司法卷四真題2017年

司法卷四真題2017年一、(本題22分)1.

材料一：法律本來應(yīng)該具有定分止?fàn)幍墓δ?，司法審判本來?yīng)該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就（江南博哥）難以實現(xiàn)?！覀兲岢鲆ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€司法案件中都感受到公平正義，所有司法機關(guān)都要緊緊圍繞這個目標(biāo)來改進工作，重點解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題。(摘自習(xí)近平：《第十八屆中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時的講話》)

材料二：新華社北京2017年5月3日電：中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席習(xí)近平3日上午來到中國政法大學(xué)考察。習(xí)近平指出，我們有我們的歷史文化，有我們的體制機制，有我們的國情，我們的國家治理有其他國家不可比擬的特殊性和復(fù)雜性，也有我們自己長期積累的經(jīng)驗和優(yōu)勢。

問題：

請根據(jù)材料一和材料二，結(jié)合自己對中華法文化中“天理、國法、人情”的理解，談?wù)勗诂F(xiàn)實社會的司法、執(zhí)法實踐中，一些影響性裁判、處罰決定公布后，有的深獲廣大公眾認同，取得良好社會效果，有的則與社會公眾較普遍的認識有相當(dāng)距離，甚至截然相反判斷的原因和看法。

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點正確，表述完整、準(zhǔn)確；

3．總字?jǐn)?shù)不少于500字。正確答案：“天理、國法、人情”是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的重要內(nèi)容?！疤炖怼奔春虾踝匀坏牡览?，是“法律之法律”的公平正義。國法之外要有天理，天理在國法之前。“國法”即國家的法律，是依照法定程序制定、修改并頒布，并由國家強制力保證實施的基本法律和普通法律總稱。國法要符合天理、順乎人情。“人情”是指人之常情，民心、民情，正所謂“凡治天下必因民情”。一個公平的司法裁判是天理、國法、人情相統(tǒng)一的產(chǎn)物。

“天理、國法、人情”對現(xiàn)實社會的司法執(zhí)法實踐具有重要的啟示。實踐中，一些影響性裁判、處罰決定與民意存在相當(dāng)距離，甚至截然相反。究其原因，主要有三個方面：其一，普通理性與技術(shù)理性的沖突。一般來說，民意和公共輿論體現(xiàn)大眾的普通理性，司法裁判、行政執(zhí)法則體現(xiàn)法律程序所特有的技術(shù)理性。民意和公共輿論關(guān)心的是客觀真實，而司法、執(zhí)法關(guān)心的是法律事實。其二，司法、執(zhí)法與民意溝通不夠。比如司法裁判說理不充分、行政執(zhí)法信息公開不充分，從而引發(fā)質(zhì)疑。其三，司法、執(zhí)法機械化。機械地適用或執(zhí)行滯后的法律，未能適應(yīng)變化的社會需求和民眾對公平正義的期待，導(dǎo)致民意不滿，加之司法腐敗、執(zhí)法不公和冤假錯案的存在，更加深了民眾的不信任。

彌合其鴻溝和沖突，應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)法律文化中汲取營養(yǎng)，通過法律實施實現(xiàn)情理法的統(tǒng)一，在法律之內(nèi)而不是法律之外實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。一方面，司法、執(zhí)法必須順乎天理人情。因為法治的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護和真誠信仰。人民權(quán)益要靠法律保障，法律權(quán)威要靠人民維護。另一方面，司法、執(zhí)法順應(yīng)民意不能以法律的權(quán)威性和確定性為代價，必須在法的安定性、正義價值和法的合目的性之間尋求平衡而不能顧此失彼。從具體措施上說，應(yīng)當(dāng)加強司法說理、執(zhí)法信息公開，努力讓人民群眾在每個案件中都能感受到公平正義。[考點]法的傳統(tǒng)；法的價值；全面推進依法治國的基本原則[解析]天理、國法、人情

二、(本題22分)1.

案情：甲生意上虧錢，乙欠下賭債，二人合謀干一件“靠譜”的事情以擺脫困境。甲按分工找到丙，騙丙使其相信錢某欠債不還，丙答應(yīng)控制錢某的小孩以逼錢某還債，否則不放人。

丙按照甲所給線索將錢某的小孩騙到自己的住處看管起來，電告甲控制了錢某的小孩，甲通知乙行動。乙給錢某打電話：“你的兒子在我們手上，趕快交50萬元贖人，否則撕票!”錢某看了一眼身旁的兒子，回了句：“騙子!”便掛斷電話，不再理睬。乙感覺異常，將情況告訴甲。甲來到丙處發(fā)現(xiàn)這個孩子不是錢某的小孩而是趙某的小孩，但沒有告訴丙，只是囑咐丙看好小孩，并從小孩口中套出其父趙某的電話號碼。

