刑法分類模擬題88

刑法分類模擬題88案例分析題1.

某縣工商、公安聯(lián)合執(zhí)法組從甲的工廠查獲三臺制酒機(jī)和甲制造的假酒100箱，價值100萬元。執(zhí)法組將機(jī)器和假酒沒收裝車帶走。甲糾集（江南博哥）40余人，圍攻執(zhí)法組車隊，搶走并砸壞拍攝有證據(jù)材料的攝像機(jī)和照相機(jī)，同時將被執(zhí)法組沒收的制假機(jī)器和假酒搶回。之后，甲為泄憤，還在給執(zhí)法組打電話聲稱在其辦公樓里面放有炸彈，讓當(dāng)?shù)鼐教擉@一場。司法機(jī)關(guān)立案后，甲逃往甘肅，用工業(yè)用鹽冒充食鹽銷售，獲利數(shù)十萬元，很多人食用假鹽后，出現(xiàn)頭暈、嘔吐現(xiàn)象。甲的弟弟乙從人販子手中花5000元買了一個婦女做“媳婦”。警方前來解救時，甲為首帶領(lǐng)數(shù)十人故伎重演，圍攻解救人員，使解救人員無法實施解救行動。

對甲應(yīng)如何定罪處罰?正確答案：(1)甲圍攻聯(lián)合執(zhí)法車隊，搶走并砸壞攝像機(jī)，搶回制假機(jī)器和假酒的行為，構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

(2)甲對執(zhí)法組實施的行為，構(gòu)成投放虛假危險物質(zhì)罪。

(3)甲賣假鹽的行為，同時觸犯非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、銷售有毒、有害食品罪，應(yīng)以銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

(4)以甲為首阻礙解救被收買的婦女的行為，構(gòu)成聚眾阻礙解救被收買的婦女罪。

(5)對甲的妨害公務(wù)罪、投放虛假危險物質(zhì)罪、銷售有毒、有害食品罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女罪分別定罪判刑，然后數(shù)罪并罰合并決定執(zhí)行的刑罰。[考點]妨害公務(wù)罪；數(shù)罪

2.

張某和王某是同一個村子的農(nóng)民。某日，張某趕集時撿到了武警李某和民警陳某遺留的警服，便跟王某說：“咱們一人穿一件，去城里找樂子吧?！蓖跄炒饝?yīng)，并穿上張某給他的民警陳某的警服。二人購買了兩幅手銬，至城中某發(fā)廊，以查賣淫嫖娼為名先后將發(fā)廊業(yè)主花某及女服務(wù)員李某銬住，并要求她們分別交2000元罰款。李某主動跟張某說：“大哥，你們就放了我們吧，你們需要什么服務(wù)都行?！睆埬澈屯跄尘头砰_了李某，并與其發(fā)生了性關(guān)系?；辰o了二人2000元錢。張某和王某攜款逃走。

根據(jù)以上案情，請分析張某和王某的刑事責(zé)任。正確答案：張某與王某構(gòu)成共犯。張某犯冒充軍人招搖撞騙罪和敲詐勒索罪，王某犯招搖撞騙罪和敲詐勒索罪。具體分析如下：

(1)張某和王某以查賣淫嫖娼為名用手銬銬住花某和李某，并向其索要“罰款”的行為已經(jīng)不能僅僅被評價為招搖撞騙，因為這時已經(jīng)滿足了敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。依照刑法規(guī)定，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對被害人實施威脅或者要挾的方法，強(qiáng)索數(shù)額較大公私財物或者多次敲詐勒索的行為。在本案中，張某和王某客觀上對花某和李某進(jìn)行了威脅，且索要了財物，主觀上也有非法占有的目的，顯然已經(jīng)構(gòu)成本罪。至于后來應(yīng)李某請求而放棄對其索要“罰款”的行為構(gòu)成敲詐勒索罪的犯罪中止，之后與李某發(fā)生性關(guān)系的行為則構(gòu)成招搖撞騙罪。另外，張某和王某假冒警察索要罰款，似乎也構(gòu)成了一種隱瞞事實的欺騙行為，同時李某和花某也確實陷入了錯誤認(rèn)識，花某給張某和王某金錢也確實是基于這種錯誤認(rèn)識才作出的，但即使如此仍不能將張某和王某的行為定性為詐騙罪，因為花某陷入錯誤認(rèn)識導(dǎo)致其陷入了恐懼，之后才在恐懼的心理狀態(tài)下交納了所謂的“罰款”。由此可見詐騙是間接的，敲詐是直接的，更何況敲詐勒索的行為也不排除詐騙的因素，用敲詐勒索罪來評價該行為是最合適的。

(2)冒充軍人招搖撞騙罪和招搖撞騙罪的區(qū)別在于：前者所冒充的是軍人，而后者所冒充的是國家機(jī)關(guān)工作人員。依照《刑法》第450條，武警屬于“軍人”的范圍，但是民警只能算是普通的國家機(jī)關(guān)工作人員。因此張某和王某雖然同時作案，但因為所穿的衣服不同，應(yīng)被認(rèn)定為不同的罪名。張某和王某與李某發(fā)生性關(guān)系并不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因為一方面發(fā)生性關(guān)系是李某自愿的，盡管這種自愿基于一種錯誤認(rèn)識，但這種錯誤認(rèn)識不影響李某承諾的有效性；另一方面張某和王某也沒有強(qiáng)奸的主觀故意。張某和王某假冒軍人和國家機(jī)關(guān)工作人員的行為引發(fā)了李某與其發(fā)生性關(guān)系的行為，這種利益的獲得可以被招搖撞騙罪所涵蓋。[考點]招搖撞騙罪、冒充軍人招搖撞騙罪、詐騙罪和敲詐勒索罪區(qū)別

3.

被告人陳某原系某電腦公司網(wǎng)絡(luò)管理員，2007年3月，陳某在網(wǎng)上向A國人甲某購得淫穢光盤26張，由甲某從A國郵寄給陳某。陳某收到淫穢光盤后，將這些淫穢光盤作為母盤進(jìn)行復(fù)制，共復(fù)制了900張淫穢光盤并銷售至北京、上海等地，得贓款人民幣7000元。2008年4月至5月，被告人陳某又讓甲某分兩次從A國郵寄淫穢光盤80張，均被海關(guān)查獲并扣押。2008年8月1日，陳某被捕。

問題：陳某的行為如何定性?正確答案：陳某以走私淫穢物品為手段，通過復(fù)制走私的淫穢物品進(jìn)行販賣牟利，根據(jù)牽連犯的理論，其行為構(gòu)成復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。

本案符合數(shù)罪理論。所謂數(shù)罪是指行為人實施了數(shù)個獨立的犯罪行為。本案被告人陳某以牟利為目的，違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，通過郵寄的手段進(jìn)口淫穢物品，符合走私犯罪特征。雖然，陳某尚未利用同宗走私物品直接通過出賣、傳播等方式牟利，但走私的行為是存在的，且第一筆數(shù)額亦不足立案標(biāo)準(zhǔn)，無需追究刑事責(zé)任。關(guān)鍵在于被告人陳某還有第二筆走私行為，且司法實踐中，只要行為人主觀上具有牟利目的，客觀上實施了通關(guān)行為被當(dāng)場查獲的，雖無后續(xù)行為仍視為走私行為完成，也就是說是否存在后續(xù)行為，并非構(gòu)成走私犯罪的決定性條件。

本案符合牽連犯特征：出于一個犯罪目的，其犯罪的方法或者結(jié)果又牽連觸犯了其他罪名的犯罪。就本案而言，從表面上看，是兩個犯罪行為，即走私淫穢物品和復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利，但實際上，這兩個行為有一個相同點，即主觀上都是以牟利為目的，走私淫穢物品犯罪的主觀故意是牟利，復(fù)制、販賣淫穢物品也是出于牟利。牽連犯的主要特點在于行為人的數(shù)個行為是圍繞一個犯罪目的實施的。本案關(guān)鍵在于被告人陳某究竟是否出于一個犯罪目的。事實上，陳某并沒有直接販賣走私進(jìn)口的淫穢物品牟利，其牟利故意的實現(xiàn)是通過復(fù)制該批走私進(jìn)口的淫穢物品進(jìn)行販賣而達(dá)到的，走私進(jìn)口淫穢光盤只是其復(fù)制、販賣牟利的一種手段，其犯罪目的只有一個，如果對其按兩罪數(shù)罪并罰，對其“牟利”的犯罪故意實際就是重復(fù)評價，既處罰了其走私進(jìn)口淫穢物品牟利的故意，又處罰了其復(fù)制、販賣淫穢物品牟利的故意，不符合刑法原理。只有在被告人販賣了走私進(jìn)口的部分淫穢物品直接牟利，將另一部分復(fù)制后再販賣牟利，才可對被告人進(jìn)行數(shù)罪并罰，因為在這種情況下，被告人出于數(shù)個犯罪故意，實施了數(shù)個犯罪行為，故而符合實質(zhì)數(shù)罪的特征。認(rèn)定兩者之間構(gòu)成牽連關(guān)系還在于走私淫穢物品的行為與復(fù)制販賣該物品具有從屬關(guān)系。本案被告人陳某是通過走私手段獲取淫穢光盤再行復(fù)制，前者與后者間具有從屬性。故第一種構(gòu)成數(shù)罪的意見也不恰當(dāng)。

