【論行政處罰中的違法性認(rèn)識錯誤探究8900字（論文）】

論行政處罰中的違法性認(rèn)識錯誤研究摘要違法性認(rèn)識錯誤是主觀過錯研究領(lǐng)域當(dāng)中的一個重要論題，其核心在于對有違法性認(rèn)識錯誤的違法行為是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行懲罰或者是否從輕處罰。以往行政處罰領(lǐng)域?qū)Υ藛栴}的研究甚少，在實踐中行政機(jī)關(guān)的一方要么以行政處罰而不問主觀過錯，要么以“不懂法，不免責(zé)”而直接不予答復(fù)或者不予考慮。在本次《行政處罰法》的修改中明確規(guī)定在沒有主觀過錯不罰的情況下，行政機(jī)關(guān)需要轉(zhuǎn)變自己以往的立場，嚴(yán)肅對待違法性認(rèn)識錯誤這一理解過失問題。文章著重探討了違法性認(rèn)識錯誤的概念、行政處罰的體系定位、“不可避免”避免三方面的問題。關(guān)鍵詞：行政處罰；主觀過錯；責(zé)任主義；違法性認(rèn)識錯誤目錄TOC\o"1-3"\h\u9501一、前言 131229二、違法性認(rèn)識錯誤概述 14884（一）違法性認(rèn)識錯誤概念 129403（二）違法性認(rèn)識的內(nèi)容 215314三、違法性認(rèn)識錯誤在行政處罰中的體系定位 411190（一）雙階理論下的故意過失 412448（二）違法性認(rèn)識錯誤與過失 517743（三）違法性認(rèn)識錯誤與故意 631085四、違法性認(rèn)識錯誤之“不可避免”的避免 712609（一）深入的普法宣傳教育 719752（二）合理的物理裝置引導(dǎo) 812158（三）預(yù)先的合規(guī)行政指導(dǎo) 99680結(jié)論 927787參考文獻(xiàn) 11一、前言行政處罰從某種程度上與刑罰類似，存在對違法行為的錯誤認(rèn)識。在行政處罰的實務(wù)中，違法的認(rèn)識上的錯誤更是行為人申辯事由的一個主要原因。但是，長期以來在行政處罰中，是否應(yīng)當(dāng)考慮行為人的主觀因素尚無定論，再加上“不懂法，不免責(zé)”法諺被廣泛接受，國內(nèi)對此領(lǐng)域的研究很少。在實踐中，行政處罰機(jī)關(guān)通常不重視此類申辯事由，就像海市執(zhí)法機(jī)關(guān)在事后的專門答復(fù)中表明，由于行為人勇于承認(rèn)錯誤從而選擇減輕處罰一樣，卻沒有提及行為人在做不法行為時，沒有不法意識這一主觀情節(jié)，而在行政救濟(jì)上，復(fù)議機(jī)關(guān)和法院也極少對這種情況進(jìn)行有效處理。行政機(jī)關(guān)偶有“不懂法，不免責(zé)”的法理闡明原因或進(jìn)行回復(fù)，但此案輿論已再度顯示出來，所謂“不懂法，不免責(zé)”，有時會與一般公眾的認(rèn)知與感情嚴(yán)重背道而馳，刑罰領(lǐng)域也同樣如此，行政處罰領(lǐng)域亦然。盡管在我國行政法學(xué)中，關(guān)于行為人違法行為問題討論很少，但是它并不是沒有必要去研究，在德國，奧地利、中國臺灣等國家或地區(qū)，甚至還專門為此進(jìn)行了立法。在處罰決定做出之前，當(dāng)事人提出了自己有違法性認(rèn)識錯誤這一申辯事由，通常行政機(jī)關(guān)會不進(jìn)行答復(fù)這是極為不合適的，“不懂法，不免責(zé)”的法諺，并不一定是對違法行為認(rèn)識錯誤問題進(jìn)行處理時的一個最合理的答案。若進(jìn)一步思考當(dāng)事人違法性認(rèn)識誤區(qū)的形成，這里面也更涉及到行政主體方面的要素，比如，該案中很多評論都對立法不合理或者普法不到位提出了疑問，應(yīng)當(dāng)正確處理當(dāng)事人違法認(rèn)識上的錯誤，同時也是對行政手段的不斷自查和反省、行政過程當(dāng)中的實踐機(jī)遇。