甲與乙商定轉(zhuǎn)而勒索趙某的錢財。第二天，小孩哭鬧不止要離開，丙恐被人發(fā)覺，用手捂住小孩口、鼻，然后用膠帶捆綁其雙手并將嘴纏住，致其機械性窒息死亡。甲得知后與乙商定放棄勒索趙某財物，由乙和丙處理尸體。乙、丙二人將尸體連夜運至城外掩埋。第三天，乙打電話給趙某，威脅趙某趕快向指定賬號打款30萬元，不許報警，否則撕票。趙某當(dāng)即報案，甲、乙、丙三人很快歸案。

問題：

請分析甲、乙、丙的刑事責(zé)任(包括犯罪性質(zhì)即罪名、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數(shù)罪并罰等)，須簡述相應(yīng)理由。正確答案：1．甲、乙構(gòu)成共同綁架罪。(1)甲與乙預(yù)謀綁架，并利用丙的不知情行為，盡管丙誤將趙某的小孩作為錢某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此實施索要錢某財物的行為，是綁架他人為人質(zhì)，進而勒索第三人的財物，符合綁架罪犯罪構(gòu)成，構(gòu)成共同綁架罪。(2)甲、乙所犯綁架罪屬于未遂，可以從輕或者減輕處罰。理由是：雖然侵犯了趙某小孩的人身權(quán)利，但是沒有造成錢某的擔(dān)憂，沒有侵犯也不可能侵犯到錢某的人身自由與權(quán)利，當(dāng)然也不可能勒索到錢某的財物，所以是綁架罪未遂。

2．在甲與乙商定放棄犯罪時，乙假意答應(yīng)甲放棄犯罪，實際上借助于原來的犯罪，對趙某謊稱綁架了其小孩，繼續(xù)實施勒索趙某財物的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。理由是：因為人質(zhì)已經(jīng)不復(fù)存在，其行為不僅構(gòu)成敲詐勒索罪，同時構(gòu)成詐騙罪。因為乙向趙某發(fā)出的是虛假的能夠引起趙某恐慌、擔(dān)憂的信息，同時具有虛假性質(zhì)和要挾性質(zhì)，因而構(gòu)成敲詐勒索與詐騙罪的想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處，并與之前所犯綁架罪(未遂)，數(shù)罪并罰。

3．丙構(gòu)成非法拘禁罪和故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)分別定罪量刑，然后數(shù)罪并罰。

(1)①丙哄騙小孩離開父母，并實力控制，是出于非法剝奪他人人身自由目的而實行的行為，所以構(gòu)成非法拘禁罪。②因為丙沒有參加甲、乙綁架預(yù)謀，對于甲、乙實施綁架犯罪不知情，所以不能與甲、乙構(gòu)成共同綁架罪，而是單獨構(gòu)成非法拘禁罪。

丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同實施綁架罪的一部分——綁架他人作為人質(zhì)，甲、乙對于丙的非法拘禁行為負責(zé)。甲、乙、丙在非法拘禁罪范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪；甲、乙既構(gòu)成綁架罪又構(gòu)成非法拘禁罪，是想象競合犯，從一重罪論處；丙則因為沒有綁架犯罪故意，僅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。

(2)答案一：丙為控制小孩采取捆綁行為致其死亡，構(gòu)成故意殺人罪。①這是一種具有高度危險的侵犯人身權(quán)利的行為，可能造成死亡的結(jié)果，可以評價為殺人行為，丙主觀上對此有明知并持放任的態(tài)度，是間接故意殺人，因而構(gòu)成故意殺人罪。②甲、乙對于人質(zhì)的死亡沒有故意、過失，沒有罪責(zé)。具體來說，丙的殺人故意行為超出了非法拘禁之共同犯罪故意范圍，應(yīng)當(dāng)由丙單獨負責(zé)，甲乙沒有罪過、罪責(zé)。

答案二：丙構(gòu)成過失致人死亡罪。丙應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能造成小孩死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主觀上是疏忽大意過失，構(gòu)成過失致人死亡罪。

按照事前分工，看護小孩屬于丙的責(zé)任，小孩的安全由丙負責(zé)，甲乙二人均不在現(xiàn)場，沒有可能保證防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不構(gòu)成過失致人死亡罪。[考點]共同犯罪；犯罪中止；故意殺人罪；盜竊罪；掩飾、隱瞞犯罪所得罪；信用卡詐騙罪[解析]騙取現(xiàn)金/要挾/補償費/事前分工/手機未通/消滅證據(jù)/據(jù)為己有/高某犯罪所得/銀行柜臺

1．《刑法》第25條：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”

2．《刑法》第238條：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰。國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)犯前三款罪的，依照前三款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

3．《刑法》第239條規(guī)定：“綁架罪，是指勒索財物或者其他目的，使用暴力、脅迫或者其他方法，綁架他人的行為?；蛘呓壖芩俗鳛槿速|(zhì)的行為。”

