公訴思維與辯護策略第一講挪用公款案件控辯策略與思路-

公訴思維與辯護策略：公訴思維與辯護策略第一講挪用公款案件控辯策略與思路授課人：目錄PART1益挪”用的公認款定案件中“謀取個人利如何區(qū)分挪用公款與借用公款？行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的？PART2PART3Part1挪用公款案件中“謀取個人利益”的認定2002年《立法解釋》，規(guī)定以下三種情形屬于挪用公款“歸個人使用”：一、將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二、以個人名義將公款供其他單位使用的；三、個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。問題一：“謀取個人利益”中如何認定“個人利益”？岳某挪用公款案岳某系某市中醫(yī)院（國有事業(yè)單位）院長2003年7月，某市中醫(yī)院向某市商業(yè)銀行貸款2005年1月，某藥業(yè)公司完成企業(yè)改制，且岳某是最大的股東2005年3月，岳某在未經(jīng)集體研究決定的情況下，將從銀行獲得貸款轉(zhuǎn)給某藥業(yè)公司用于生產(chǎn)經(jīng)營2010年某藥業(yè)公司將貸款本金及利息歸還某市中醫(yī)院本案爭議焦點一、定性之爭岳某是否構(gòu)成挪用公款罪？二、實務(wù)中“謀取個人利益”中“個人利益”具體包括哪些內(nèi)容？（一）公訴思維公訴人認為：岳某構(gòu)成挪用公款罪。（1）岳某沒有經(jīng)過某市中醫(yī)院領(lǐng)導班子集體研究決定，個人決定將某市中醫(yī)院3300萬元公款交予某藥業(yè)公司用于生產(chǎn)經(jīng)營，屬于“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”；（2）在上述情況下，某市中醫(yī)院與某藥業(yè)公司已沒有隸屬關(guān)系，被告人岳某將3300萬元公款交予某藥業(yè)公司使用，不會給某市中醫(yī)院帶來任何單位利益；一、定性之爭岳某是否構(gòu)成挪用公款罪？（一）公訴思維公訴人認為：岳某構(gòu)成挪用公款罪。（二）辯護策略辯護人認為：岳某不構(gòu)成挪用公款罪，可以考慮不追究被告人岳某的刑事責任。（3）岳某作為某藥業(yè)公司最大的股東，公司經(jīng)營狀況的好壞，則與其個人利益密切相關(guān)，具有“謀取個人利益”的情形；（4）因此，岳某行為符合《立法解釋》第三項規(guī)定，構(gòu)成挪用公款罪。（二）辯護策略辯護人認為：岳某不構(gòu)成挪用公款罪，可以考慮不追究被告人岳某的刑事責任。（1）岳某“個人決定”將3300萬元貸款交予某藥業(yè)公司用于生產(chǎn)經(jīng)營實質(zhì)上是按照原來的貸款使用簽批模式，不能因為某藥業(yè)公司完成了改制，就將二者割裂開來；（2）岳某欠缺的就是形式上、表面上在某藥業(yè)公司完成改制后，再組織中醫(yī)院領(lǐng)導班子開會集體研究決定將其后獲得的本應(yīng)用于某藥業(yè)公司生產(chǎn)經(jīng)營的貸款交給某藥業(yè)公司；（3）岳某作為某藥業(yè)公司最大的股東，某藥業(yè)公司的經(jīng)營狀況的確與其利益有關(guān)，但將3300萬元貸款交予某藥業(yè)公司用于原來已經(jīng)確定的建設(shè)、生產(chǎn)項目所給岳某帶來的利益，并不是岳某主動謀取的，也不是直接確定的。（4）因此，岳某將3300萬元貸款交予某藥業(yè)公司用于生產(chǎn)經(jīng)營不是岳某“個人決定”，也并非利用其職務(wù)上的便利，且不具備“謀取個人利益”的目的，不構(gòu)成挪用公款罪；（5）本案3300萬元已經(jīng)全部返還某市中醫(yī)院，未造成實際危害后果等因素，可考慮不追究被告人岳某的刑事責任。二、實務(wù)中“謀取個人利益”中“個人利益”具體包括哪些內(nèi)容？