按照牽連犯的一般原理，行為人的主觀意識中直接實現(xiàn)犯罪目的的犯罪行為是主行為，為實現(xiàn)犯罪目的創(chuàng)造條件的行為是從行為。本案中走私淫穢物品罪和復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的法定刑及相關(guān)刑度完全一樣。根據(jù)牽連犯的理論，應(yīng)以其目的行為所觸犯的罪名對其定罪處罰，即認(rèn)定被告人陳某構(gòu)成復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。[考點]走私淫穢物品罪；復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪；牽連犯

徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2005年，黃河商貿(mào)公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30%、30%股份。在改制過程中，國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評估所對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評估，資產(chǎn)評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應(yīng)付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設(shè)的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導(dǎo)班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分配給個人。當(dāng)周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應(yīng)付款的問題時，公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應(yīng)付款的評估報告。隨后，國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準(zhǔn)了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時，徐某等人因被舉報而案發(fā)。

問題：4.

徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪?為什么?正確答案：徐某與顧某構(gòu)成貪污罪，而不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。本案不符合以單位名義集體私分的特征，而是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。具體來講：根據(jù)《刑法》第396條的規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪，是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。根據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。由于私分國有資產(chǎn)罪是從貪污罪中分離后形成的一個獨立罪名，它與共同貪污罪存在許多相似之處。特別是兩者在客觀方面都是由多個人實施共同侵占國有財產(chǎn)或資產(chǎn)的行為，而且共同貪污行為的對象也可以是國有資產(chǎn)，在實踐中最易混淆。依照學(xué)界通說，二者的主要區(qū)別包括：①犯罪主體不同。貪污罪的主體是國家工作人員以及受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員；私分國有資產(chǎn)罪的主體是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。后者的犯罪主體只能是國有單位，任何自然人都不能成為私分國有資產(chǎn)罪的犯罪主體。②犯罪方式有明顯不同。貪污罪是行為人利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物，一般具有秘密性、隱蔽性的特征；而私分國有資產(chǎn)罪是將國有資產(chǎn)以單位名義集體私分給個人，有一定程度的公開性。具體來講，其區(qū)別又主要體現(xiàn)在是否“以單位名義”和“集體私分給個人”兩點上：其一，共同貪污罪在侵吞公共財物時往往是以個人名義，而私分國有資產(chǎn)罪在犯罪時則須以單位名義；其二，在犯罪所得的歸屬上，共同貪污罪中占有的公共財物是歸共同犯罪的幾個人所得，國有單位的其他人不能分得，且往往也不知情。私分國有資產(chǎn)罪則將國有資產(chǎn)集體私分，單位全部職工或至少絕大多數(shù)職工均參加了分配，且在私分時職工往往都知情。特別需要注意的是在有的案件中，是經(jīng)單位一些領(lǐng)導(dǎo)甚至是領(lǐng)導(dǎo)班子研究決定，非法將公共財物私分給單位的少數(shù)人的，由于非法將公共財物占有的只是少數(shù)人，所以這類案件就是少數(shù)自然人集體貪污的共同犯罪，而不能構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。③犯罪對象不同。貪污罪的犯罪對象是公共財物，私分國有資產(chǎn)罪的犯罪對象是國有資產(chǎn)。前者的范圍更廣一些。④犯罪目的不同。共同貪污罪中行為人的目的是少數(shù)人非法占有公共財物；私分國有資產(chǎn)罪中行為人的目的是本單位成員共同分得國有資產(chǎn)。在本題中，題干雖多次指出“公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定”，但真正對定罪有決定性影響的還是誰能最終謀得利益。由于絕大多數(shù)職工并未持有股份，因此這100萬在按照股份分配給個人時，絕大多數(shù)職工并不能獲取利益。因此本案并不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪，而應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共同犯罪。

5.

徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計算?為什么?正確答案：徐某與顧某應(yīng)對100萬元的貪污總數(shù)額負(fù)責(zé)，而不是只對個人所得部分負(fù)責(zé)；此外，用于行賄的1萬元也應(yīng)計入貪污數(shù)額。關(guān)于共同貪污的犯罪數(shù)額認(rèn)定，學(xué)界主要存在分贓數(shù)額說和犯罪總額說兩種學(xué)說。分贓數(shù)額說認(rèn)為，各共同犯罪人只對自己實際分得的贓款、贓物的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，其主要理由是：如果要每個犯罪人都以共同犯罪數(shù)額作為量刑的基礎(chǔ)，那就是不加區(qū)別地要每個罪犯都承擔(dān)其他共犯的罪責(zé)，違反了罪責(zé)自負(fù)原則；犯罪總額說則認(rèn)為以共同犯罪的總額作為確定各共犯的刑事責(zé)任的尺度，其主要理由是：刑法總則關(guān)于各共犯人承擔(dān)責(zé)任確定了部分行為全部責(zé)任的原則。由于犯罪總額說滿足了共同犯罪原理的理論要求，同時也曾得到司法解釋的采納，目前已經(jīng)成為刑法學(xué)界的通說。依照該說，在共同貪污中，個人貪污數(shù)額，不是泛指整個共同犯罪的數(shù)額，也不是指分贓數(shù)額，而是指個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的數(shù)額。在本案中，徐某與顧某參與實施了針對所有101萬的貪污行為，故犯罪數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為101萬。

6.

徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂?為什么?正確答案：徐某與顧某貪污100萬元屬于未遂，因為公司產(chǎn)權(quán)尚未過戶，但貪污1萬元屬于既遂。關(guān)于貪污罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界主要存在三種見解：一是失控說，認(rèn)為應(yīng)以財產(chǎn)所有單位是否失去對公共財產(chǎn)的控制為界；二是控制說，認(rèn)為應(yīng)以行為人是否實際控制其利用職務(wù)之便所侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有的公共財物為界；三是失控加控制說，認(rèn)為應(yīng)以公共財物是否已經(jīng)脫離所有單位的控制和行為人是否實際控制公共財物為界。其中，控制說是刑法學(xué)界的通說，同時也得到了司法實踐更多的采納。另外，最高人民法院于2003年11月13日下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》也采納了控制說的觀點，該紀(jì)要明確指出：作為一種以非法占有為目的的財產(chǎn)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言?！皩嶋H控制”是對公共財物的一種有效支配，體現(xiàn)為行為人已經(jīng)實現(xiàn)了對于公共財物的支配權(quán)。因此，對于行為人利用職務(wù)上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。具體到本案，國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)了公司的改制方案之后，該100萬元資產(chǎn)即脫離國資部門的控制。此后，產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)尚未辦理，即該資產(chǎn)沒有為犯罪人所實際控制，因此對于這100萬元的貪污行為成立犯罪未遂。

7.

給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄?為什么?正確答案：給周某送的1萬元屬于個人行賄，因為不是為單位謀取不正當(dāng)利益。個人行賄與單位行賄的主要區(qū)別就在于行賄的主體不同。個人為了謀取不正當(dāng)利益，用單位的財物或者以單位的名義行賄，因行賄取得的違法所得歸個人所有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于個人行賄。因此在本案中，徐某和顧某雖以單位的財物行賄，但仍屬于個人行賄。

8.

周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數(shù)罪并罰?為什么?正確答案：周某構(gòu)成提供虛假證明文件罪，不應(yīng)與非國家工作人員受賄罪實行并罰?！缎谭ā返?29條規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！庇纱丝梢姡景杆銮樾螛?gòu)成提供虛假證明文件罪一罪，無需數(shù)罪并罰。

9.