行政處罰中當(dāng)事人違法性認(rèn)識錯誤，應(yīng)引起我們高度重視，特別是新行政處罰法樹立責(zé)任主義立場之時，更應(yīng)引起重視。二、違法性認(rèn)識錯誤概述（一）違法性認(rèn)識錯誤概念違法認(rèn)識上的錯誤，是指對行為人對違法行為并不知情。即犯罪人在實施了犯罪后，并不意識到自己現(xiàn)已犯罪。違法認(rèn)識上的錯誤，最早起源于古羅馬時期“不懂法，不免責(zé)”原則，這一原則是羅馬法學(xué)家帕烏魯斯首先提出來的，逐步成為世界各國在認(rèn)識錯誤中解決刑事責(zé)任問題的基本規(guī)范。當(dāng)時的錯誤分為兩種：第一種為事實錯誤，是指行為人在主觀上對客觀事實的偏差。第二種是法律上的錯誤，即犯罪人對自己的行為有沒有違法的認(rèn)識。這一劃分方法是確定行為人刑事責(zé)任的關(guān)鍵，但是，該確定卻有一定的問題，在有些情況下很難進(jìn)行分辨。在后續(xù)社會發(fā)展過程中，尤其是二戰(zhàn)后的民事、行政等法規(guī)范有了很大的增長，使許多法律規(guī)范很難讓人們在短期內(nèi)了解，“不懂法，不免責(zé)”這一原則在某種程度上受到影響。德國刑法學(xué)者威爾澤爾根據(jù)傳統(tǒng)的分類法，提出了“構(gòu)成要件”與“禁止錯誤”兩種新的劃分方式，并且在德國刑法學(xué)界漸成通說，在國際上產(chǎn)生了很大的影響。我國刑法理論界將錯誤劃分為“事實與法律”兩大類。認(rèn)知錯誤主要包括以下幾個方面：行為對象、行為手段、因果關(guān)系、行為誤差。法律認(rèn)識錯誤主要有三種情形：一是假想罪行，指當(dāng)事人自以為犯了罪，而實際上法律并未將這種行為定為罪行；二是假想不犯罪，是指當(dāng)事人自以為其行為并不違反刑法的規(guī)定，但事實上刑法對這種行為已明文規(guī)定是犯罪；三是當(dāng)事人對所觸犯到的犯罪或犯罪輕重上，有錯誤的認(rèn)識。在上述三種情況下，第一種情況沒有違反刑法規(guī)范，因此，不負(fù)刑事責(zé)任，而在第三種情形下，不會對行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生任何影響，所以，以上第兩種情況，便是我國刑法的研究范疇內(nèi)所討論的違法性認(rèn)識上的錯誤。（二）違法性認(rèn)識的內(nèi)容在理論界和實踐中，關(guān)于“違法性認(rèn)識”的爭議主要是因為在我國法律中并沒有對它作出確切的規(guī)定，所以，當(dāng)法官在面對違法認(rèn)識時，就會采取“法條主義”的態(tài)度，將它推至其他理論上，或者在應(yīng)用該理論時力不從心。正因為在法律條文中找不到“違法認(rèn)識”的影子，我們就必須建立起嚴(yán)密的理論論證，為司法實踐提供理論依據(jù)。要妥善地解決這類案件，就必須解決這樣一個根本問題：什么是違法認(rèn)識的客體？即“法”在違法性中的意思是什么？關(guān)于這一問題，學(xué)術(shù)界有三種不同的看法，第一種是前法的規(guī)范知識說，第二種是對整個法的理解。第三種是刑事法律規(guī)范認(rèn)識說。同時還牽涉到“法”與行政違法、社會危害性的認(rèn)知關(guān)系等。在我國現(xiàn)行刑法中如何處理這些關(guān)系，是一個需要解決的重要課題。對此，學(xué)界尚未達(dá)成共識，下面進(jìn)行具體分析。（1）前法律規(guī)范認(rèn)識說。是指作為所有國家運行中的法律和文化來源背后的文化規(guī)范，它其實也是一種社會規(guī)范。該學(xué)說被視為法律秩序之根本。筆者對此不敢茍同。由于“法前規(guī)范”內(nèi)容太過模糊，有的學(xué)者稱它為“國家道德”有的人則主張“國家與社會倫理規(guī)范為法律規(guī)范提供了依據(jù)”。