（一）“謀取個人利益”應(yīng)當包括哪些“利益”呢？“謀取個人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。其中的“個人利益”，既包括不正當利益，也包括正當利益；既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益。但這種非財產(chǎn)性利益應(yīng)當是具體的實際利益，如升學、就業(yè)等。（二）“謀取個人利益”中“個人利益”的具體認定問題行為人或者與其有特定關(guān)系的人獲得的利益內(nèi)容是否應(yīng)當納入行為人“謀取個人利益”的范圍？1.為特定關(guān)系人謀取利益的情形梁文正挪用公款案2.為單位小部分人謀取利益的情形單位小金庫3.行為人為執(zhí)行落實政策或上級決定而獲得利益的情形岳某挪用公款案4.精神上所獲得的愉悅或者享受的情形某局長為歌迷挪用公款案5.正常的人情往來的情形某局長為同學關(guān)系挪用公款案6.對于獲得安排工作、上學、職位調(diào)整等非物質(zhì)利益的情形7.“性賄賂”的情形問題二：行為人謀取的“個人利益”是否需達到一定度或者量的標準？張某挪用公款案張某在未經(jīng)單位領(lǐng)導班子集體研究決定的情況下，個人決定以單位名義，分三次將公司公款1200萬元借給李某公司使用，李某每次均向白某支付利息5000元，共計150000元，但張某對此并不知情。在三筆借款、還款全部完成后，白某在其辦公室以“辛苦費”的名義給張某1000元。本案爭議焦點一、定性之爭張某是否應(yīng)認定為“謀取個人利益”，構(gòu)成挪用公款罪？（一）公訴思維公訴人認為：張某構(gòu)成挪用公款罪。（1）張某個人決定以單位名義將1200萬元公款借給某私營公司使用，滿足“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”；（2）張某在事后收取了1000元好處費，其行為符合“謀取個人利益”的認定；（3）現(xiàn)有《立法解釋》以及相關(guān)規(guī)定等沒有區(qū)分行為人獲取的個人利益大小，并且按照目前的主流觀點，行為人所獲取的個人利益無論大小，哪怕是行為人僅僅是被吃請了一頓飯，也應(yīng)認定其謀取了個人利益；（4）因此，張某在挪用單位公款1200萬元的情況下，只收取了他人1000元好處費的行為，符合《立法解釋》中規(guī)定的第三種情形，即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，構(gòu)成挪用公款罪。（二）辯護策略辯護人認為：張某不構(gòu)成挪用公款罪。（1）張某事后收取的1000元好處費與借出的1200萬元公款之間，猶如“蚊子腿”難以支撐“大象身體”，完全不成比例，也很難想象到張某會為了1000元的好處費就將1200萬元的巨額公款出借給他人使用；（2）某個行為之所以會構(gòu)成犯罪需要受到刑事處罰，在于其有嚴重的社會危害性，也就是犯罪行為必須達到了一定的嚴重程度，才應(yīng)該納入刑法的調(diào)整范圍。因此，挪用公款罪中的“謀取個人利益”應(yīng)當有一定的度或者量的限制；（3）根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，經(jīng)單位領(lǐng)導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位利益，決定將公款給個人使用的，不應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰，張某挪用公款給李某公司使用是考慮維護好與銀行的關(guān)系有利于本單位利益；（4）因此，張某收取的1000元好處費數(shù)額很小，且張某是為單位利益的目的，其行為并不構(gòu)成挪用公款罪。二、行為人謀取的“個人利益”是否要求度或者量的標準？1、現(xiàn)行《刑法》第三百八十四條規(guī)定2、《立法解釋》3、結(jié)論：對行為人所獲得的利益的度或者量并無具體要求問題三：“謀取個人利益”行為同時符合受賄罪構(gòu)成的，是否應(yīng)當數(shù)罪并罰？