會計職稱中級經(jīng)濟(jì)法沖刺串講-第五章 合同法律制度

第五章合同法律制度

考情分析

在最近3年的考試中，本章的平均分值為17分，本章屬于重點(diǎn)章節(jié)之一，且每年必然會考查主觀題(2018

年兩套試卷均考核了簡答題)。本章復(fù)習(xí)難度不大，重在結(jié)合實(shí)例對考點(diǎn)理解。重點(diǎn)關(guān)注合同履行、合同終止、

抵押、保證、買賣合同、租賃合同、借款合同、贈與合同、融資租賃合同等考點(diǎn)易出主觀題。

2019年教材主要變化

2019年教材對本章內(nèi)容未進(jìn)行重大調(diào)整。

第一部分合同法總則

【考點(diǎn)11要約與承諾(P203)(★★)

(1)要約與要約邀請

基本含義要點(diǎn)

希望和他人訂立

合同的意思表示。①內(nèi)容具體明確(主體、標(biāo)的、數(shù)量)

要約可以向特定人發(fā)②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示

出，也可以向非特的約束

定人發(fā)出

①商品價目表、招標(biāo)公告、拍賣公告、招股說明

要約邀請他人向自己書都是要約邀請

邀請發(fā)出要約②商業(yè)廣告一般是要約邀請，符合要約條件的構(gòu)

成要約(如懸賞廣告)

(2)要約的效力

生效要約的生效：到達(dá)主義(到達(dá)力知道)

撤回要約的撤回：生效之前(未生效前提下)

撤銷情形生效之后，受要約人發(fā)出承諾之前

①要約人確定了承諾的期限

撤銷②受要約人有理由相信不可撤銷，且己經(jīng)為履行

例外情形

合同作了準(zhǔn)備

③以其他形式明示要約不可撤銷

失效要約撤銷；承諾期滿未作承諾；拒絕要約到達(dá)；實(shí)質(zhì)性變更

(3)承諾的遲延與遲到

承諾的遲延承諾的遲到

在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通

常情況能夠及時到達(dá)要約人，但

行為形態(tài)超過承諾期限發(fā)出承諾

因其他原因致使承諾到達(dá)要約人

時超過承諾期限

除要約人及時通知受要

除要約人及時通知受要約人因承

約人該承諾有效的以

法律效果諾超過期限不接受該承諾的以

夕卜，遲延承諾應(yīng)視為新

夕卜，遲到承諾為有效承諾

要約

【考點(diǎn)2】締約過失責(zé)任(P208)(★)

【基本概念】締約過失責(zé)任指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因故意或者過失致使合同未成立、被撤銷或無效,

給他人造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

締約過失責(zé)任違約責(zé)任

責(zé)任產(chǎn)生時間不同合同成立之前合同生效之后

適用范圍不同合同未成立、無效、被撤銷生效合同

賠償范圍不同信賴?yán)鎿p失可期待利益損失

【提示】可期待利益的損失要大于或等于信賴?yán)娴膿p失。

【考點(diǎn)3】合同約定不明的履行規(guī)則(P210)(★★)

(1)可以協(xié)議補(bǔ)充

總原則(2)不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確

定

質(zhì)量、規(guī)格國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)(企業(yè))標(biāo)準(zhǔn)一通常功能

債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，

履行期限

但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間

價款、報酬“訂立合同時”“履行地”市場價格

貨幣接受貨幣一方所在地

具體規(guī)則

履行地點(diǎn)不動產(chǎn)不動產(chǎn)所在地

其他標(biāo)的履行義務(wù)一方所在地

履行費(fèi)用履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)

履行方式有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行

【考點(diǎn)4】抗辯權(quán)(P211)(★★★)

(1)同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)

類型權(quán)利人事由及權(quán)利

雙務(wù)合同，沒有先后履行順序：一方未履

同時履行抗辯權(quán)雙方行或履行不符合約定，對方可拒絕其相應(yīng)

的履行要求

雙務(wù)合同，有先后履行順序：先履行一方

后履行抗辯權(quán)后履行一方未履行或履行不符合約定，后履行方可拒

絕其相應(yīng)的履行要求

(2)不安抗辯權(quán)(主觀題必背條款)