4．《刑法》第274條規(guī)定：“敲詐勒索公私財物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

5．《刑法》第266條規(guī)定：“騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?/p>

6．《刑法》第233條規(guī)定：“過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”

三、(本題21分)案情：被告人李某于2014年7月的一天晚上，和幾個朋友聚會，飯后又一起卡拉OK，期間餐廳經(jīng)理派服務(wù)員胡某陪侍。次日凌晨兩點結(jié)束后，李某送胡某回家的路上，在一廢棄的工棚內(nèi)強行與胡某發(fā)生了性關(guān)系。案發(fā)后李某堅稱是通奸而不是強奸。此案由S市Y區(qū)檢察院起訴。Y區(qū)法院經(jīng)不公開審理，以事實不清證據(jù)不足為由作出無罪判決。檢察機關(guān)提起抗訴，S市中級法院改判被告人構(gòu)成強奸罪并處有期徒刑三年。二審法院定期宣判，并向抗訴的檢察機關(guān)送達了判決書，沒有向被告人李某送達判決書，但在中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布了判決書。

問題：1.

本案二審判決是否生效?為什么?我國刑事裁判一審生效與二審生效有無區(qū)別?為什么?正確答案：(1)未生效。二審判決應(yīng)當(dāng)在宣告以后才生效，本案二審判決始終未向被告人李某宣告，也未向李某送達判決書，裁判文書網(wǎng)上發(fā)布判決書也不能等同于向李某宣告判決，李某始終不知道判決的內(nèi)容，因此本案二審程序未完成宣告，判決未生效。

(2)一審裁判的生效時間為裁判送達后次日開始計算上訴、抗訴期限，經(jīng)過上訴、抗訴期限未上訴、抗訴的一審裁判才生效。由于我國實行二審終審制，普通案件二審裁判為終審裁判，但需要送達后始生效，即二審當(dāng)庭宣判或定期宣判送達裁判文書后發(fā)生法律效力。

2.

此案生效后當(dāng)事人向檢察院申訴，程序要求是什么?正確答案：(1)當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬首先應(yīng)當(dāng)向S市檢察院提出，案情重大、復(fù)雜、疑難的，省檢察院也可以直接受理。(2)當(dāng)事人一方對S市檢決定不予抗訴而繼續(xù)向省檢察院申訴的，省檢察院應(yīng)當(dāng)受理，經(jīng)省市兩級檢察院辦理后，沒有新的事實和證據(jù)不再立案復(fù)查。(3)S市檢認為判決裁定確有錯誤需要抗訴的，應(yīng)當(dāng)提請省檢抗訴。(4)省檢認為判決裁定確有錯誤可以直接向省高院抗訴。

3.

省檢察院按審判監(jiān)督程序向省高級法院提起抗訴，對于原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足的再審案件，省高級法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：(1)經(jīng)審理能夠查清事實的，應(yīng)當(dāng)在查清事實后依法裁判；(2)經(jīng)審理仍無法查清事買，證據(jù)不足的，不能認定原審被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告原審被告人無罪；(3)經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)有新證據(jù)且超過刑訴法規(guī)定的指令再審期限的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。

4.

如果省高級法院認為S市中級法院生效判決確有錯誤，應(yīng)當(dāng)如何糾正?正確答案：省高級法院既可以提審也可以指令下級法院再審。(1)提審由省高院組成合議庭，所作出判決裁定為終審判決裁定；提審的案件應(yīng)當(dāng)是原判決裁定認定事實正確但適用法律錯誤，或者案件疑難、復(fù)雜、重大，或者不宜由原審法院審理的情形。(2)省法院指令再審一般應(yīng)當(dāng)指令S市中院以外的中級法院再審，依照第二審程序進行；如果更有利于查明案件事實、糾正裁判錯誤，也可以指令S市中院再審，S市中院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照二審程序進行。

5.

此案在由省檢察院向省高級法院抗訴中，請求改判被告人無罪，被告人及其辯護人也辯稱無罪，省高級法院根據(jù)控辯雙方一致意見，是否應(yīng)當(dāng)做出無罪判決?為什么?正確答案：法院可以根據(jù)具體情況，既可以作有罪判決也可以作無罪判決。(1)本案系審判監(jiān)督程序的案件，法庭審理的對象是生效的法院判決裁定是否有錯誤，判決有罪無罪的依據(jù)是案件事買、證據(jù)及適用的法律是否確有錯誤。(2)檢察機關(guān)的抗訴是引起再審程序的緣由，其請求改判無罪已經(jīng)不是控訴的含義，也不是控方，不存在控辯雙方意見一致的情形。[考點]刑事裁判生效；申訴；再審；重新審判[解析]是否生效/向檢察院申訴/提起抗訴/生效判決確有錯誤

1．《刑事訴訟法》第243條第2款規(guī)定：“最高人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審?！?/p>