當(dāng)今社會價值觀沖突日益嚴(yán)重，對過去規(guī)范認(rèn)識的接受不可避免地產(chǎn)生雙重困惑。法律規(guī)范是從社會中各個宗教道德、職業(yè)風(fēng)俗等文化生活中的行為規(guī)范當(dāng)中，選擇其中最主要的一部分，經(jīng)國家調(diào)整后，附加以國家強(qiáng)制力，以確保充分落實。兩者為交叉關(guān)系，有些學(xué)者曾說自己覺得良心有愧，不一定故意對抗法律秩序行事。在討論違法性認(rèn)識問題時，并不是說所有人都要精通法律，成為一名刑事專業(yè)人士,而在于規(guī)范性的指引，指引民眾對規(guī)范應(yīng)有所尊重，在順應(yīng)法律秩序時，當(dāng)意識到個人行為與法律秩序相悖時應(yīng)放棄該行為的執(zhí)行。將違法性“法”作為“前法律規(guī)范”，這顯然是放棄了對當(dāng)事人的期望可能性的訴求，而把行為性質(zhì)的判斷置于道德或者宗教層次，顯然過于苛刻。因前置法規(guī)范過寬，使得行為人認(rèn)定出現(xiàn)過多口袋化和抽象危險化的傾向。（2）整體法律規(guī)范認(rèn)識說。該理論并不僅限于倫理道德范疇中對違法性之確認(rèn)，應(yīng)屬于示范法范疇。換言之，被行為人若認(rèn)識到行政法上處罰的結(jié)果以及民事?lián)p害賠償所造成的結(jié)果，則會有一種非法意識。有些學(xué)者主張違法性的認(rèn)識不能囿于刑法普通法最低限度。而是要站在法秩序的總體上審視行為人有無對立或矛盾的思維意識。在李某妨害信用卡管理罪的案件中。在法院看來，李某的行為對是否知曉自身已違反法律規(guī)范，不需要進(jìn)一步的探究。但是，筆者認(rèn)為，違反其它法律準(zhǔn)則的動機(jī)，恰恰就是接下來要采取的行動的動機(jī)和原因。刑法法律規(guī)范是法律秩序中的終極法律和保障法，它的功能與其他行政、商事、民事、訴訟等法律規(guī)范相比，有著各自的意義和用途。假如對以上法律規(guī)范有所認(rèn)識，那么就等同于認(rèn)識到刑事法律規(guī)范，因此在現(xiàn)實中就會造成刑罰過于廣泛的情況。（3）刑事法律規(guī)范認(rèn)識說。把違法意識視為刑法規(guī)范的一種認(rèn)識。在傳統(tǒng)的刑法典時代，不僅刑民難以區(qū)分，而且連道德和法律都很難分清，古羅馬時代法律的主旨在于用以維持人類個體發(fā)揮其才能及社會存續(xù)所需的基本道德，因而，所有生活于當(dāng)時熟人社會中的普通人，人們對口口相傳的道德規(guī)范、風(fēng)俗、管理、成文或者不成文的規(guī)矩都非常熟悉。所以，在此社會環(huán)境下，“不知法”會受到道德的非難，同時也存在著法益的侵害，這是法律所不能容忍的，也最應(yīng)該受到道德的譴責(zé)。三、違法性認(rèn)識錯誤在行政處罰中的體系定位上文關(guān)于“主觀過錯”在構(gòu)成要件中所處位置的論述，主要立足于現(xiàn)行法學(xué)理論上概念運用的慣常，并將故意與過失作為其研究內(nèi)容，然而，嚴(yán)格地說，第33條第2款實際上并未就其核心概念“主觀過錯”作進(jìn)一步解釋，有一定的解釋余地。其實，這種主觀過錯多指向故意與過失心理狀態(tài)的共識亦僅是看似確切，若再進(jìn)一步追究何為故意、何為過失，就難以得到一致認(rèn)定。我國刑法典中對于故意、過失作了一個權(quán)威界定，有人可能認(rèn)為，新《行政處罰法》第33條中的“主觀過錯”能夠依據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）14條、15條中“故意”和“過失”的相關(guān)規(guī)定，但是這些卻不能對行政法具有相應(yīng)的法律效用，并且，其字面邏輯是以危害結(jié)果認(rèn)知為中心，并不與“非結(jié)果犯”等行政違法行為相適應(yīng)。