周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯?為什么?正確答案：周某構(gòu)成徐某與顧某犯罪的共犯，屬于提供虛假證明文件罪與貪污共犯的想象競合。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，共同犯罪的成立條件是：必須二人以上、必須有共同故意、必須有共同行為。其中，“共同故意”包括兩個內(nèi)容：首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。就故意的形式而言，雙方均為直接故意、雙方均為間接故意以及一方為直接故意另一方為間接故意時，只要是同一犯罪的敵意，皆可成立共同犯罪。其次，共同犯罪故意要求各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪?！肮餐袨椤辈粌H指各共犯人都實施了屬于同一犯罪構(gòu)成的行為，而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，形成一個整體。另外，根據(jù)共犯理論，以特殊身份作為主體要件或者刑罰加重、減輕的法定事由的犯罪，稱為身份犯。身份犯包括真正身份犯與不真正身份犯，真正身份犯是指以特殊身份作為主體要件因而作為構(gòu)成要件的犯罪，如貪污罪。不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實施真正身份犯時，構(gòu)成共同犯罪。在本案中，盡管周某不具有國家工作人員身份，但其明知徐某和顧某非法占有國有資產(chǎn)的目的而提供便利并分得贓款，因此構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。由于其提供虛假證明文件的行為同時構(gòu)成了貪污罪與提供虛假證明文件罪，屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。[考點]私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的區(qū)別；共同貪污的犯罪數(shù)額認(rèn)定；貪污罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)；單位行賄罪與行賄罪的區(qū)別；提供虛假證明文件罪的結(jié)果加重犯；身份犯的共同犯罪

被告人孫某，男，32歲，中國農(nóng)業(yè)銀行某縣支行某鎮(zhèn)營業(yè)所儲蓄員。某縣農(nóng)業(yè)銀行舉辦“888”有獎儲蓄，公開發(fā)行獎券，每張獎券面額為5元，定期1年，發(fā)行一組20萬戶，總金額100萬元，共設(shè)四類獎2221個，其中特等獎1個，獎金3萬元。1月12日，被告人孫某在該縣銀行存款并代表營業(yè)所領(lǐng)取2萬元獎券，回來后將獎券分?jǐn)偨o本所職工銷售，自己負(fù)責(zé)發(fā)行2000元的獎券。3月12日，該縣銀行存款股副股長李某某，帶著該縣西南山區(qū)未售完的1.5萬元獎券到營業(yè)所，要求孫某再承擔(dān)1.5萬元獎券的發(fā)行任務(wù)，并告訴孫某，獎券必須在3月15日抽獎前發(fā)放完。3月14日，孫某已售出11200元獎券，尚有5800元獎券未售出。3月15日上午8時，孫某到鎮(zhèn)供銷社推銷了5000元獎券，他在辦理財經(jīng)手續(xù)時，讓出納員將轉(zhuǎn)賬支票日期寫為3月14日。當(dāng)時孫某沒有把獎券交給供銷社。上午9時許，孫某騎車去縣城看到搖獎結(jié)果，遂趕回鎮(zhèn)里。孫某將含有特等獎的800元獎券留下，將另外5000元獎券送給鎮(zhèn)供銷社。4月3日，孫某找到其好友劉某某到縣銀行兌現(xiàn)獎金3萬元，占為己有。

根據(jù)上述案情，回答下列問題：10.

孫某獲得的3萬元獎金屬于誰所有?為什么?正確答案：屬于縣農(nóng)業(yè)銀行所有。這是因為：縣農(nóng)業(yè)銀行發(fā)行的獎券有截止日期，即獎券必須在3月15日搖獎前發(fā)放完畢。如果在3月15日搖獎前所有的獎券發(fā)放完畢，那么，作為特等獎獎金的3萬元的所有權(quán)就轉(zhuǎn)移于特等獎券的所有者，或者是個人，或者是單位。如果在3月15日搖獎前獎券沒有發(fā)放完，而恰好特等獎券又在沒有發(fā)放的獎券之中，那么，作為特等獎獎金的3萬元的所有權(quán)就仍然屬于縣農(nóng)業(yè)銀行。本案被告人孫某是在搖獎結(jié)果公布后并且已知中獎號碼的情況下認(rèn)購了800元獎券，這種認(rèn)購是無效的，這800元獎券應(yīng)認(rèn)為是在3月15日搖獎前沒有發(fā)放的獎券，其中含有的特等獎獎券也就理應(yīng)認(rèn)為是沒有任何人認(rèn)購的獎券，從而作為特等獎獎金的1萬元的所有權(quán)就不存在轉(zhuǎn)移的問題，所以說孫某非法占有的3萬元獎金仍屬于縣農(nóng)業(yè)銀行所有，是公共財物，對其按貪污罪處理是正確的。

11.

孫某的行為應(yīng)該如何定性?為什么?正確答案：孫某的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：本案被告人孫某身為銀行工作人員，利用為縣農(nóng)業(yè)銀行推銷有獎儲蓄的獎券的職務(wù)之便，采取改變獎券發(fā)放日期等弄虛作假手段，在開獎并得知中獎結(jié)果后，將未售出且含有特等獎獎券的800元獎券據(jù)為自己認(rèn)購的獎券，因此，孫某的行為侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)，符合貪污罪的構(gòu)成特征，對其應(yīng)以貪污罪定罪量刑。貪污罪是指國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的行為。

12.

有獎銷售、有獎儲蓄活動中的貪污行為的罪與非罪的界限如何確定?正確答案：要正確區(qū)分與有獎銷售、有獎儲蓄活動行為有關(guān)的貪污罪罪與非罪的界限，關(guān)鍵是要搞清楚行為人獲取的獎品、獎金的所有權(quán)歸屬。如果獎品、獎金的所有權(quán)歸屬不明或者歸個人所有，則不構(gòu)成貪污罪；如果獎品、獎金的所有權(quán)為公有，行為人非法獲得3萬元的巨額獎金，由于這3萬元獎金的所有權(quán)屬于其利用職務(wù)之便，采取欺騙手段非法占有，則構(gòu)成貪污罪。有獎銷售、有獎儲蓄活動中貪污行為罪與非罪的界限在于行為人獲取的獎金、獎品的所有權(quán)的歸屬。所有權(quán)屬于國家的才能定貪污罪。

13.

假設(shè)孫某在3月14日把5800元獎券都售給了鎮(zhèn)供銷社，而發(fā)生了案中的最后情形，那么，對張某的行為又該如何定性?正確答案：應(yīng)該定侵占罪。因為，這時的獎金應(yīng)該歸鎮(zhèn)供銷社所有，只不過暫時在孫某處保管。孫某的這種侵占代為他人保管物的行為，應(yīng)該以侵占罪論處。侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還或者拒不交出的行為。這是《刑法》第270條規(guī)定的情形。

14.

若孫某與另一職員王某一起推銷獎券，而王某因病未能一同前往，則對王某該定什么罪?為什么?正確答案：對王某不應(yīng)定罪。因為共同犯罪構(gòu)成的主觀條件為“有共同犯罪的故意”，王某因病未去推銷根本沒有共同犯罪的故意，故不構(gòu)成犯罪?！缎谭ā返?5條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！币虼斯餐缸锏囊粋€關(guān)鍵構(gòu)成要件是要有共同的犯罪故意。[考點]貪污罪的認(rèn)定；公共財物的認(rèn)定；侵占罪與貪污罪的區(qū)別

15.