張某挪用公款案張某在未經(jīng)單位領(lǐng)導班子集體研究決定的情況下，個人決定以單位名義，分三次將公司公款1200萬元借給李某公司使用，李某每次均向白某支付利息50000元，共計150000元，但張某對此并不知情。在三筆借款、還款全部完成后，白某在其辦公室以“辛苦費”的名義給張某30000元。一、定性之爭：張某是否應(yīng)認定構(gòu)成挪用公款罪與受賄罪，數(shù)罪并罰？（一）公訴思維公訴人認為：張某構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。（1）張某個人決定以單位名義將1200萬元公款借給某私營公司使用，并在事后收取了30000元好處費，其行為符合《立法解釋》中規(guī)定的第三種情形，即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，構(gòu)成挪用公款罪；（2）張某挪用公款后，張某事后收取的好處費30000元，達到了受賄罪所規(guī)定的數(shù)額較大標準，構(gòu)成受賄罪；（3）對于“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”的情況，雖然“謀取個人利益”屬于犯罪構(gòu)成要件要素，但是卻并沒有對行為人謀取個人利益的行為所具有的社會危害性作充分的評價，而只是以“謀取個人利益”事實的存在揭示出“挪用公款”行為的私人屬性。因此，一旦行為人實際實施了謀取個人利益的行為且構(gòu)成受賄罪的，就應(yīng)當對行為人實施數(shù)罪并罰；（4）因此，被告人張某在挪用單位公款1200萬元的情況下，收取了他人3萬元好處費的行為，構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)當實施數(shù)罪并罰。（二）辯護策略辯護人認為：張某僅構(gòu)成挪用公款罪。（1）張某個人決定以單位名義將1200萬元公款借給某私營公司使用，并在事后收取了3萬元好處費，其行為符合《立法解釋》規(guī)定的第三種情形，即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，構(gòu)成挪用公款罪；（2）雖然張某事后收取的3萬元好處費，達到了受賄罪所規(guī)定的數(shù)額較大標準，依法可認定為受賄罪，但是“謀取個人利益”是該情形下成立挪用公款罪的一個必要的構(gòu)成要件，對張某事后收取的3萬元好處費再次評價，認定構(gòu)成受賄罪，屬于重復(fù)評價；（3）因此，張某挪用1200萬元公款給其他單位使用，并收取3萬元，其行為僅構(gòu)成挪用公款罪。二、挪用公款行為與以受賄為表現(xiàn)形式的“謀取個人利益”行為并存時，應(yīng)如何認定？假設(shè)“張某挪用公款案”中張某收受好處費300萬元，達到“數(shù)額巨大”的情形Part2如何區(qū)分挪用公款與借用公款？朱飛、郝玉借用公款案2007年年底，某國有獨資公司辦公室主任郝玉因其丈夫劉華開辦公司缺乏資金，便向副總經(jīng)理朱飛提出從公司借款。朱飛同意并指示財務(wù)處處長何鷹與劉華辦理借款手續(xù)，簽訂借款合同。2007年12月1日，劉華以北京奇特裝飾裝潢中心的名義與何鷹簽定了借款合同，向公司借款人民幣50萬元。之后，郝玉在支票存根上簽字后將支票領(lǐng)走，交給劉華使用。2008年2月8日，劉華將該款歸還公司。一、定性爭議：朱飛、郝玉是否構(gòu)成挪用公款罪？（一）公訴思維公訴人認為：朱飛、郝玉，構(gòu)成挪用公款罪。