刑法學(xué)上對主觀過錯的兩個基本下位概念——故意和過失，在現(xiàn)實中仍然極大的有爭議，而違法性認(rèn)識或是對違法性認(rèn)識錯誤的問題恰恰是刑法學(xué)關(guān)于故意過失概念探討的一個重要課題。（一）雙階理論下的故意過失傳統(tǒng)心理責(zé)任論認(rèn)為，故意和過失是一種社會責(zé)任層次，它是一種對損害后果符合的心理狀況。然而，以“行為即有認(rèn)知”為基礎(chǔ)的目的行為論和心理責(zé)任論再到規(guī)范責(zé)任論，將故意與過失作為行為構(gòu)成部分的行為意志，逐步被人們所接受并連同行為客觀方面一并移到構(gòu)成要件這一當(dāng)性階層。并且構(gòu)成要件階層對過失故意的評判上存有客觀歸責(zé)理論代替“知”與“欲”構(gòu)架，并逐步呈現(xiàn)出客觀化的趨勢，責(zé)任階層對故意與過失仍保留著傳統(tǒng)故意過失色彩。由此看來，在德國秩序罰三階層構(gòu)造理論下，主觀過錯實際上具有雙階特征，它不僅具有責(zé)任階層特征，而且還具有應(yīng)當(dāng)性階層特征；構(gòu)成要件具有客觀上的違法要件和主觀違法要件。一般主觀過失中的故意和過失，既包括構(gòu)成要件上的故意和過失，也包括責(zé)任故意和過失。在過失問題上，構(gòu)成要件階層中的行為人是指違背一般人客觀注意義務(wù)的行為，也就是所謂的“客觀違背注意義務(wù)”，這是一種基于認(rèn)知和意愿上的基礎(chǔ)過失，已通過觸犯法定注意義務(wù)行為客觀化。在特定結(jié)果的行政違法之中，構(gòu)成要件過失之認(rèn)定又需要特定結(jié)果的產(chǎn)生在客觀是具有可預(yù)見性的，以及注意義務(wù)的違反與特定結(jié)果的產(chǎn)生是存在因果關(guān)系的。單從不問具體結(jié)果構(gòu)成要件的過失來看，違法推定過失很容易被人理解。責(zé)任階層的過錯則主要從行為人個人的認(rèn)識與能力來檢驗注意義務(wù)是否具有預(yù)見或可規(guī)避后果，也就是說，應(yīng)視行為人的能力而定，能夠?qū)M足構(gòu)成要件的事實進(jìn)行認(rèn)識，能夠規(guī)避該滿足構(gòu)成要件的行為得以實現(xiàn)且未被規(guī)避，亦稱主觀上違背注意義務(wù)。在故意方面，一是不再把故意放在責(zé)任階層中，二是對雙階故意予以認(rèn)可，這實際上屬于雙重故意理論。構(gòu)成要件是故意的傳統(tǒng)觀念，它是人們對于構(gòu)成要件這一事實所持有的一種認(rèn)知與意欲。責(zé)任故意則涉及不法意識，即是本論文所探討的違法性認(rèn)識問題。（二）違法性認(rèn)識錯誤與過失在主觀過錯視域中，從認(rèn)識錯誤的角度來看，違法行為同樣能夠成立主觀過失。根據(jù)我國刑法中的過失的涵義，可以將行政行為中的過失視為對危險的預(yù)見，但卻未預(yù)見到或者已預(yù)見到而過分輕信是能夠避免的，更確切地說，應(yīng)當(dāng)預(yù)見但未預(yù)見行為義務(wù)的違反性，以及該行為所蘊(yùn)含的法律上不得有的危險。若以德國新過失論為準(zhǔn)繩，過失即是注意義務(wù)之違背。而違法性認(rèn)識失誤的出現(xiàn)，則表明行為人有不懂法或者有認(rèn)識不正確之嫌。目前現(xiàn)代法治社會要求公民和國家是雙向致力的，法治國家期望是每個公司都要學(xué)法、知法、守法，行政相對人負(fù)有知法并使其行為符合法律秩序的一般義務(wù)，不了解或者錯誤理解法律有可能忽略或者不充分關(guān)注法秩序，同時可視為一種違反法秩序概括性的法律“注意義務(wù)”。但我們必須清醒地認(rèn)識到，這一知法而又對法所規(guī)定的注意義務(wù)，正如前面所強(qiáng)調(diào)的那樣并不是不可必然的和強(qiáng)制的，有違法性認(rèn)識上的錯誤未必就能確立成過失。