由于正當防衛(wèi)行為并不是作為義務的來源，因此戊不成立不作為的故意殺人罪正確答案：C[考點]不作為犯成立的條件及其認定

[解析]不作為，是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。從表現(xiàn)形式上看，不作為是消極的身體動作；從違反法律規(guī)范的性質上看，不作為不僅違反了刑法的禁止性規(guī)范，而且直接違反了某種命令性規(guī)范。不作為犯的成立條件有4：(1)行為人負有實施某種行為的特定義務；(2)行為人能夠履行特定義務；(3)行為人不履行特定義務；(4)造成或者可能造法益侵害結果，即不履行特定義務與造成危害結果之間必須具有因果關系。換言之，只有當行為人履行作為義務可以避免結果發(fā)生時，其不作為才可能成立犯罪，即行為人必須具有結果回避可能性。

A項，雖然為他人非法治療的行為不受法律保護，但該治療行為本身使被害人處于自己的支配之下，從而成為先行行為。因此，既然該先行行為客觀上創(chuàng)設了危險，行為人自然就有義務組織危害后果的發(fā)生。因此，甲成立不作為的故意殺人罪。

B項，基于合同在自己住宅撫養(yǎng)他人嬰兒，而不提供食物致其死亡時，即使該合同是無效的或者是超過期限的，也成立不作為的故意殺人罪，因為嬰兒生命的危險發(fā)生在行為人獨立支配的領域，而且具有排他性。因此，保姆乙成立不作為的故意殺人罪。

C項，基于自愿接受的先行行為同樣會產生作為義務。因此，丙成立不作為的故意殺人罪。

D項，正當防衛(wèi)行為原則上不能成為不作為義務的來源，但防衛(wèi)過當?shù)那樾纬?。例如，X在荒山野外實施正當防衛(wèi)導致不法侵害者Y身受重傷時，并沒有過當。但是，由于X不救助Y，導致Y死亡(過當)。如果否定X的救助人地位，則意味著X的防衛(wèi)行為沒有過當，但這種觀點是錯誤的。此時，應當肯定X對可能過當?shù)奈ｋU具有保證人地位，X的不救助導致Y死亡的，屬于防衛(wèi)過當，因而具有救助義務。一概認為“正當防衛(wèi)行為并不是作為義務的來源”的說法，過于絕對。據(jù)此，本案中的戊應成立不作為的過失致人死亡罪。

綜上，本題的正確答案是C。

35.

甲因鄰里糾紛失手致乙死亡，甲被批準逮捕。案件起訴后，雙方擬通過協(xié)商達成和解。對于此案的和解，下列哪一選項是正確的?A.由于甲在押，其近親屬可自行與被害方進行和解B.由于乙已經死亡，可由其近親屬代為和解C.甲的辯護人和乙近親屬的訴訟代理人可參與和解協(xié)商D.由于甲在押，和解協(xié)議中約定的賠禮道歉可由其近親屬代為履行正確答案：C[考點]當事人和解的公訴案件訴訟程序

[解析]《刑事訴訟法解釋》第498條第1款、第2款規(guī)定，被告人的近親屬經被告人同意，可以代為和解。被告人系限制行為能力人的，其法定代理人可以代為和解。A項的錯誤在于，甲在押的，其近親屬應經甲同意，才能與被害方進行和解?！缎淌略V訟法解釋》第497條規(guī)定，符合《刑事訴訟法》第277條規(guī)定的公訴案件，被害人死亡的，