主張權(quán)利人先履行一方

①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化

主張情形

②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)

(有確切證據(jù))

③喪失商業(yè)信譽(yù)

①中止履行(應(yīng)及時通知對方)

【提示】沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任

主張權(quán)利

②對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保

的，中止履行的一方可以解除合同

【考點(diǎn)5】保全措施(P213)(★★★)

(1)代位權(quán)

【解釋】因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代

位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。(主觀題必背條款)

行使條件說明

專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于扶養(yǎng)

①債務(wù)人對第三人享有合法關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)

債權(quán)，并且是非專屬于債務(wù)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)

人自身的權(quán)利老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身

傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利

②債務(wù)人怠于行使其到期債債務(wù)人的懈怠行為必須是債務(wù)人“不以訴

權(quán)，對債權(quán)人造成損害訟方式或者仲裁方式”向次債務(wù)人主張。

③債務(wù)人對第三人的債權(quán)已債務(wù)人對第三人的債權(quán)是“具有金錢給付

到期內(nèi)容”的“到期”債權(quán)

【提示】債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用,

由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

(2)撤銷權(quán)

①放棄債權(quán)(無論第三包括放棄到期、未到期債權(quán)；放棄債

人善惡)權(quán)擔(dān)保；惡意延長到期債權(quán)的履行期

②無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)(無論第三人善惡)

以達(dá)不到交易時交易

行使情形不合理低價地的指導(dǎo)價或市場交

③明顯不合理價格價格易價70%轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)

交易且受讓方知道(第

三人惡意)以高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或

不合理高價市場交易價30%收購他

人財產(chǎn)

自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使，自債

行使期限務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消

滅

【解釋】因債務(wù)人放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)(受讓人知道)，對債權(quán)

人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。(主觀題必背條款)

【提示】撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)。

【考點(diǎn)6】合同的轉(zhuǎn)讓(P231)(★★)

(1)合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

①債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人；未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。(主

觀題必背條款)

②債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)讓與行為對債務(wù)人生效，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對受讓人履行義務(wù)。

(2)合同義務(wù)轉(zhuǎn)移

債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意；否則債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)的行為對

債權(quán)人不發(fā)生效力。

【解釋】新債務(wù)人成為合同一方當(dāng)事人，如不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)，債權(quán)人可以要求向其請求履行

債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。

【考點(diǎn)7】合同的終止

1.合同法定解除(P233)(★★★)(主觀題必背條款)

(1)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

(2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

(3)當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

(4)當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

2.抵銷(P234)(★★)

(1)法定抵銷

①當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷。

②當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方，通知自到達(dá)對方時生效。

③抵銷不得附條件或者附期限。

(2)不能抵銷的債務(wù)

①按合同性質(zhì)不能抵銷；如不作為債務(wù)、提供勞務(wù)的債務(wù)、與人身不可分離的債務(wù)，如撫恤金、退休金、

人身損害賠償債務(wù)等，均不得抵銷。

②按照約定應(yīng)當(dāng)向第三人給付的債務(wù)；

③因故意實(shí)施侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)；

④法律規(guī)定不得抵銷的其他情形。

3.債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存(P234)(★★)

(1)情形：

①債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；

②債權(quán)人下落不明；

③債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；

(2)通知:

標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。

(3)法律效力(主觀題必背條款)

①提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有；

②提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)；

③標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。

(4)債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國家所有。

(主觀題必背條款)

【考點(diǎn)8】違約責(zé)任

1.免責(zé)(★)

(1)約定免責(zé)條款(P207)

當(dāng)事人可以在合同中約定免責(zé)條款，但下列免責(zé)條款無效：

①造成對方人身傷害的免責(zé)條款；

②因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款。

(2)法定免責(zé)事由(P237)

因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)

事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

2.合同履行中第三人(P210)(主觀題必背條款)

(1)當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)

當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

(2)當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)由債

務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

3.違約責(zé)任承擔(dān)方式(P236)(★★★)