2．《刑事訴訟法》第244條規(guī)定：“上級人民法院指令下級人民法院再審的，應(yīng)當(dāng)指令原審人民法院以外的下級人民法院審理；由原審人民法院審理更為適宜的，也可以指令原審人民法院審理?！?/p>

3．《刑事訴訟法解釋》第379條規(guī)定：“上級人民法院發(fā)現(xiàn)下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯誤的，可以指令下級人民法院再審；原判決、裁定認定事實正確但適用法律錯誤，或者案件疑難、復(fù)雜、重大，或者有不宜由原審人民法院審理情形的，也可以提審。上級人民法院指令下級人民法院再審的，一般應(yīng)當(dāng)指令原審人民法院以外的下級人民法院審理；由原審人民法院審理更有利于查明案件事實、糾正裁判錯誤的，可以指令原審人民法院審理?！?/p>

4．《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第594條規(guī)定：“對不服人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定的申訴，經(jīng)兩級人民檢察院辦理且省級人民檢察院已經(jīng)復(fù)查的，如果沒有新的事實和理由，人民檢察院不再立案復(fù)查，但原審被告人可能被宣告無罪或者判決、裁定有其他重大錯誤可能的除外?！?/p>

四、(本題22分)案情：2016年1月10日，自然人甲為創(chuàng)業(yè)需要，與自然人乙訂立借款合同，約定甲向乙借款100萬元，借款期限1年，借款當(dāng)日交付。2016年1月12日，雙方就甲自有的M商品房又訂立了一份商品房買賣合同，其中約定：如甲按期償還對乙的100萬元借款，則本合同不履行；如甲到期未能償還對乙的借款，則該借款變成購房款，甲應(yīng)向乙轉(zhuǎn)移該房屋所有權(quán)；合同訂立后，該房屋仍由甲占有使用。

2016年1月15日，甲用該筆借款設(shè)立了S個人獨資企業(yè)。為擴大經(jīng)營規(guī)模，S企業(yè)向丙借款200萬元，借款期限1年，丁為此提供保證擔(dān)保，未約定保證方式；戊以一輛高級轎車為質(zhì)押并交付，但后經(jīng)戊要求，丙讓戊取回使用，戊又私自將該車以市價賣給不知情的己，并辦理了過戶登記。

2016年2月10日，甲因資金需求，瞞著乙將M房屋出賣給了庚，并告知庚其已與乙訂立房屋買賣合同一事。2016年3月10日，庚支付了全部房款并辦理完變更登記，但因庚自3月12日出國訪學(xué)，為期4個月，雙方約定庚回國后交付房屋。

2016年3月15日，甲未經(jīng)庚同意將M房屋出租給知悉其賣房給庚一事的辛，租期2個月，月租金5000元。2016年5月16日，甲從辛處收回房屋的當(dāng)日，因雷電引發(fā)火災(zāi)，房屋嚴(yán)重毀損。根據(jù)甲賣房前與某保險公司訂立的保險合同(甲為被保險人)，某保險公司應(yīng)支付房屋火災(zāi)保險金5萬元。2016年7月13日，庚回國，甲將房屋交付給了庚。

2017年1月16日，甲未能按期償還對乙的100萬元借款，S企業(yè)也未能按期償還對丙的200萬元借款，現(xiàn)乙和丙均向甲催要。

問題：1.

就甲對乙的100萬元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，應(yīng)如何處理?請給出理由。正確答案：答案一：本案應(yīng)按照民間借貸法律關(guān)系作出認定和處理。理由是：根據(jù)民間借貸司法解釋第24條第1款，當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求；當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。民間借貸司法解釋第24條第2款，根據(jù)按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)；就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。

答案二：應(yīng)當(dāng)按照抵押合同處理。根據(jù)民法總則第146條第1款“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”，認定買賣合同無效；進而，又根據(jù)民法總則第146條第2款“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，按照有關(guān)法律規(guī)定處理”，認定隱藏的行為為抵押合同，應(yīng)當(dāng)按照抵押合同處理。

2.

就S企業(yè)對丙的200萬元借款，甲、丁、戊各應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任?為什么?正確答案：甲僅于S企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時以個人其他財產(chǎn)予以清償；根據(jù)個人獨資企業(yè)法第31條的規(guī)定，“個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個人的其他財產(chǎn)予以清償”。丁應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；根據(jù)擔(dān)保法第19條的規(guī)定，未約定保證責(zé)任形式的按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任。戊不承擔(dān)責(zé)任，其質(zhì)權(quán)因喪失占有而消滅。

3.

甲、庚的房屋買賣合同是否有效?庚是否已取得房屋所有權(quán)?為什么?正確答案：合同有效，庚知情并不影響合同效力。庚已取得所有權(quán)，甲系有權(quán)處分，庚因登記取得所有權(quán)。

4.