因為，過失的本質(zhì)是具有“能注意”的可預(yù)見性是過失，才是過失成立的前提條件。刑法中對應(yīng)認(rèn)識而不能預(yù)見或者不能抵抗的情節(jié)，分別以意外事件、不可抗力當(dāng)做免責(zé)事由。行政法也應(yīng)該這樣做，法律責(zé)任的基礎(chǔ)應(yīng)該是以“你能為，故應(yīng)為”作為原則，不能迫使“你應(yīng)為，故能為”這一不可能。這同樣是以往用“知法推定”維系責(zé)任主義中絕對“不懂法，不免責(zé)”存在的問題。所以，要知法，必須以能知法為前提。就像責(zé)任階層對過失進(jìn)行判斷一樣，如果根據(jù)行為人自身能力不能夠履行法定或者普通人注意義務(wù)，也不能夠避免后果，過失也就不能夠成立；應(yīng)以行為人觸犯法律后的特定情形為依據(jù)，行為人的確不能正確地認(rèn)識和評估其行為違法的可能性時，不能根據(jù)“應(yīng)知法，卻不知”的違法性的錯誤認(rèn)識來判定行為人存在主觀過失。（三）違法性認(rèn)識錯誤與故意當(dāng)前比較難分辨的問題就是違法性認(rèn)識錯誤與故意的關(guān)系問題。在主觀過錯認(rèn)識內(nèi)容視角下，刑法中主觀過錯主要體現(xiàn)為故意，故意認(rèn)識內(nèi)容中是否含有違法性認(rèn)識是個有爭議性的問題，迄今沒有一個普遍的共識。有些學(xué)者認(rèn)為故意是違法之故意，犯罪人對違法性之認(rèn)識，為故意所必需，從而引申出雙重故意論；還有一些學(xué)者認(rèn)為，故意只針對個人行為的故意，故意的認(rèn)識內(nèi)容為各構(gòu)成要件之前提性事實，而且違法性認(rèn)識也不一定是屬于故意范圍。1.故意論在“故意論”角度下，違法性認(rèn)識是傳統(tǒng)“主觀過錯”形成的要件，行為人缺乏違法性認(rèn)識就會沒有不法意識的傾向，責(zé)任故意成立時，如法律明文規(guī)定故意是必須的，則不進(jìn)行處罰；在違法性認(rèn)識上存在錯誤，就不能回避，那么對過失作進(jìn)一步阻卻，在懲罰過失時亦不予以懲罰。主張違法性認(rèn)識為故意認(rèn)識內(nèi)容，是以嚴(yán)格責(zé)任主義作為基礎(chǔ)。在古典道義責(zé)任論看來，責(zé)任就是在意志自由的基礎(chǔ)上，犯罪人作出不法行為的一種非難可能，其依據(jù)就是道義違反性，也就是犯罪人否認(rèn)在認(rèn)識違法事實基礎(chǔ)上抑制感情決心作出不法行為，道義違法性的前提必須是行為人的違法性意識或其可能性的存在。根據(jù)現(xiàn)行主流規(guī)范責(zé)任論，責(zé)任實質(zhì)上是一種從規(guī)范角度非難地將事實予以認(rèn)定的可能性，這時便可對行為人進(jìn)行責(zé)任追究，這是在于“認(rèn)識到違法性，卻敢然做出某種行為”。不論采信哪一種學(xué)說，故意的實質(zhì)便是對法的秩序持?jǐn)骋暤囊庾R與反規(guī)范的態(tài)度，只有認(rèn)識法的秩序,才能夠認(rèn)為存在對法的敵對。2.責(zé)任論而在“責(zé)任論”下，故意與過失的認(rèn)識內(nèi)容均限于構(gòu)成要件的前提事實上，違法性認(rèn)識并非是必然的主觀認(rèn)識因素，但是違法性認(rèn)識的缺失會影響到責(zé)任的承擔(dān)；特別當(dāng)違法性認(rèn)識錯誤屬于無法避免的情況時，違法行為是存在無法非難的，因此，阻卻責(zé)任的設(shè)立不構(gòu)成應(yīng)當(dāng)受到懲罰的行為。在主觀過錯之外，必然犯過錯是一種獨立的有責(zé)要件。雖然將必然的違法錯誤置于故意過失的內(nèi)外考察中，但二者的結(jié)論卻是一致的；二者之間最大的不同在于，對沒有違法性認(rèn)識但本可以認(rèn)識，并在違法性認(rèn)識錯誤中出現(xiàn)過失的故意不法行為進(jìn)行處理。