高某(男)與錢某(女)在網(wǎng)上相識，后發(fā)展為網(wǎng)戀關(guān)系，其間，錢某知曉了高某一些隱情，并以開店缺錢為由，騙取了高某20萬元現(xiàn)金。

見面后，高某對錢某相貌大失所望，相處不久更感到她性格古怪，便決定斷絕關(guān)系。但錢某百般糾纏，最后競以公開隱情相要挾，要求高某給予500萬元補償費。高某假意籌錢，實際打算除掉錢某。

隨后，高某找到密友夏某和認(rèn)識錢某的宗某，共謀將錢某誘騙至湖邊小屋，先將其掐昏，然后扔入湖中溺死。事后，高某給夏某、宗某各20萬元作為酬勞。

按照事前分工，宗某發(fā)微信將錢某誘騙到湖邊小屋。但宗某得知錢某到達(dá)后害怕出事后被抓，給高某打電話說：“我不想繼續(xù)參與了。一日網(wǎng)戀十日恩，你也別殺她了。”高某大怒說：“你太不義氣啦，算了，別管我了!”宗某又隨即打錢某電話，打算讓其離開小屋，但錢某手機(jī)關(guān)機(jī)未通。

高某、夏某到達(dá)小屋后，高某尋機(jī)抱住錢某，夏某掐錢某脖子。待錢某不能掙扎后，二人均誤以為錢某已昏迷(實際上已經(jīng)死亡)，便準(zhǔn)備給錢某身上綁上石塊將其扔入湖中溺死。此時，夏某也突然反悔，對高某說：“算了吧，教訓(xùn)她一下就行了?！备吣痴f：“好吧，沒你事了，你走吧!”夏某離開后，高某在錢某身上綁石塊時，發(fā)現(xiàn)錢某已死亡。為了湮滅證據(jù)，高某將錢某尸體扔入湖中。

高某回到小屋時，發(fā)現(xiàn)了錢某的LV手提包(價值5萬元)，包內(nèi)有5000元現(xiàn)金、身份證和一張儲蓄卡，高某將現(xiàn)金據(jù)為己有。

三天后，高某將LV提包送給前女友尹某，尹某發(fā)現(xiàn)提包不是新的，也沒有包裝，問：“是偷來的還是騙來的”，高某說：“不要問包從哪里來。我這里還有一張儲蓄卡和身份證，身份證上的人很像你，你拿著卡和身份證到銀行柜臺取錢后，錢全部歸你?！币畴m然不知道全部真相，但能猜到包與卡都可能是高某犯罪所得，但由于愛財還是收下了手提包，并冒充錢某從銀行柜臺取出了該儲蓄卡中的2萬元。

請根據(jù)《刑法》相關(guān)規(guī)定與刑法原理分析高某、夏某、宗某和尹某的刑事責(zé)任(要求注重說明理由，并可以同時答出不同觀點和理由)。正確答案：(1)高某的刑事責(zé)任

①高某對錢某成立故意殺人罪。是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過失致人死亡罪的想象競合，關(guān)鍵在于如何處理構(gòu)成要件的提前實現(xiàn)。

答案一：雖然構(gòu)成要件結(jié)果提前發(fā)生，但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險，能夠認(rèn)定掐脖子時就已經(jīng)實施殺人行為，故意存在于著手實行時即可，故高某應(yīng)對錢某的死亡承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任。

答案二：高某、夏某掐錢某的脖子時只是想致錢某昏迷，沒有認(rèn)識到掐脖子的行為會導(dǎo)致錢某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能對故意殺人既遂負(fù)責(zé)，只能認(rèn)定高某的行為是故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合。

②關(guān)于拿走錢某的手提包和5000元現(xiàn)金的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定死者的占有。

答案一：高某對錢某的手提包和5000元現(xiàn)金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的財物，故手提包和5000元現(xiàn)金屬于遺忘物。

答案二：高某對錢某的手提包和5000元現(xiàn)金成立盜竊罪，理由是死者繼續(xù)占有生前的財物，高某的行為屬于將他人占有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為，成立盜竊罪。

③將錢某的儲蓄卡與身份證交給尹某取款2萬元的行為性質(zhì)。

答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪的教唆犯。因為高某不是盜竊信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，屬于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故屬于信用卡詐騙罪的教唆犯。

答案二：構(gòu)成盜竊罪。因為高某是盜竊信用卡，盜竊信用卡并使用的，不管是自己直接使用還是讓第三者使用，均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

(2)夏某的刑事責(zé)任

①夏某參與殺人共謀，掐錢某的脖子，構(gòu)成故意殺人罪既遂。(或：夏某成立故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合，理由與高某相同)

②由于發(fā)生了錢某死亡結(jié)果，夏某的行為是錢某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。

(3)宗某的刑事責(zé)任

宗某參與共謀，并將錢某誘騙到湖邊小屋，成立故意殺人既遂。宗某雖然后來沒有實行行為，但其前行為與錢某死亡之間具有因果性，沒有脫離共犯關(guān)系；宗某雖然給錢某打過電話，但該中止行為未能有效防止結(jié)果發(fā)生，不能成立犯罪中止。

(4)尹某的刑事責(zé)任

①尹某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因為從客觀上說，該包屬于高某犯罪所得，而且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為；尹某認(rèn)識到可能是高某犯罪所得，因而具備明知的條件。

②尹某冒充錢某取出2萬元的行為性質(zhì)。

答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪。因為尹某屬于冒用他人信用卡，完全符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。

答案二：構(gòu)成盜竊罪。尹某雖然沒有盜竊儲蓄卡，但認(rèn)識到儲蓄卡可能是高某盜竊所得，并且實施使用行為，屬于承繼的共犯，故應(yīng)以盜竊罪論處。[考點]共同犯罪；犯罪中止；故意殺人罪；盜竊罪；掩飾、隱瞞犯罪所得罪；信用卡詐騙罪

朱某是某出租車司機(jī)。2005年9月8日晚21時許，皮某攜一密碼箱，搭乘朱某的出租車去汽車站，并于上車前約好價格是10元。途中，朱某先是勸皮某入住其兄弟開的賓館，遭拒絕后就恐嚇皮某說：“我?guī)讉€哥們都是混黑社會的，你快把錢拿來，不然我就叫他們把你弄死扔到陰溝里!”，接著又強(qiáng)行從皮某上衣口袋內(nèi)搜走100元，之后將皮某送達(dá)目的地，并將密碼箱交給皮某。次日凌晨1時許，朱某在某機(jī)場搭載乘客楊某，行至半路朱某的朋友雷某上車坐在楊某旁邊。途中，雷某要求楊某支付480元出租車費，楊某不從，雷某即拿出刀子威脅楊某，朱某將車停下，并對楊某搜身，共搜出人民幣650元。之后朱某將楊某送到目的地。同月13日、16日，朱某、雷某先后到公安機(jī)關(guān)投案，如實供述了作案經(jīng)過，并退出贓款600元。后在法院開庭審理時，朱某翻供，雷某沒有翻供，后在法院宣判前朱某又作有罪供述。

請根據(jù)以上案情，回答以下問題：16.

朱某和雷某的行為分別構(gòu)成什么罪?正確答案：朱某的行為構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪和搶劫罪，雷某構(gòu)成搶劫罪。具體理由如下：

首先，朱某強(qiáng)行搜走皮某100元的行為構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。強(qiáng)迫交易罪，是指以暴力、威脅手段實施強(qiáng)買強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者接受服務(wù)、強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣等，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪與搶劫罪的區(qū)別在于：犯罪的前提條件不同，犯罪侵犯的客體不同，犯罪目的不同，犯罪的客觀方面也有所不同。搶劫罪無需任何前提條件，而強(qiáng)迫交易罪則必須在行為人與被害人之間存在一筆交易；搶劫罪侵犯的客體是公私財物所有權(quán)和公民人身權(quán)利，強(qiáng)迫交易罪侵犯的客體是交易相對方的合法權(quán)益和商品交易市場秩序；搶劫罪的目的是將公私財物非法占有，強(qiáng)迫交易罪的目的是在不合理的價格或不正當(dāng)?shù)姆绞较逻M(jìn)行交易；二罪客觀方面雖然都有暴力、脅迫內(nèi)容，但由于犯罪侵犯的客體不同，決定了搶劫罪使用的暴力、脅迫手段，一般都足以危及被害人的身體健康或生命安全，其強(qiáng)度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于強(qiáng)迫交易罪使用的暴力、威脅手段。在本案中，朱某與皮某之間建立了服務(wù)與接受服務(wù)的交易關(guān)系，且朱某實施的威脅行為限于口頭，暴力行為限于搜身，其強(qiáng)度不足以危及被害人的身體健康或生命安全。因此，朱某的行為，不符合搶劫罪構(gòu)成要件，而是強(qiáng)迫交易。朱某身為出租車駕駛員，為牟取非法利益而在出租車正常營運過程中違背被害人意志，采取暴力、威脅手段，強(qiáng)行索取與合理價格相差懸殊的高額出租車服務(wù)費，嚴(yán)重侵犯了交易對方的合法權(quán)益及出租車市場交易秩序，應(yīng)認(rèn)定為“強(qiáng)迫交易情節(jié)嚴(yán)重”，故構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。

其次，朱某和雷某用刀子威脅楊某并從其身上搜出650元的行為構(gòu)成搶劫罪的共犯。如前所述，強(qiáng)迫交易罪與搶劫罪存在諸多區(qū)別，但是其中最為明顯和重要的區(qū)別還是暴力、威脅強(qiáng)度的差異。若是暴力、威脅手段已經(jīng)危及被害人人身安全，則即使在存在交易行為的情形下仍需認(rèn)定為搶劫罪。在本案中，雷某拿出刀子威脅楊某，與僅僅進(jìn)行口頭恐嚇存在本質(zhì)的區(qū)別，因為該行為已經(jīng)嚴(yán)重危及到楊某的身體健康和生命安全。故應(yīng)認(rèn)定雷某的行為成立搶劫罪。另外，由于朱某與雷某具有共謀，同時朱某在雷某威脅楊某時適時的停下車并對楊某進(jìn)行搜身，所以可以認(rèn)定朱某與雷某成立搶劫罪的共犯。

17.