當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償

損失等違約責(zé)任。

(1)采取補(bǔ)救措施

受損害方可以根據(jù)受損害的性質(zhì)以及損失的大小，合理選擇要求對方適當(dāng)履行，如采取修理、更換、重作、

退貨、減少價款或者報酬等措施，也可以選擇解除合同、中止履行合同、通過提存履行債務(wù)、行使擔(dān)保債權(quán)等

補(bǔ)救措施。

(2)賠償損失

①當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還

有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。(主觀題必背條款)

②損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方

訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

③當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得

就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用由違約方承擔(dān)。

(3)支付違約金

①約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。增加違約金以后，

當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人

民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

②當(dāng)事人就“延遲履行”約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

③在同一合同中，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”

定金條款，二者不能并用。(主觀題必背條款)

(4)定金(P229)

①定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%,超過20%的部分，人民法院不予支持。(主觀題必背條款)

②定金合同是實(shí)踐合同，從實(shí)際交付定金之日生效。

③給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)

雙倍返還定金。

④因當(dāng)事人一方延遲履行或者有其他違約行為，“致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)"，可以適用定金罰則。因不可

抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

⑤當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

⑥買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院

可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。(主觀題必背條款)

第二部分合同擔(dān)保

【考點(diǎn)11合同擔(dān)保概論(P214)(★)

(1)反擔(dān)保

反擔(dān)保人反擔(dān)保方式

債務(wù)人抵押或者質(zhì)押

債務(wù)人之外的第三人保證、抵押或者質(zhì)押

【提示】留置和定金不能作為反擔(dān)保方式

(2)擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任

【解釋】擔(dān)保合同被確認(rèn)無效時，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)

任。即承擔(dān)《合同法》規(guī)定的締約過失責(zé)任。

主合同有效而債權(quán)人無過錯擔(dān)保人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

擔(dān)保合同無效債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2

主合同無效導(dǎo)致?lián)Ｈ擞羞^錯不超過債務(wù)人不能清償部分的1/3

擔(dān)保合同無效擔(dān)保人無過錯擔(dān)保人不承擔(dān)責(zé)任

【考點(diǎn)2】保證

1.保證人(P216)(★)

不得為保證人的例外情形

國務(wù)院批準(zhǔn)，為使用外國政府、

國家機(jī)關(guān)

國際經(jīng)濟(jì)組織貸款而轉(zhuǎn)貸的

從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會

公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體

團(tuán)體法人

分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，在

法人分支機(jī)構(gòu)、職能部門

授權(quán)范圍內(nèi)提供擔(dān)保有效

【提示】不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證

合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任

2.保證合同(P216)(★★)

保證合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，下列情況中，保證合同也成立：(主觀題必背條款)

(1)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的；

(2)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

【提示1】不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒

有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。(主觀題必背條款)

【提示2】法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道

其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

3.保證方式(P216-217)(★★★)

在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按

連帶保證

照“連帶責(zé)任保證”承擔(dān)保證責(zé)任(主觀題必背條款)

一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。有下列情形之一的，

保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生困難

一般保證

的，如債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行

②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的

③保證人以“書面”形式放棄先訴抗辯權(quán)的

4.主合同變更與保證責(zé)任承擔(dān)(P218)(★★★)

保證人責(zé)任例外

約定特定的債權(quán)人或禁止

債權(quán)轉(zhuǎn)讓繼續(xù)承擔(dān)

債權(quán)轉(zhuǎn)讓

保證人書面同意一一繼續(xù)

債務(wù)轉(zhuǎn)讓不承擔(dān)

承擔(dān)

保證人書面同意一一按加

債務(wù)加重按原數(shù)額承擔(dān)

重后的數(shù)額

債務(wù)減輕按減輕后的承擔(dān)

保證期間為原期間或保證人書面同意一一按變

期限變動

法定期間動后的期限確定

5.共同擔(dān)保(“人保+物?！?(P218)(★★★)

有約定按當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)

①“債務(wù)人”提供的物的擔(dān)保，債權(quán)人先就債務(wù)人的物的擔(dān)保求

償。保證在物的擔(dān)保不足清償時承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任(主觀題必背

沒有約定條款)