（1）朱飛將公款借給劉華，未按照該國有公司的有關(guān)章程辦理，并未召開相應(yīng)的董事會或經(jīng)理辦公會，其他相關(guān)人員并不知曉，也不涉及公司的任何業(yè)務(wù)，屬于朱飛個人決定，并不是單位行為，不符合借用公款的程序性要求；（2）朱飛將公款借給劉華進行營利活動，《立法解釋》規(guī)定的“歸個人使用”的第一種情形“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”；且劉華借用公款是用于開辦公司，是為進行“營利活動”，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成挪用公款罪；（3）如果使用人與挪用人共謀，參與、指使、策劃挪用人挪用公款，即可認定使用人“明知”所借款項是公款，從而就可以對使用人以共同犯罪論處。本案中，盡管作為公款使用人的郝玉稱她是從公司借款，并非挪用公款，但從全案的證據(jù)來看，動用這筆款項并未按照該國有公司的有關(guān)章程辦理，且郝玉明知“借款”是公款，可認定為挪用公款罪的共犯；（4）因此，50萬元的“借款”不是該國有公司的單位行為，而是郝玉、朱飛共同策劃的私自挪用公款的行為，朱飛、郝玉構(gòu)成挪用公款罪。（二）辯護策略辯護人認為：在此案中雙方簽有正式的借款協(xié)議，且對借款行為均有相關(guān)的意思表示，應(yīng)當認定為借款關(guān)系。（1）公司專門負責財務(wù)工作的財金小組成立時間2009年1月，在此之前，朱飛是有財務(wù)審批權(quán)的主管領(lǐng)導，其同意借款給劉華使用的行為，不是個人行為，而是作為有決定權(quán)的領(lǐng)導代表公司的行為，是單位行為；（2）公司與劉華簽訂了借款合同，并履行了相關(guān)借款手續(xù)，具有公開性；（3）朱飛的行為并非利用職務(wù)便利的個人行為，不符合挪用公款的構(gòu)成要件，不構(gòu)成挪用公款罪。是故，郝玉也不構(gòu)成挪用公款罪共犯。二、如何區(qū)分借用公款與挪用公款？四點區(qū)別第一，從主體上來說，借用公款行為的具體實施者，一般是單位的負責人或其他主管財務(wù)工作的人員。第二，從行為目的來說，借用公款行為具有公利性，是為了單位進行經(jīng)營活動營利而非為了借貸者個人私利。而挪用公款的行為具有私利性，是出于為挪用者個人謀取私利的目的，即通過取得公款的使用權(quán)，從中為其本人取得經(jīng)濟利益或者其他好處。第三，從程序是否合法來講，借款行為通常需要經(jīng)過一定的程序，履行一定的手續(xù)，具有合法性；挪用公款一般是采用隱瞞或欺騙的手段，使公款所有者不明公款被非法動用的真相。第四，從利益回報上講，借用公款行為往往公開約定貨幣的利息，并且通過正常的賬目加以記載；而挪用公款的挪用人與使用人之間一般不可能公開地約定回報，而是私下約定利益回饋，具有一定的秘密性，而且往往在二者之間進行一比一的交易，防止被他人知悉。Part3行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的？梁某挪用公款案梁某是某局財務(wù)會計，以提取現(xiàn)金、轉(zhuǎn)款不記賬等手段，同社會閑散人員張某多次將該局公款670余萬元支出。梁某將大部分款項交給張某用于營利活動，小部分贓款被二人揮霍。在此期間，梁某并沒有采用平賬或銷毀賬目等其他方式改變公款的所有權(quán)，后因單位需要用款，二人怕事情敗露，梁某和張某先后歸還公款145萬元。案發(fā)后，除追回贓款及汽車外，還有480余萬元未歸還。一、定性之爭：梁某和張某是構(gòu)成貪污罪還是挪用公款罪？（一）公訴思維公訴人認為：梁某和張某構(gòu)成貪污罪。（1）從犯罪的主體進行分析,梁某是某局財務(wù)會計，是國家工作人員范疇，符合構(gòu)成貪污罪的主體要件，張某與梁某是共犯關(guān)系；（2）梁某利用職務(wù)便利,與張某二人使用現(xiàn)金支票和轉(zhuǎn)賬支票從梁某分管的銀行賬戶中先后提款150余次，轉(zhuǎn)款共計670萬元，采取非法手段占有單位財物,符合貪污罪構(gòu)成客觀方面要件；（3）梁某和張某具有侵吞和將公款據(jù)為己有的主觀故意，因單位需要用款，二人怕事情敗露，先后將145萬元歸還單位。但是，其后并無歸還行為，直至案發(fā)；（4）應(yīng)當認定梁某和張某在主觀上已經(jīng)具有了非法占有這些資金的目的