誰有權(quán)收取M房屋2個月的租金?為什么?正確答案：甲有權(quán)收取。甲為有權(quán)占有，租賃合同有效，甲可收取房屋法定孳息。

5.

誰應(yīng)承擔(dān)M房屋火災(zāi)損失?為什么?正確答案：應(yīng)由甲承擔(dān)。根據(jù)合同法第142條的規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，標(biāo)的物風(fēng)險自交付時起轉(zhuǎn)移。

6.

誰有權(quán)享有M房屋火災(zāi)損失的保險金請求權(quán)?為什么?正確答案：庚享有請求權(quán)。根據(jù)保險法第49條第1款的規(guī)定，保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的，保險標(biāo)的的受讓人承繼被保險人的權(quán)利和義務(wù)。[考點]買賣合同；民間借貸法律關(guān)系；個人獨資資企業(yè)的法律承擔(dān)；房屋租賃合同的效力；房屋買賣合同[解析]借款合同/轉(zhuǎn)移該房屋所有權(quán)/保證擔(dān)保/未約定保證方式/過戶登記/交付房屋

1．《民間借貸司法解釋》第24條規(guī)定：“具有下列情形之一，人民法院應(yīng)當(dāng)認定民間借貸合同無效：(一)套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；(二)以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；(三)出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；(四)違背社會公序良俗的；(五)其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。”

2．《民法總則》第146條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！?/p>

3．《個人獨資企業(yè)法》第31條規(guī)定：“個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。”

4．《擔(dān)保法》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任?！?/p>

5．《保險法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”

五、(本題21分)案情：昌順有限公司成立于2012年4月，注冊資本5000萬元，股東為劉昌、錢順、潘平與程舵，持股比例依次為40%、28%、26%與6%。章程規(guī)定設(shè)立時各股東須繳納30%的出資，其余在兩年內(nèi)繳足；公司不設(shè)董事會與監(jiān)事會，劉昌擔(dān)任董事長，錢順擔(dān)任總經(jīng)理并兼任監(jiān)事。各股東均已按章程實際繳納首批出資。公司業(yè)務(wù)主要是從事某商廈內(nèi)商鋪的出租與管理。因該商廈商業(yè)地理位置優(yōu)越，承租商戶資源充足，租金收入頗為穩(wěn)定，公司一直處于盈利狀態(tài)。

2014年4月，公司通過股東會決議，將注冊資本減少至3000萬元，各股東的出資額等比例減少，同時其剩余出資的繳納期限延展至2030年12月。公司隨后依法在登記機關(guān)辦理了注冊資本的變更登記。

公司盈利狀況不錯，但2014年6月，就公司關(guān)于承租商戶的篩選、租金的調(diào)整幅度、使用管理等問題的決策，劉昌與錢順爆發(fā)嚴(yán)重沖突。后又發(fā)生了劉昌解聘錢順的總經(jīng)理職務(wù)，而錢順又以監(jiān)事身份來罷免劉昌董事長的情況，雖經(jīng)潘平與程舵調(diào)和也無濟于事。受此影響，公司此后競未再召開過股東會。好在商戶比較穩(wěn)定，公司營收未出現(xiàn)下滑。

2016年5月，錢順已厭倦于爭斗，要求劉昌或者公司買下自己的股權(quán)，自己退出公司，但遭到劉昌的堅決拒絕，其他股東既無購買意愿也無購買能力。錢順?biāo)炱鹪V公司與劉昌，要求公司回購自己的股權(quán)，若公司不回購，則要求劉昌來購買。一個月后，法院判決錢順敗訴。后錢順再以解散公司為由起訴公司。雖然劉昌以公司一直盈利且運行正常等為理由堅決反對，法院仍于2017年2月作出解散公司的判決。

判決作出后，各方既未提出上訴，也未按規(guī)定成立清算組，更未進行實際的清算。在公司登記機關(guān)，該昌順公司仍登記至今，而各承租商戶也繼續(xù)依約向公司交付租金。

問題：1.

昌順公司的治理結(jié)構(gòu)，是否存在不規(guī)范的地方?為什么?正確答案：存在。(1)昌順公司股東人數(shù)較少不設(shè)董事會的做法符合《公司法》第50條規(guī)定，但此時劉昌的職位不應(yīng)是董事長，而應(yīng)是執(zhí)行董事。(2)昌順公司股東人數(shù)較少不設(shè)監(jiān)事會符合《公司法》第51條第1款規(guī)定。但是按該條第4款規(guī)定，董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事，而錢順不得兼任監(jiān)事。

2.

昌順公司減少注冊資本依法應(yīng)包括哪些步驟?正確答案：(1)要形成三分之二多數(shù)議決的關(guān)于減資的股東會決議，即符合《公司法》第43條第2款要求，形成有效的股東會決議。(2)編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。(3)按照《公司法》第177條第2款的規(guī)定，減資決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。(4)應(yīng)向公司登記機關(guān)提交相關(guān)文件，辦理變更登記。登記后才發(fā)生注冊資本減少的效力。(5)還應(yīng)修改公司章程。

3.