或者約定②“第三人”提供的物的擔(dān)保，債權(quán)人既可以要求保證人承擔(dān)保

不明證責(zé)任，也可以對擔(dān)保物行使擔(dān)保物權(quán)。其中一人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)

任，則只能向主債務(wù)人追償，不能向另外一個擔(dān)保人追償(主觀

題必背條款)

6.保證期間及時效(★★)

(1)保證期間

保證責(zé)4'壬的存續(xù)期間，債權(quán)人沒有在此期間主張權(quán)

含義

利的，呆證人免除保證責(zé)任

連帶債權(quán)人向保證人提出承擔(dān)保證責(zé)任

主張權(quán)利

一般債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或仲裁

①有約定按約定

期間②沒有約定的：主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月

③約定不明：主債務(wù)履行期屆滿之日起2年

【提示1】保證合同約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。

【提示2】承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等的，視為約定不明。

【總結(jié)】《擔(dān)保法》中未約定或者約定不明確的處理

保證方式連帶責(zé)任

保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)(主債權(quán)及利息、違約金、

保證責(zé)任范圍

損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用)承擔(dān)責(zé)任。

①沒有約定：主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月

保證期間

②約定不明：主債務(wù)履行期屆滿之日起2年

(2)保證時效

起算點(diǎn)

一般保證從“判決或者仲裁裁決生效之日”起算

從“從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日”

連帶保證

起算

保證人追索權(quán)自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始起算

【考點(diǎn)3】抵押(P220)

L流押條款(P220)(★★★)

抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。如果

當(dāng)事人在抵押合同中有這樣的條款，該條款無效。該條款的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。(主觀

題必背條款)

2.抵押權(quán)(P221)(★★★)

不動產(chǎn)抵押：登記生效動產(chǎn)抵押：登記對抗

①建筑物和其他土地附著物

②建設(shè)用地使用權(quán)①生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品

③以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方②正在建造中的船舶、航空器

式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)③交通運(yùn)輸工具

④正在建造的建筑物

抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。未辦抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。未經(jīng)

理登記，不影響抵押合同生效登記，不得對抗善意第三人

【提示】浮動抵押在抵押財產(chǎn)確定前，即使已經(jīng)登記，也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得

抵押財產(chǎn)的買受人。(P225)(★★★)

3.抵押財產(chǎn)(P221)

抵押的財產(chǎn)范圍禁止抵押財產(chǎn)

①建筑物和其他土地附著物①土地所有權(quán)

②建設(shè)用地使用權(quán)②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有

③以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒的土地使用權(quán)，法律規(guī)定可以抵押的除外

地等土地承包經(jīng)營權(quán)③學(xué)校、醫(yī)院教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施

④生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品④所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)

⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)

⑥交通運(yùn)輸工具⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)

【提示】建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上“新增”的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。對該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵

押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)

優(yōu)先受償。(★★★)(主觀題必背條款)

4.抵押物的出租(P222)(★★★)(主觀題必背條款)

抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。抵

先抵押

押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力

后出租

①抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押，抵押人對出租抵押物造成承租

人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任

②抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押，損失由承租人自己承擔(dān)

先出租訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵

后抵押押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效___________

5.抵押物的轉(zhuǎn)讓(P222)(★★)

(1)抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人“同意”轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償

債務(wù)或提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

(2)抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外

6.在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先

受償。(P223)(★★)(主觀題必背條款)

7.抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)(P223-224)(★★)

(1)單一抵押清償順序：

①實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用；②主債權(quán)的利息；③主債權(quán)。

(2)多重抵押

①抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。

②抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償。

③抵押權(quán)均未登記的，按照債權(quán)比例清償。

④順位在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順位在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的

部分受償。(主觀題必背條款)

⑤順位在先的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后的剩余價款應(yīng)予提存，留待清償順位在后的抵

押擔(dān)保債權(quán)。

(3)抵押權(quán)順位變更

抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)順位的變更，未經(jīng)其

他抵押權(quán)人“書面同意”，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

8.最高額抵押(P225)(★)

抵押權(quán)人的債權(quán)在下列情況下確定：

(1)約定的債權(quán)確定期間屆滿；

(2)沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿2年后請

求確定債權(quán)；

(3)新的債權(quán)不可能發(fā)生；

(4)抵押財產(chǎn)被查封、扣押；

(5)債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷。

【考點(diǎn)4】質(zhì)押(P226)(★★★)