四、違法性認(rèn)識錯誤之“不可避免”的避免（一）深入的普法宣傳教育法律已成為一個普遍的社會行為規(guī)范，我們必須從法制宣傳和教育入手，以促進(jìn)全社會的學(xué)法和守法意識。只有讓全社會知曉法律準(zhǔn)則究竟是什么，才能促進(jìn)全社會知法守法，每一個都依法處事。行為人由于對違法性的認(rèn)識上的偏差，將自己的違法行為視為正當(dāng)?shù)模嵤┝诉`法的行為，其原因是“不知法”。而造成“不知法”的現(xiàn)象，便是“普法”具有一定的缺陷。剪掉自家香樟樹受到高額懲罰一案，在社會上掀起軒然大波，這也可能是因為立法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有做好宣傳，沒有盡到自己的職責(zé)，而這件事情被當(dāng)?shù)孛襟w曝光之后，從不少網(wǎng)友的留言中不難看出，有關(guān)部門在宣傳和教育上，顯然還不夠徹底。最后案件反而成為一個“生動”的普法宣傳案例，其代價是行為人本可規(guī)避的高額罰款以及民眾對于該行政處罰甚至相關(guān)立法的不理解存在懷疑。這類案件如果經(jīng)常發(fā)生，就會撼動社會法治信念。如果不能切實履行法律義務(wù)，不能創(chuàng)造一個易于知法、樂于守法的社會環(huán)境，就必須將“不知法”的風(fēng)險全部推給相關(guān)方，僅規(guī)定相對人要熟知和查詢法律，那么便會遭受現(xiàn)實風(fēng)險的反噬。因此在本案中，如果行政機(jī)關(guān)能夠在行為人居住的社區(qū)和其他生活空間中，開展過法律的宣傳和教育，即便相關(guān)法規(guī)解釋比較專業(yè)與生活實際相脫離，那么行為人違法性認(rèn)識錯誤是否存在不可避免性就可以得到證偽，行政處罰可接受性就會得到極大增強(qiáng)。作者認(rèn)為，減少違法性認(rèn)識錯誤的情況，使欲遵守法律愿意遵守法律的相對人能正當(dāng)?shù)刈袷胤桑托姓黧w方面來說，其根本對策是增加普法強(qiáng)度，使相對人了解法律。我國現(xiàn)有的行政法規(guī)有很多種，日益專業(yè)化和精細(xì)化，法治宣傳教育工作的不斷深入就更加具有必要性。每個違法性認(rèn)識錯誤的出現(xiàn)都是值得行政機(jī)關(guān)認(rèn)真反省的問題，檢視自身是否亦有相關(guān)法律宣傳教育履責(zé)不到位之處，一是懲罰時積極考量給予從輕或減輕；二是完善自身后期普法工作，以群眾生活為出發(fā)點，說群眾能聽明白的事情，開展實時普法，公益普法和精準(zhǔn)普法。（二）合理的物理裝置引導(dǎo)違法性認(rèn)識錯誤也可能在知法的情形下發(fā)生，此時行為人犯下的違法行為，是因為他對事實和準(zhǔn)則的理解有誤，或者是過于自信地認(rèn)為自己的行為非法所禁止，或者是完全沒有思索行為違反法律規(guī)定的可能。對于這種情形，行政機(jī)關(guān)可通過物理裝置對行為人進(jìn)行提醒引導(dǎo)，使其注意遵守行政法義務(wù)。事實上，行政法中的義務(wù)很多時候需要經(jīng)由行政機(jī)關(guān)的作為，才能從紙面上的規(guī)范轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中的義務(wù)。以交通法領(lǐng)域為例，相對人遵守禁止超速的義務(wù)有賴于具體的行政機(jī)關(guān)先行劃定具體空間區(qū)域的最高或最低限速，遵守合法停車的義務(wù)也有賴于交通管理部門明確禁止停車的區(qū)域，遵守依照交通信號燈行駛的義務(wù)則有賴于信號燈的合理設(shè)立。