劉昌解聘錢順的總經(jīng)理職務(wù)，以及錢順以監(jiān)事身份來罷免劉昌董事長職位是否合法?為什么?正確答案：(1)錢順罷免劉昌不合法。錢順兼任公司監(jiān)事是不符合公司法規(guī)定，即使在假定錢順監(jiān)事身份合法，根據(jù)《公司法》第53條，監(jiān)事對公司高董，只有罷免建議權(quán)，而無決定權(quán)。因此，劉昌的執(zhí)行董事地位不受影響。

(2)答案一：劉昌解聘錢順是符合公司法規(guī)定。在不設(shè)董事會的治理結(jié)構(gòu)中，執(zhí)行董事即相當(dāng)于董事會。而按照《公司法》第49條第1款，由董事會決定聘任或解聘經(jīng)理，從而劉昌解聘錢順總經(jīng)理職務(wù)的行為，符合公司法規(guī)定。

答案二：劉昌行為不合法。因本案中存在兩個事實情節(jié)，第一，錢順任職總經(jīng)理已規(guī)定于公司章程中，從而對錢順的解聘會涉及到是否符合公司章程修改程序的判斷；第二，劉昌解聘行為，是二人間矛盾激化的結(jié)果，而在不設(shè)董事會的背景下，劉昌的這一行為確實存在職權(quán)濫用的嫌疑。

4.

法院判決不支持“錢順要求公司與劉昌回購自己股權(quán)的訴求”是否合理?為什么?正確答案：合理。依《公司法》第74條第1款，股東回購請求權(quán)僅限于該款所列明的三種情形下對股東會決議的異議股東(即公司連續(xù)五年不分紅決議、公司合并分立或轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)決議、公司存續(xù)上的續(xù)期決議)，錢順情形顯然不符合該規(guī)定。而就針對其他股東的強制性的股權(quán)購買請求權(quán)，現(xiàn)行公司法并無明文規(guī)定。即在現(xiàn)行公司法上，股東彼此之間并不負有在特定情況下收購對方股權(quán)的強制性義務(wù)；即使按照《公司法解釋二》第5條，法院在審理解散公司的案件時，應(yīng)盡量調(diào)解，并給出由其他股東收購股權(quán)的調(diào)解備選方案，也不能因此成立其他股東的收購義務(wù)。故錢順對股東劉昌的訴求，也沒有實體法依據(jù)。

5.

法院作出解散公司的判決是否合理?為什么?正確答案：判決合理。依《公司法》第182條及《公司法解釋二》第1條第1款，本案符合“公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的，”昌J頓公司自2014年6月至解散訴訟時，已超過兩年時間未再召開過股東會，這表明昌順公司已實質(zhì)性構(gòu)成所謂的“公司僵局”，即構(gòu)成法院判決公司解散的根據(jù)。

6.

解散公司的判決生效后，就昌順公司的后續(xù)行為及其狀態(tài)，在法律上應(yīng)如何評價?為什么?正確答案：法院作出的解散公司的判決，在性質(zhì)上為形成判決，據(jù)此，公司應(yīng)進入清算階段。對此，《公司法》所規(guī)定的程序如下：(1)依第183條及時成立清算組；(2)清算組按照法律規(guī)定的期限，按《公司法》第184條至第187條進行各項清算工作；(3)清算結(jié)束后，根據(jù)第188條，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報告，報股東會確認，并報送公司登記機關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。概括來說，按照我國公司法的規(guī)范邏輯，解散判決生效后，公司就必須經(jīng)過清算程序走向終止。

本案昌順公司被司法解散后仍然繼續(xù)存在的事買，顯然是與這一規(guī)范層面的邏輯不相符的，這說明我國立法關(guān)于司法解散的相關(guān)程序與制度，在銜接上尚有不足之處，有待將來立法的完善。[考點]回購股份；公司僵局；公司解散；公司解散的法律后果[解析]擔(dān)任總經(jīng)理并兼任監(jiān)事/按章程實際繳納/股東會決議/注冊資本減少/解散公司

1．《公司法》第49條規(guī)定：“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負責(zé)，行使下列職權(quán)：(一)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；(二)組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；(三)擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；(四)擬訂公司的基本管理制度；(五)制定公司的具體規(guī)章；(六)提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人；(七)決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負責(zé)管理人員；(八)董事會授予的其他職權(quán)。公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。經(jīng)理列席董事會會議?！?/p>

2．《公司法》第51條第4款規(guī)定：“董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事?！?/p>