①動產(chǎn)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立

②匯票、支票、本票、債券、有權(quán)利憑證，交付生效

存款單、倉單、提單沒有權(quán)利憑證，登記生效

③知識產(chǎn)權(quán)(商標(biāo)權(quán)、專利

自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記

權(quán)、著作權(quán))中的財產(chǎn)權(quán)

以基金份額、證

證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦

券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)

理登記時設(shè)立

④基金份額、股權(quán)登記的股權(quán)出質(zhì)

工商行政管理部門辦

以其他股權(quán)出質(zhì)

理登記時設(shè)立

⑤應(yīng)收賬款自信貸征信，機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記

【考點(diǎn)5】留置

(1)留置權(quán)的行使條件

①債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置己經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。當(dāng)

事人可以在合同中約定不得留置標(biāo)的物。

②債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。

(2)寬限期

留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)約定留置財產(chǎn)后的債務(wù)履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債

務(wù)人2個月以上的履行債務(wù)期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。

(3)同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。(主觀題必背條款)

【結(jié)論】留置權(quán)＞登記的抵押權(quán)〉質(zhì)權(quán)〉未登記的抵押權(quán)

第三部分合同法分則

【考點(diǎn)1］買賣合同

1.無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的合同(P238)(★★)

(1)當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支

持；(主觀題必背條款)

(2)出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者

要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

2.所有權(quán)保留(針對動產(chǎn))(P243)(★★)

(1)取回權(quán)行使

①未按約定支付價款的；(買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價款“75%以上”，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民

法院不予支持)

②未按約定完成特定條件的；

③將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分的。(第三人已經(jīng)依法善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán),

出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持)

(2)另行出賣

①買受人在回贖期間內(nèi)沒有回贖標(biāo)的物的，出賣人可以另行出賣標(biāo)的物。

②出賣人另行出賣標(biāo)的物的，出賣所得價款依次扣除取回和保管費(fèi)用、再交易費(fèi)用、利息、未清償?shù)膬r金

后仍有剩余的，應(yīng)返還原買受人；如有不足，出賣人要求原買受人清償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但原買受人有

證據(jù)證明出賣人另行出賣的價格明顯低于市場價格的除外。

3.標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險的承擔(dān)(P239)(★★★)

(1)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。(主觀題必背

條款)

(2)買賣合同雙方當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的

物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)。

(3)出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立

之日起由買受人承擔(dān)；但在合同成立時知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失除外。

(4)因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀

損、滅失的風(fēng)險。

(5)出賣人按照約定將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)，買受人違反約定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險自違

反約定之日起由買受人承擔(dān)。

(6)買受人依法拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。

(7)出賣人未按照約定交付有關(guān)標(biāo)的物的單證和資料的，不影響標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。

(8)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)

違約責(zé)任的權(quán)利。

4.買賣合同解除的具體規(guī)定

(1)因標(biāo)的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物；因標(biāo)的物的從物不符合約定被

解除的，解除的效力不及于主物。

(2)標(biāo)的物為數(shù)物(分批)，其中一物(一批)不符合約定的，買受人可以就該物(該批)解除合同，但

該物與他物分離使標(biāo)的物的價值顯受損害的，當(dāng)事人可以就數(shù)物解除合同。

(3)分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的1/5的，出賣人可以要求買受人支付全部價

款或者解除合同；出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。(P242)(★★★)(主觀

題必背條款)

(4)出賣人沒有履行或者不當(dāng)履行從給付義務(wù)，致使買受人不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買受人有權(quán)依法單方通知

對方解除合同。

5.試用買賣(P243)(★)

試用買賣的當(dāng)事人沒有約定使用費(fèi)或約定不明確，出賣人主張買受人支付使用費(fèi)

試用費(fèi)

的，法院不予支持

(1)試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示

視為購買(2)試用期內(nèi)己經(jīng)支付一部分價款

(3)試用期內(nèi)買受人對標(biāo)的物實(shí)施了出賣、出租、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等非試用行為