朱某構(gòu)成一罪還是數(shù)罪?為什么?正確答案：朱某構(gòu)成數(shù)罪。連續(xù)犯的成立要求行為人連續(xù)實施教個行為，侵犯同一客體，觸犯同一罪名，在本案中朱某實施的兩個行為盡管相距時間很短，外部表象也很類似，但是由于其觸犯了兩個不同的罪名，故不能成立連續(xù)犯。所以朱某構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪和搶劫罪數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

18.

朱某和雷某存在哪些法定的量刑情節(jié)?正確答案：朱某和雷某都構(gòu)成自首，依照法律規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。這是因為：自首是指自動投案，如實供述自己罪行的行為。依照相關(guān)司法解釋，犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。因此在本案中，盡管朱某有過翻供行為，但由于其在一審判決之前又如實供述，故應(yīng)認(rèn)定為自首。[考點]強(qiáng)迫交易罪；搶劫罪；罪數(shù)；法定量刑情節(jié)

19.

2008年3月13日12時許，甲某、乙某在某市將軍小學(xué)附近，見小學(xué)生丙某(12歲)腰間帶著鑰匙，便尾隨丙某到其家庭住處，在樓下守候，伺機(jī)作案。13時許，丙某從家里出來，行至一建筑工地時，乙某即上前用胳膊猛勒住丙的頭部，致丙昏迷。甲某則將丙腰間的鑰匙搶走。甲某、乙某隨即到丙家，用搶來的鑰匙打開房門，盜走彩電、電腦等物，價值2萬余元。同年10月16日下午，甲某再次遇到乙某，閑聊中乙某提出去“搞”一輛摩托車，甲某表示同意。后乙某去尋找目標(biāo)。當(dāng)晚8時許，乙某假意雇丁某駕駛兩輪摩托車到加油站載上甲某一同來到市郊大橋附近，以等人為由讓丁某停車等候。乙某趁丁某下車未拔出鑰匙之際，將摩托車開走，丁某欲追趕，甲某則以乙某用其車去找人、等會兒還回來等理由穩(wěn)住丁某。后甲某又以去找乙某為由，叫丁某在原地等候，自己趁機(jī)逃跑。丁某報案，公安機(jī)關(guān)將甲、乙抓獲。經(jīng)鑒定，該摩托車價值人民幣5000元。歸案后，乙某對犯罪事實供認(rèn)不諱，并主動向公安機(jī)關(guān)交待了本案所述的上一起犯罪事實。而甲某在犯罪的主要情節(jié)上避重就輕。

請分析本案中甲和乙的刑事責(zé)任。正確答案：(1)甲某、乙某的行為構(gòu)成搶劫罪。對甲某、乙某的行為是定盜竊罪還是定搶劫罪，關(guān)鍵在于如何看待其搶走鑰匙的行為與盜竊財物的行為之間的關(guān)系。如果把這兩種行為分開來看，搶走鑰匙的行為是他們盜竊財物的預(yù)備行為，即搶走鑰匙是為入室盜竊準(zhǔn)備工具，創(chuàng)造條件。那么對兩被告人的行為就應(yīng)當(dāng)定為盜竊罪，而把搶走鑰匙的行為作為從重量刑的情節(jié)來考慮。但是這樣看問題是不正確的。從本案的情況看，兩被告人搶走鑰匙的行為與入室盜竊的行為是連續(xù)進(jìn)行的，不宜截然分開。他們從發(fā)現(xiàn)丙某腰間帶著鑰匙之時起，即對丙進(jìn)行跟蹤、認(rèn)門、用暴力搶走鑰匙并隨即用搶來的鑰匙打開丙家厲門拿走財物。他們的這一系列行為是密不可分的，也是不能孤立看待的。被害人的鑰匙是被害人控制自己財物的工具，失去了鑰匙也就失去了控制財物的能力。兩被告人在光天化目之下用暴力搶走被告人的鑰匙，隨即入室取走財物，其行為已經(jīng)不是一般的秘密竊取而帶有公開性與暴力性，符合搶劫罪的特征。因此，應(yīng)認(rèn)定兩被告人的行為構(gòu)成搶劫罪。

(2)第二步分析甲某、乙某搶走財物后哄騙被害人不追趕的行為的問題定性及其理由。應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。無論是詐騙罪還是搶奪罪，作為侵犯財產(chǎn)的犯罪，其目的均為非法獲取、占有公私財物。但從犯罪構(gòu)成的客觀方面來看，詐騙罪是以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取財物；而搶奪罪則表現(xiàn)為乘人不備公然奪取他人財物。兩罪的區(qū)別是明顯的，一般情況下不容易發(fā)生混淆。但在本案中，甲某非法占有他人財物的手段具有復(fù)合性：一方面甲某與其同伙通過乘人不備騎走摩托車的方式將丁某的摩托車非法占有；另一方面甲某與其同伙在非法獲取財物前隱瞞真相，在占有丁某的摩托車后又虛構(gòu)事實，在犯罪過程中采用了欺騙手段。正是這種犯罪手段的復(fù)合性，導(dǎo)致了對本案定性問題的不同認(rèn)識。乙某與甲某占有被害人的摩托車時不是被害人自愿交出，不符合詐騙罪中被害人因受騙上當(dāng)“自愿地”交出財物這一典型特征，但是被害人丁某沒有呼喊、追趕和報警，不是因為其不能或者不敢呼喊、追趕和報警，而是由于甲某虛構(gòu)事實，并且仍與丁某待在一起，沒有逃跑，丁某完全有理由相信甲某所言的真實性。丁某實際上默認(rèn)了乙某對摩托車的占有。也就是說，被害人丁某喪失摩托車，買際上是因其受騙上當(dāng)而“自愿”交出，是詐騙的另一種表現(xiàn)形式。乙某與甲某在主觀上具有詐騙財物的故意，在客觀上實施隱瞞真相和虛構(gòu)事實的手段非法占有了他人的財物，完全符合刑法規(guī)定的詐騙罪構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，而不應(yīng)僅根據(jù)乙某與甲某實施犯罪行為的手段之一即認(rèn)為其行為構(gòu)成搶奪罪。

(3)甲某、乙某均應(yīng)以搶劫罪、詐騙罪數(shù)罪并罰；其中，乙某具有自首表現(xiàn)，可以從輕或減輕處罰，而甲不能被認(rèn)定為自首，不可以從輕或減輕處罰。[考點]搶劫罪與盜竊罪的犯罪構(gòu)成及其主要區(qū)別；詐騙罪的犯罪構(gòu)成與具體認(rèn)定；詐騙罪與搶奪罪的主要區(qū)別

20.