3．《公司法》第103條規(guī)定：“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！?/p>

4．《公司法》第74條規(guī)定：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！?/p>

5．《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》第1條規(guī)定：“單獨或者合計持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，以下列事由之一提起解散公司訴訟，并符合公司法第一百八十三條規(guī)定的，人民法院應(yīng)予受理：(一)公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；(二)股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；(三)公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；(四)經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。股東以知情權(quán)、利潤分配請求權(quán)等權(quán)益受到損害，或者公司虧損、財產(chǎn)不足以償還全部債務(wù)，以及公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照未進行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理?！?/p>

六、(本題19分)案情：2013年5月，居住在S市二河縣的郝志強、遲麗華夫妻將二人共有的位于S市三江區(qū)的三層樓房出租給包童新居住，協(xié)議是以郝志強的名義簽訂的。2015年3月，住所地在S市四海區(qū)的溫茂昌從該樓房底下路過，被三層掉下的窗戶玻璃砸傷，花費醫(yī)療費8500元。

就溫茂昌受傷賠償問題，利害關(guān)系人有關(guān)說法是：包童新承認當(dāng)時自己開了窗戶，但沒想到玻璃會掉下，應(yīng)屬窗戶質(zhì)量問題，自己不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；郝志強認為窗戶質(zhì)量沒有問題，如果不是包童新使用不當(dāng)，窗戶玻璃不會掉下；此外，溫茂昌受傷是在該樓房院子內(nèi)，作為路人的溫茂昌不應(yīng)未經(jīng)樓房主人或使用權(quán)人同意擅自進入院子里，也有責(zé)任；溫茂昌認為自己是為了躲避路上的車輛而走到該樓房旁邊的，不知道這個區(qū)域已屬個人私宅的范圍。為此，溫茂昌將郝志強和包童新訴至法院，要求他們賠償醫(yī)療費用。

法院受理案件后，向被告郝志強、包童新送達了起訴狀副本等文件。在起訴狀、答辯狀中，原告和被告都堅持協(xié)商過程中自己的理由。開庭審理5天前，法院送達人員將郝志強和包童新的傳票都交給包童新，告其將傳票轉(zhuǎn)交給郝志強。開庭時，溫茂昌、包童新按時到庭，郝志強遲遲未到庭。法庭詢問包童新是否將出庭傳票交給了郝志強，包童新表示4天之前就交了。法院據(jù)此在郝志強沒有出庭的情況下對案件進行審理并作出了判決，判決郝志強與包童新共同承擔(dān)賠償責(zé)任：郝志強賠償4000元，包童新賠償4500元，兩人相互承擔(dān)連帶責(zé)任。

一審判決送達后，郝志強不服，在上訴期內(nèi)提起上訴，認為一審審理程序上存在瑕疵，要求二審法院將案件發(fā)回重審。包童新、溫茂昌沒有提起上訴。

問題：1.

法院對本案享有管轄權(quán)?為什么?正確答案：S市三江區(qū)法院和S市二河縣法院對本案有管轄權(quán)?！睹袷略V訟法》第28條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄。S市三江區(qū)法院為被告住郝志強所地，S市二河縣法院為侵權(quán)行為地和被告包童新住所地。

2.

本案的當(dāng)事人確定是否正確?為什么?正確答案：本案一審當(dāng)事人的確定不完全正確(或部分正確、或部分錯誤)：(1)溫茂昌作為原告、郝志強、包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯誤。溫茂昌是受害人，與案件的處理結(jié)果有直接的利害關(guān)系，作為原告，正確；(2)《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。郝志強為樓房所有人，包童新為樓房使用人，作為被告，正確；(3)遲麗華作為樓房的所有人之一，沒有列為被告，錯誤。

3.

本案涉及的相關(guān)案件事實應(yīng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任?正確答案：(1)郝志強為該樓所有人、包童新為該樓使用人的事實、該樓三層掉下的窗戶玻璃砸傷溫茂昌的事實、溫茂昌受傷狀況的事實、溫茂昌治傷花費醫(yī)療費8500元的事實等，由溫茂昌承擔(dān)證明責(zé)任；(2)包童新認為窗戶質(zhì)量存在問題的事實，由包童新承擔(dān)證明責(zé)任；(3)包童新使用窗戶不當(dāng)?shù)氖聦?、溫茂昌未?jīng)樓房的主人或使用權(quán)人的同意擅自進到樓房的院子里的事實，由郝志強承擔(dān)證明責(zé)任。

4.