(1)約定標(biāo)的物經(jīng)過試用或者檢驗(yàn)符合一定要求時，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物

不屬于試(2)約定第三人經(jīng)試驗(yàn)對標(biāo)的物認(rèn)可時，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物

用買賣(3)約定買受人在一定期間內(nèi)可以調(diào)換標(biāo)的物

(4)約定買受人在一定期間內(nèi)可以退還標(biāo)的物

6.商品房買賣合同(P244)(★★★)

(1)銷售廣告的性質(zhì)認(rèn)定

①一般情形：商品房的銷售廣告和宣傳資料為“要約邀請”。

②例外情形：就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對合同的訂立以

及房屋價格的確定有重大影響的，視為“要約”。

(2)商品房預(yù)售合同的效力

①出賣人未取得預(yù)售許可而與買受人訂立預(yù)售合同的，合同無效，但是在起訴前取得預(yù)售許可的，合同有

效。

②商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)辦理登記備案手續(xù)，但該登記備案手續(xù)并非合同生效條件，當(dāng)事人另有約定的除外。

(3)被拆遷人的優(yōu)先權(quán)

如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持。

(4)法定解除情形

①因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格;

②因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用；

③房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與合同約定的面積誤差比絕對值超過3%的；

④出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在3個月的合理期限內(nèi)仍未履行；對方當(dāng)事

人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起1年內(nèi)行使，逾期不行使，解除權(quán)消滅。

買受人有權(quán)選擇解除合同，退還購房款及利息

實(shí)際面積〉面積誤差在3%以內(nèi)，按合同約定

合同面積誤買受人也可以選擇借款補(bǔ)差價

差超過3%繼續(xù)履行面積誤差超過3%的部分，由出賣

人承擔(dān)，但所有權(quán)歸買受人

買受人有權(quán)選擇解除合同，退還購房款及利息

實(shí)際面積＜

對面積誤差在3%以內(nèi)的部分退還

合同面積誤買受人也可以選擇

購房款及利息

差超過3%繼續(xù)履行

對超過3%的部分雙倍返還購房款

(5)適用懲罰性賠償金的情形

買受人可以在解除合同并賠償損失的前提下，要求出賣人承擔(dān)不超過已付房款1倍的懲罰性賠償金：(主

觀題必背條款)

商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知

先售后抵

買受人又將該房屋抵押給第三人

抵押

先抵后售故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)

故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人

一房先售他人

或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)

二賣

后售他人商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該

1房屋出賣給第三人

故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者

許可

提供虛假商品房預(yù)售許可證明

【考點(diǎn)2】贈與合同的撤銷(P246)(★★)

任意撤銷法定撤銷

①不具有救災(zāi)、扶貧等社會

①受贈人嚴(yán)重侵害贈與

公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與因受贈人的違

人或其近親屬

合同法行為致使贈

情②受贈人對贈與人有扶

②非經(jīng)公證的贈與合同與人死亡或者

形養(yǎng)義務(wù)而不履行

③贈與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡喪失民事行為

③受贈人不履行贈與合

化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或能力

同約定的義務(wù)

家庭生活(可以不履行)

贈與人的繼承

人、法定代理

時

贈與人自知道或者應(yīng)當(dāng)人

間

贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前知道撤銷原因之日起1自知道或應(yīng)當(dāng)

限

年內(nèi)行使知道撤銷原因

制

之日起6個月

內(nèi)行使

【提示1】因贈與人故意或者重大過失，致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

【提示2】贈與人故意不告知贈與的財產(chǎn)有瑕疵或者保證贈與的財產(chǎn)無瑕疵，造成受贈人損失的，贈與人應(yīng)

承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

【提示3】附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。

【考點(diǎn)3］借款合同(P247)(★★★)

1.利息不得預(yù)先扣除

借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除；利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計算利

息。(主觀題必背條款)

2.提前還款

借款人可以提前償還借款，但當(dāng)事人另有約定的除外。借款人提前償還借款并主張按照實(shí)際借款期間計算

利息的，人民法院應(yīng)予支持。

3.利息的支付方式

對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時：

(1)借款期限不滿1年的