2008年4月20日，王某(男，40歲，曾因搶劫罪被判處有期徒刑10年，2004年刑滿釋放)在街上閑逛之際認(rèn)識來該市找工作的一農(nóng)村青年婦女路某。王見路頗有姿色，遂以介紹工作為名將路某騙至一偏僻處將其強(qiáng)行奸淫。過了兩天，王某又見到路某，遂將其以1萬元的價格賣給了做生意的韓某(因盜竊罪于2007年被判處2年有期徒刑，緩期3年)。韓某覺得自己還處于被監(jiān)督考察期，心想還是得老實一點，但又不想人財兩空，于是又將路偷偷送給單身漢汪某，并向其索要辛苦費1萬5千元。路堅決不愿做汪某的老婆，汪某便將其鎖在一間臟亂的小房間里達(dá)數(shù)日之久，路伺機(jī)逃跑，被汪某抓回來后當(dāng)著很多旁觀人的面強(qiáng)行剝光上衣，事后，汪某覺得不解氣，將路暴打一頓致使其左耳失聰。某日晚，汪某趁路熟睡之際強(qiáng)行與路發(fā)生性關(guān)系。當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)接到群眾舉報后迅速展開調(diào)查并組織人員進(jìn)行營救路某。汪某聽到消息，馬上叫來其親戚朋友等企圖阻止公安人員解救路。

分析一下王某、韓某、汪某的行為如何定罪處罰。正確答案：王某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪、拐賣婦女罪，構(gòu)成累犯。因為前罪即搶劫罪在1997年刑法實施前執(zhí)行完畢，后罪即強(qiáng)奸罪、拐賣婦女罪在1997年刑法實施后發(fā)生，在5年內(nèi)，構(gòu)成累犯，量刑時應(yīng)考慮其累犯情節(jié)，對拐賣婦女罪、強(qiáng)奸罪應(yīng)從重處罰，將二罪進(jìn)行并罰。

韓某構(gòu)成拐賣婦女罪。由于其在緩刑考驗期內(nèi)犯罪，依法應(yīng)撤銷緩刑，將盜竊罪所判處的2年有期徒刑與拐賣婦女罪實行并罰。韓某收買被拐賣的婦女又拐賣的，依據(jù)《刑法》第241條第5款的規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第240條的規(guī)定定罪處罰，成立拐賣婦女罪。

汪某的行為構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女罪，進(jìn)行并罰。汪某花1萬5千元的價格收買路某為妻，構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪。將路某關(guān)在小房間里數(shù)日，構(gòu)成非法拘禁罪。在眾人面前剝光路某的上衣，構(gòu)成侮辱罪。對路某一頓暴打，致其左耳失聰，構(gòu)成故意傷害罪。后又強(qiáng)行與路發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。至公安人員解救路時，又找其親戚朋友幫忙阻撓公安人員進(jìn)行解救，構(gòu)成聚眾阻礙解救被收買的婦女罪。六罪名單獨成立犯罪，應(yīng)該并罰。[考點]強(qiáng)奸罪；拐賣婦女罪；非法拘禁罪；侮辱罪；聚眾阻礙解救被收買的婦女罪；累犯；數(shù)罪并罰

21.

甲某得知某公司在民生銀行有一筆800萬元的閑置存款，甲某對該公司經(jīng)理丁某謊稱自己項目需從銀行貸款，但銀行沒有資金放貸，需要“攬儲”一筆存款才能貸到款。如果丁某公司愿將800萬存款轉(zhuǎn)存某建設(shè)銀行分理處，定期存1年，丁某公司不僅可以照樣拿到1年定期利息，而且還可以拿到甲某付給的高息70萬元。丁某同意之后，甲某又找該建設(shè)銀行分理處的主任乙某和曾在該分理處工作過的丙某，稱給該分理處拉來了一筆800萬元存款，自己想使用該筆存款，要求乙、丙幫忙瞞著丁某的公司，將該筆存款轉(zhuǎn)到甲某的賬戶，先用一張假存單應(yīng)付丁某的公司。等到1年期滿，丁某的公司來取款時，由甲某將款還上。并許諾事成之后給乙、丙每人20萬元。乙、丙二人答應(yīng)幫忙。某日，丁某的公司將800萬元從交通銀行轉(zhuǎn)到該建設(shè)銀行分理處以丁某名義開設(shè)的賬戶上。第二日，甲某帶著丁某到分理處辦理轉(zhuǎn)存手續(xù)。按照乙某的事先安排，讓丙某進(jìn)入分理處。在辦理轉(zhuǎn)存手續(xù)的過程中，站在分理處柜臺邊的丙某接過丁某遞進(jìn)來的戶名為丁某公司的800萬元定期存款憑條，換成甲某遞進(jìn)來的戶名為甲某的800萬元活期存款憑條和一本戶名為甲某的存折，交給當(dāng)班營業(yè)員，營業(yè)員即把從丁某賬戶上取出的800萬元轉(zhuǎn)存人甲某的存折。丙某又從營業(yè)員處收取存折，連同甲某事先偽造的假定期存單從柜臺分別交給甲某和丁某。甲某當(dāng)場給丁某一個70萬元的存折作為利息。事后乙、丙各得20萬元。在6個月的時間里，甲某已經(jīng)將所騙巨款揮霍一空。對本案中的甲、乙、丙的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?并請說明理由。正確答案：甲某構(gòu)成金融憑證詐騙罪。理由是：甲某偽造存單的行為構(gòu)成偽造金融票證罪；甲某以非法占有為目的，虛構(gòu)貸款投資的事實，使用偽造的金融憑證，騙取丁某公司800萬元巨款的行為與先前的偽造存單行為之間具有牽連關(guān)系，只定金融憑證詐騙罪一罪。

乙某構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。理由：(1)乙某與甲某缺乏共同詐騙的故意。乙某也受到甲某的欺騙，主觀上誤認(rèn)為甲某需要使用所拉來的丁某公司800萬元存款，沒有認(rèn)識到甲某具有非法占有的意圖，因此，不構(gòu)成甲某金融憑證詐騙罪的共犯。(2)乙某的行為符合挪用公款罪的特征。乙某是該銀行分理處的主任。利用職務(wù)上的便利，弄虛作假，將客戶存放在本銀行的800萬元存款擅自貸出給他人使用，數(shù)額特別巨大，構(gòu)成挪用公款罪。(3)乙某利用分理處主任職務(wù)上的便利，收受甲某20萬元，為甲某謀利，非法將客戶丁某的存款轉(zhuǎn)存為甲某的存款，致使甲某獲取了丁某的存款，符合受賄罪的特征。

丙某構(gòu)成乙某挪用公款罪的共犯。(1)丙某也沒有認(rèn)識到甲某非法占有該筆存款的意圖，因此，缺乏與甲某共同實施金融詐騙的故意。(2)丙某明知乙某擅自將客戶存款轉(zhuǎn)貸給他人(甲某)，利用自己熟悉銀行業(yè)務(wù)的條件，幫助乙某將客戶存款挪給他人使用，構(gòu)成乙某挪用公款罪的共犯。需要說明的是，丙某盡管不具有該金融機(jī)構(gòu)工作人員的身份，但是，沒有身份的人丙某幫助具有該身份的人乙某實施挪用公款的職務(wù)犯罪的，可以構(gòu)成其共犯。另外，丙某收受甲某20萬元的行為不構(gòu)成受賄罪，因為丙某不具有國家工作人員的身份，也沒有職務(wù)上的便利可以利用。[考點]共同犯罪；金融憑證詐騙；偽造金融票證罪；牽連犯

A公司設(shè)立于2003年11月，沈某從2004年6月起承包該企業(yè)并與其妻郭某共同經(jīng)營。2005年11月，沈某與A公司的母公司續(xù)簽期限為二年的承包協(xié)議。根據(jù)承包協(xié)議，沈某在經(jīng)營A公司期間，除每月上繳發(fā)包方管理費及房租計人民幣5000元外，自負(fù)盈虧。后沈某、郭某經(jīng)營A公司造成虧損，難以維持，遂共謀以簽發(fā)空頭支票等方法騙取他人財物，作為償還債務(wù)及出逃資金。2008年1月21日至28日間，沈某、郭某在明知A公司的銀行賬戶沒有資金的情況下，仍以該公司的三張空白支票作為支付手段，以總價238.5萬余元從B公司騙購得白砂糖計586噸。同年1月22日，沈某、郭某經(jīng)共謀后，沈某以A公司一張空白的、無資金保證的商業(yè)承兌匯票作抵押，向C公司購得價值40.2萬元的白砂糖計100噸。沈某、郭某騙得上述白砂糖計736噸后，將其中的646噸銷售，所得款項中的部分用于歸還欠款等。同年3月2日，沈某、郭某攜余款110余萬元化名潛逃。后公安機(jī)關(guān)發(fā)布通緝令通緝沈某和郭某，得到該消息后郭某主動投案，并交代了自己的犯罪行為，但未提及沈某。

請根據(jù)以上案情，請回答以下問題：22.