一審案件的審理在程序上有哪些瑕疵?二審法院對此應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：(1)一審案件的審理存在如下瑕疵：第一，遺漏被告遲麗華：作為樓房所有人之一，應(yīng)當(dāng)作為被告參加訴訟。第二，一審法院通過包童新向郝志強送達開庭傳票沒有法律根據(jù)，屬于違法行為；法院未依法向郝志強送達開庭傳票，進而導(dǎo)致案件缺席判決，不符合作出缺席判決的條件，并嚴(yán)重限制了郝志強辯論權(quán)的行使。

(2)遺漏當(dāng)事人、違法缺席判決、嚴(yán)重限制當(dāng)事人辯論權(quán)的行使，都屬于司法解釋中列舉的程序上嚴(yán)重違法、案件應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的的行為，因此，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重審。[考點]管轄權(quán)；當(dāng)事人的確定；證明責(zé)任；一審案件的審理程序[解析]樓房底/三層掉下窗戶玻璃/受傷賠償/個人私宅的范圍/沒有出庭

1．《民事訴訟法》第28條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！?/p>

2．《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。”

七、(本題23分)案情：某省鹽業(yè)公司從外省鹽廠購進300噸工業(yè)鹽運回本地，當(dāng)?shù)厥宣}務(wù)管理局認為購進工業(yè)鹽的行為涉嫌違法，遂對該批工業(yè)鹽予以先行登記保存，并將《先行登記保存通知書》送達該公司。其后，市鹽務(wù)管理局經(jīng)聽證、集體討論后，認定該公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運證從省外購進工業(yè)鹽，違反了省政府制定的《鹽業(yè)管理辦法》第20條，決定沒收該公司違法購進的工業(yè)鹽，并處罰款15萬元。公司不服處罰決定，向市政府申請行政復(fù)議。市政府維持市鹽務(wù)管理局的處罰決定。公司不服向法院起訴。

材料一：1．《鹽業(yè)管理條例》(國務(wù)院1990年3月2日第51號令發(fā)布，自發(fā)布之日起施行)

第24條運輸部門應(yīng)當(dāng)將鹽列為重要運輸物資，對食用鹽和指令性計劃的純堿、燒堿用鹽的運輸應(yīng)當(dāng)重點保證。

2．《鹽業(yè)管理辦法》(2003年6月29日省人民政府發(fā)布，2009年3月20日修正)

第20條鹽的運銷站發(fā)運鹽產(chǎn)品實行準(zhǔn)運證制度。在途及運輸期間必須貨、單、證同行。無單、無證的，運輸部門不得承運，購鹽單位不得入庫。

材料二：2016年4月22日，國務(wù)院發(fā)布的《鹽業(yè)體制改革方案》指出，要推進鹽業(yè)體制改革，實現(xiàn)鹽業(yè)資源有效配置，進一步釋放市場活力，取消食鹽產(chǎn)銷區(qū)域限制。要改革食鹽生產(chǎn)批發(fā)區(qū)域限制。取消食鹽定點生產(chǎn)企業(yè)只能銷售給指定批發(fā)企業(yè)的規(guī)定，允許生產(chǎn)企業(yè)進入流通和銷售領(lǐng)域，自主確定生產(chǎn)銷售數(shù)量并建立銷售渠道，以自有品牌開展跨區(qū)域經(jīng)營，實現(xiàn)產(chǎn)銷一體，或者委托有食鹽批發(fā)資質(zhì)的企業(yè)代理銷售。要改革工業(yè)鹽運銷管理。取消各地自行設(shè)立的兩堿工業(yè)鹽備案制和準(zhǔn)運證制度，取消對小工業(yè)鹽及鹽產(chǎn)品進入市場的各類限制，放開小工業(yè)鹽及鹽產(chǎn)品市場和價格。

材料三：2017年6月13日，李克強總理在全國深化簡政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革電視電話會議上的講話強調(diào)，我們推動的“放管服”改革、轉(zhuǎn)變政府職能是一個系統(tǒng)的整體，首先要在“放”上下更大功夫，進一步做好簡政放權(quán)的“減法”，又要在創(chuàng)新政府管理上破難題，善于做加強監(jiān)管的“加法”和優(yōu)化服務(wù)的“乘法”。如果說做好簡化行政審批、減稅降費等“減法”是革自己的命，是壯士斷腕，那么做好強監(jiān)管“加法”和優(yōu)服務(wù)“乘法”，也是啃政府職能轉(zhuǎn)變的“硬骨頭”。放寬市場準(zhǔn)入，可以促進公平競爭、防止壟斷，也能為更好的“管”和更優(yōu)的“服”創(chuàng)造條件。

問題：1.

請根據(jù)案情、材料一和相關(guān)法律規(guī)定，回答下列問題：

1．請簡答行政機關(guān)適用先行登記保存的條件和程序。

2．《行政處罰法》對市鹽務(wù)管理局舉行聽證的主持人的要求是什么?

3．市鹽務(wù)管理局以某公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運證從省外購進工業(yè)鹽構(gòu)成違法的理由是否成立?為什么?

4．如何確定本案的被告?為什么?正確答案：1．根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定：“行政機關(guān)在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)及時作出處理決定?！?/p>

2．聽證由市鹽務(wù)管理局指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避。

3．不成立。根據(jù)《行政許可法》第15、16條規(guī)定，在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。法律及國務(wù)院《鹽業(yè)管理條例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運證這一行政許可，地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運證制度。故，市鹽務(wù)管