這些前置性行政行為，都既需要經(jīng)過規(guī)范的決定程序形成確定的合理決策，同時也需要借助在現(xiàn)實場景中具體設(shè)置物理裝置來公開和實現(xiàn)相關(guān)決定，如在有關(guān)路段的路口設(shè)立超速警示牌、在禁停區(qū)域畫出標(biāo)線。這樣的物理裝置也是行政機(jī)關(guān)和行政相對人的無聲互動，能及時提醒相對人其后續(xù)行為違法的可能性，引導(dǎo)相對人注意到相關(guān)義務(wù)依法行事，一方面有利于事前避免相對人在注意不足的情況下發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤，實現(xiàn)行政管理的目的；另一方面也有利于事后出現(xiàn)違法性認(rèn)識錯誤的處罰爭議時，明確案件中違法性認(rèn)識的高度可能性，否定行為人違法性認(rèn)識錯誤不可避免的主張。在禁入?yún)^(qū)放置障礙物、火車站站前自動安檢等等，也是這樣的一種引導(dǎo)措施。而且相關(guān)物理裝置的設(shè)置越是合理，例如超速警示牌設(shè)置在進(jìn)入該路段路口十分顯眼易見的位置，禁停的標(biāo)線在夜晚也清晰可見等等，就越能避免違法性認(rèn)識錯誤的發(fā)生及其不可避免性的爭議。前述情形中，合理設(shè)置物理裝置本身也是合理行政乃至合法行政的內(nèi)在要求，是行政機(jī)關(guān)化解不知法風(fēng)險的必要責(zé)任。此外，若在執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)對某種法律規(guī)定的禁止事項或作為義務(wù)，違法性認(rèn)識錯誤高頻發(fā)生，行政機(jī)關(guān)也須有所省思，一是在相關(guān)義務(wù)有賴于物理裝置設(shè)置具體化時，看自己的物理裝置設(shè)置是否還不夠合理，二是還可以考慮采取更直接的物理裝置引導(dǎo)方式，如在違法高頻發(fā)生的時間地點廣播循環(huán)播放有關(guān)事項。（三）預(yù)先的合規(guī)行政指導(dǎo)處罰只是一種手段，并不是最終目的。行政處罰作為對行為人的人權(quán)利產(chǎn)生不利影響的制裁性工具，在權(quán)利保障方面，應(yīng)當(dāng)像刑罰那樣著重某種謙抑性，而在維護(hù)社會和諧秩序方面，則是降低處罰比提高處罰更有益處。基于此，行政機(jī)關(guān)也需轉(zhuǎn)變執(zhí)法思維，努力把行政處罰和多元性、預(yù)防性和教育性執(zhí)法方式有機(jī)的結(jié)合起來，多措并舉，杜絕以處罰代替管制，較好地達(dá)到行政管理的最終目的。對違法性認(rèn)識錯誤這一現(xiàn)象的處理亦然，有必要探討出事先杜絕違法性認(rèn)識錯誤行為的管理模式，以規(guī)避出現(xiàn)行為人本來能夠規(guī)避和難以規(guī)避的違法性認(rèn)識錯誤。目前刑事領(lǐng)域正在著力推進(jìn)企業(yè)刑事法律法規(guī)和防范企業(yè)違法行為，事實上行政領(lǐng)域具有同樣效果的合規(guī)預(yù)防手段也應(yīng)大力推行，行政機(jī)關(guān)應(yīng)更主動、更靈活、更理性地使用積極能動型行政指導(dǎo)這一方針。這與我國法治政府、服務(wù)型政府構(gòu)建中所體現(xiàn)的“要廣泛運用說教、規(guī)訓(xùn)、警示、引導(dǎo)、談話”的方式，力求寬嚴(yán)相濟(jì)，法理相通，使執(zhí)法工作不但有效，還具有溫暖。結(jié)論行為人在客觀方面具有行政違法行為，而在主觀方面乃覺得自身的行為并不違反行政法的規(guī)定，并且亦未能意識到自身認(rèn)行為所具有的潛在反價值性，這便是行為人對違法性認(rèn)識存在錯誤之處。以往因我國行政處罰一般不問主觀過錯，因此對違法性認(rèn)識錯誤的申辯陳述常常不予回應(yīng)。但是新《行政處罰法》第33條第2款已明確沒有主觀過錯不予處罰，