本案屬于自然人犯罪還是單位犯罪?為什么?正確答案：本案屬于自然人犯罪。主要理由如下：

所謂單位犯罪，是指由公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實施的依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的危害社會的行為。單位犯罪，其目的是為單位的整體利益，獲利所得歸單位所有。在企業(yè)的承包經(jīng)營活動中，如果發(fā)包單位對承包單位不進(jìn)行任何投資，或投資后在一定的時間內(nèi)全部抽回，發(fā)包單位只收取一定的管理費，不參與利潤分成，也不參與承包單位的財務(wù)管理，不承擔(dān)任何風(fēng)險責(zé)任，承包單位自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，即通常所說的“硬承包”。在這樣的情況下，承包單位就具備了個體的性質(zhì)。在本案中，沈某、郭某在承包經(jīng)營中獨立經(jīng)營、自負(fù)盈虧，僅交納一定管理費及房租等，形成的債權(quán)債務(wù)均由其個人承擔(dān)，同時犯罪所得的絕大部分贓款被用于揮霍及出逃等，不符合意志整體性和利益團(tuán)體性的單位犯罪特征，應(yīng)以個人犯罪認(rèn)定。

23.

本案應(yīng)以何罪定性?正確答案：沈某和郭某構(gòu)成票據(jù)詐騙罪的共同犯罪。具體理由如下：

首先，票據(jù)詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，利用金融票據(jù)進(jìn)行詐騙活動，數(shù)額較大的行為。在本案中，沈某和郭某不僅出具空頭支票用來支付貨款，而且以A公司空白的、無資金保證的商業(yè)承兌匯票為抵押騙取貨物，分別滿足了票據(jù)詐騙罪的兩種法定行為方式：簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留的印鑒不符的支票，騙取財物的；匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的。另外沈某和郭某出售騙取的貨物得到的貨款均用于償還個人債務(wù)和揮霍，充分表明其非法占有的目的，因此可以認(rèn)定沈某和郭某構(gòu)成了票據(jù)詐騙罪。

其次，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人的財物，數(shù)額較大的行為。合同詐騙罪與票據(jù)詐騙罪同屬詐騙類犯罪，在主觀方面都要求行為人具有非法占有的目的，在客觀方面均要求以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法騙取財物，二者的區(qū)別主要是：在犯罪客體方面，票據(jù)詐騙罪侵犯的是票據(jù)管理秩序和公私財產(chǎn)所有權(quán)；合同詐騙罪侵犯的是合同管理制度、市場經(jīng)濟(jì)秩序和公私財產(chǎn)所有權(quán)；在犯罪客觀方面，票據(jù)詐騙罪的核心是虛構(gòu)票據(jù)事實或隱瞞票據(jù)真相，通過實施票據(jù)行為進(jìn)行詐騙活動；合同詐騙罪則主要表現(xiàn)為虛構(gòu)合同事實或者隱瞞合同真相，在簽訂、履行合同過程中欺騙對方當(dāng)事人。在本案中，沈某和郭某簽訂購銷合同、并簽發(fā)空頭支票及無資金保證的商業(yè)承兌匯票支付貨款詐騙財物的，不僅構(gòu)成了票據(jù)詐騙罪，同時也構(gòu)成了合同詐騙罪。

最后，依照刑法理論和刑法規(guī)定，在合同詐騙過程中以價值基礎(chǔ)不真實的票據(jù)偽為給付，同時符合合同詐騙罪和票據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件的，構(gòu)成法條競合，應(yīng)按照特別法優(yōu)于一般法的原則處理，也即依票據(jù)詐騙罪定罪量刑。故在本案中應(yīng)認(rèn)定沈某和郭某成立票據(jù)詐騙罪。另外二人存在共謀和共同的實行行為，因此成立共同犯罪。

24.

郭某是否成立自首?正確答案：郭某不成立自首。自首是指自動投案，如實供述自己罪行的行為。依照相關(guān)司法解釋，自動投案包括“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的”情形，“如實供述自己的罪行”對于共同犯罪人來說不僅要求其如實供述自己的罪行，還要求其供述所知的同案犯。在本案中，郭某雖然自動投案，且如實供述自己的行為，但由于沒有供述同案犯沈某，因此不成立自首。[考點]票據(jù)詐騙罪；合同詐騙罪；法條競合；單位犯罪；自首

25.

甲在2008年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時，甲謊稱發(fā)生故障，請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機(jī)發(fā)動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報警后，公安機(jī)關(guān)根據(jù)汽車號牌將甲查獲。

訊問過程中，雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。在這種情況下，甲供述了以上犯罪事實，同時還交待了其在B市所犯的以下罪行：2008年6月的一天，甲于某小學(xué)放學(xué)之際，在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個體商店，向商店老板購買價值5000余元的高檔煙酒。在交款時，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之天天。公安機(jī)關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來的炯酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。

本案移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴后，甲稱其認(rèn)罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核實，確認(rèn)了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實。

問題：請根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實分別進(jìn)行分析，并提出處理意見。正確答案：(1)甲開走他人面包車的行為構(gòu)成盜竊罪，即使面包車沒有鎖，但根據(jù)社會的一般觀念，該車屬于他人占有的財物，而非遺忘物。

《刑法》第264條規(guī)定了盜竊罪，該條指出：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！睋?jù)此，盜竊罪可以定義為以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。在本案中，甲見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市的行為，是以非法占有為目的，采用秘密竊取的方式盜取他人財物，構(gòu)成盜竊罪。

(2)甲對乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲雖然開始打算實施搶奪，但在乙抓住車門不放時，甲加速行駛的行為已經(jīng)屬于暴力行為，因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫，而應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪，而且屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯。

《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪，該條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：……(五)搶劫致人重傷、死亡的；……”甲的暴力獲取財產(chǎn)的行為構(gòu)成搶劫，同時暴力行為導(dǎo)致乙重傷，屬于結(jié)果加重犯。

(3)甲對男生的行為構(gòu)成拐騙兒童罪而不構(gòu)成拐賣兒童罪。表面上看甲以兒童換取了商品，但這種行為并非屬于出賣兒童，商店老板也沒有收買兒童的意思。

《刑法》第262條規(guī)定：“拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！睋?jù)此，拐騙兒童罪，指拐騙不滿14周歲的未成年人，使其脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的行為。根據(jù)《刑法》第240條的規(guī)定，拐賣兒童罪是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為之一的。但甲在將男生留在商店時并無出賣的故意，也不會造成出賣的后果，只是想騙取老板的信任從而得到高檔煙酒，因而是詐騙行為。

(4)甲對商店老板的行為構(gòu)成詐騙罪。

《刑法》第266條規(guī)定：“詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！痹p騙罪，是指以非法占有為目的，捏造事實、隱瞞真相而騙取他人財物的行為。

(5)丙、丁對甲的行為構(gòu)成刑訊逼供罪。

《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！痹诒景钢校≡谟崋柤椎倪^程中，因甲拒不交待，丙丁十分氣憤，對甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。丙丁作為司法工作人員，為了逼取口供而對犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其輕傷，符合刑訊逼供罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成刑訊逼供罪。

(6)根據(jù)新《刑事訴訟法》第53條第1款規(guī)定，雖然甲翻供，但對于甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財物的犯罪行為仍可認(rèn)定，但拐騙兒童罪、詐騙罪只有口供，沒有其他證據(jù)證明，因而不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。

(7)因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立。

《刑法》第67條第2款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！比缟纤觯蚬镇_兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立。[考點]盜竊罪；搶劫罪及其結(jié)果加重犯；拐騙兒童罪與拐賣兒童罪；詐騙罪；刑訊逼供罪；非法證據(jù)排除規(guī)則；特別自首

某施工單位包工頭周某(中國籍)經(jīng)營數(shù)年，家底頗豐，一心出國希望看到西方之燈紅酒綠的世界，以決定是否移民國外。遂向有關(guān)國家工作人員王某獻(xiàn)上紅包2萬元，使其違規(guī)辦理了出國手續(xù)。在開往M國的我國國際列車上，途經(jīng)L國時，周某因與同行的李某發(fā)生口角，并毆打李某致其輕傷。不久因周某在施工中偷工減料，造成其承建的一座禮堂坍塌，死傷近百人，損失近千萬余元。為逃避制裁，周某找到同鄉(xiāng)武某(某公司經(jīng)理)商議對策，恰逢武某因倒賣許可證和走私文物(將國內(nèi)文物走私出境)事發(fā)被公安機(jī)關(guān)調(diào)查，武某提出讓周某先到其在邊境的一遠(yuǎn)親家暫避。行前武某交給周某2萬元作路費，并請周某將自己倒賣許可證和走私的憑據(jù)一并帶走，悄悄銷毀。周某走后，武某恐事情敗露，難逃法網(wǎng)，遂命其表弟鄭某帶劉、黃二人(均系刑滿釋放人員)在途中將周某干掉。鄭聞言色變，說此舉有殺身之禍，勸武某放棄。武某詭稱鄭某只需將自己的一親筆信帶給劉、黃二人，并隨其找周某，不必鄭某動手。鄭某默許，于是武某當(dāng)著鄭某的面寫了信，并給鄭某3萬元，打發(fā)鄭某上路。鄭某在途中將武某的信交給劉、黃二人，假說自己有急事，一切事情可與武某直接聯(lián)絡(luò)，遂于中途下車。劉、黃二人找到周某，欲施毒手，經(jīng)周某苦苦哀求并許以重金，遂放過周某。劉、黃返回后謊稱事畢，按事先約定各從武某處得“賞金5萬元”。事后，武某發(fā)現(xiàn)周某未死，便找到劉、黃，要求二人返還“賞金”，劉、黃二人非但不給，還威脅武某，再各給二人一人10萬元，否則便向公安機(jī)關(guān)告發(fā)武某。武某不得已，只得給了劉、黃20萬元。

問題：26.

周某的行為觸犯了什么罪名?正確答案：周某觸犯的罪名有：行賄罪、工程重大安全事故罪、幫助毀滅證據(jù)罪、故意傷害罪，應(yīng)予并罰。

27.

周某所在的單位是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成，構(gòu)成何罪?如不構(gòu)成，說明理由。正確答案：構(gòu)成工程重大安全事故罪，純正的單位犯罪，實行單罰制，只處罰直接責(zé)任人。

28.

針對周某在國際列車上的行為，我國是否具有管轄權(quán)?如果有，可根據(jù)何種原則進(jìn)行管轄，為什么?如沒有，說明理由。正確答案：我國具有管轄權(quán)。由于周某是中國公民，可以根據(jù)屬人原則進(jìn)行管轄。但是不能根據(jù)屬地原則進(jìn)行管轄，因為國際列車不是我國的延伸領(lǐng)土。

29.

如果周某是我國公務(wù)員，針對其在國際列車上的行為，是否必須追究其刑事責(zé)任?正確答案：如果周某是國家工作人員，對于其在國外觸犯我國刑法的行為，必須追究刑事責(zé)任。

30.

武某的行為觸犯了什么罪名?正確答案：武某的行為觸犯的罪名有：非法經(jīng)營罪、走私文物罪、窩藏罪、故意殺人罪，其中故意殺人罪屬于未遂形態(tài)，以上數(shù)罪應(yīng)予并罰。

31.

鄭某的行為是否構(gòu)成犯罪?為什么?正確答案：鄭某的行為構(gòu)成犯罪。因為其明知武某的殺人犯罪故意并為其傳遞信息，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪的共犯，屬于未遂形態(tài)。

32.

經(jīng)周某哀求并許以重金，劉、黃二人最終放過了周某，劉、黃二人的這一行為是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成，構(gòu)成何罪?應(yīng)當(dāng)如何處罰(儀要求回答處罰原則)?正確答案：構(gòu)成犯罪，構(gòu)成故意殺人罪中止，應(yīng)當(dāng)免除處罰。

33.

劉、黃二人從武某處各取得5萬元“賞金”的行為是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成，構(gòu)成何罪?正確答案：構(gòu)成犯罪，構(gòu)成詐騙罪。

34.

劉、黃二人以告發(fā)相威脅，要求武某給二人20萬元的行為是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成，構(gòu)成何罪?正確答案：構(gòu)成犯罪，構(gòu)成敲詐勒索罪。[考點]行賄罪；工程重大安全事故罪的主體與處罰；屬人管轄；非法經(jīng)營罪；走私文物罪；窩藏罪；故意殺人罪；詐騙罪；敲詐勒索罪；數(shù)罪并罰

2008年3月，曾某因無力償還炒股時向黃某借的20萬元，遂產(chǎn)生保險詐騙的念頭，并于2008年2月12日至25日間，在三家保險公司以自己為被保險人和受益人，投保了保險金額為50萬元的意外傷害保險。為了達(dá)到詐騙上述保險金的目的，曾某找到黃某，勸說黃某砍掉他的雙腳，用以向保險公司詐騙，并承諾將所得高額保險金中的25萬元用于償還黃某的20萬元本金及紅利。黃某在曾某的多次勸說下答應(yīng)與曾某一起實施保險詐騙。2008年4月17日晚21時許，黃某用隨身攜帶的砍刀將曾某雙下肢膝蓋以下腳踝以上的部位砍斷，之后，黃某逃離現(xiàn)場。曾某在黃某離開后呼救，被周圍群眾發(fā)現(xiàn)后報警。曾某向公安機(jī)關(guān)、保險公司謊稱自己是被三名陌生男子搶劫時砍去雙腳，以期獲得保險賠償。2008年6月13日與15日，黃某、曾某尚未向保險公司提出理賠申請即先后被公安機(jī)關(guān)抓獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，曾某的傷情程度屬重傷，傷殘評定為三級。

請根據(jù)以上案情，回答以下問題：35.

黃某和曾某是否構(gòu)成保險詐騙罪?若構(gòu)成，其具體形態(tài)如何?正確答案：黃某和曾某構(gòu)成保險詐騙罪的共犯，具體形態(tài)為犯罪預(yù)備。具體理由如下：

首先，依照法律規(guī)定，保險詐騙罪是指投保人、被保險人或者受益人，違反保險法規(guī)定，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取保險金，數(shù)額較大的行為。在本案中，曾某作為投保人、被保險人和受益人，伙同他人故意造成傷殘，企圖騙取數(shù)額特別巨大的保險金，其行為已構(gòu)成保險詐騙罪。

其次，盡管保險詐騙罪的犯罪主體為特殊主體，但這只是從單獨犯罪的角度而言的。在共同犯罪的情形下，任何人明知被保險人意欲自傷后騙取保險金而仍為其提供幫助行為的，包括幫助其故意制造保險事故的，盡管該幫助人未參與幫助其進(jìn)行索賠等事項的，根據(jù)共同犯罪的一般原理，也可成立保險詐騙罪的共犯。在本案中，黃某雖不具有投保人、被保險人或者受益人的主體資格，但其明知曾某意圖實施保險詐騙，仍幫助其完成制造保險事故的行為，共同為曾某著手實施保險詐騙制造條件，可構(gòu)成保險詐騙罪的共犯。

最后，保險詐騙罪是直接故意犯罪，其既遂標(biāo)準(zhǔn)是實際騙得保險金，而其著手的標(biāo)準(zhǔn)是向保險公司進(jìn)行虛假索賠，因此為了進(jìn)行虛假索賠而制造保險事故的行為只是保險詐騙的預(yù)備行為。在本案中，黃某和曾某尚未向保險公司提出理賠申請即被公安機(jī)關(guān)抓獲，因此應(yīng)認(rèn)定二人尚未著手實施保險詐騙，只能構(gòu)成保險詐騙罪的預(yù)備犯。所以曾某和黃某構(gòu)成保險詐騙罪(預(yù)備)的共同犯罪。

36.

黃某是否要對曾某的重傷承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?正確答案：黃某需要對曾某的重傷承擔(dān)責(zé)任，構(gòu)成故意傷害罪。具體理由如下：

首先，黃某在曾某的請求下持砍刀將曾某的雙腳砍斷致重傷，已經(jīng)完全具備了刑法規(guī)定的故意傷害罪的構(gòu)成要件。只要沒有法定的阻卻犯罪的事由，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定黃某成立故意傷害罪。

其次，依照我國刑法規(guī)定，只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險才屬于法定的排除犯罪性的行為，行為人才不負(fù)刑事責(zé)任。盡管刑法理論的通說認(rèn)為被害人承諾在某些情形下也可排除行為的違法性，但同時也認(rèn)為生命、健康等重要的法益并不包含在被害人承諾的有效范圍之內(nèi)。因此應(yīng)被害人邀請而實施的殺、傷被害人或幫助殺、傷被害人的行為，如實施安樂死、殺死被害人，傷殘被害人、幫助自殺、自殘等，因不具有法定的排除犯罪性行為的屬性，本質(zhì)上仍然是犯罪行為，行為人仍應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

37.

曾某是否要對自己的重傷承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?正確答案：曾某不用為自己的重傷承擔(dān)刑事責(zé)任。具體理由如下：

首先，盡管曾某指使黃某將自己的雙腳砍斷，與其有