建設(shè)工程施工合同爭議解決第九章 實際施工人權(quán)利的保護

建設(shè)工程施工合同爭議解決主講人：第九章實際施工人權(quán)利的保護目錄79實際施工人的認定81掛靠人起訴發(fā)包人80實際施工人跨越合同關(guān)系起訴82實際施工人的代位權(quán)訴訟79.實際施工人的認定實際施工人實際施工人的淵源最早出現(xiàn)在2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，相關(guān)的法條包括：

第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。第二十五條因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。實際施工人實際施工人的范圍及訴訟權(quán)利來源實際施工人直接起訴訴訟權(quán)利來源代位權(quán)訴訟權(quán)利來源轉(zhuǎn)包合同的承包人新《施工合同解釋（一）》第43條賦予了實際施工人跨越合同關(guān)系，直接向發(fā)包人為被告提起訴訟的權(quán)利。新《施工合同解釋（一）》第44條賦予了實際施工人在轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利時，向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟的權(quán)利。違法分包合同的承包人借用資質(zhì)的承包人（掛靠人）掛靠關(guān)系中實際施工人能否直接向發(fā)包人主張權(quán)利存在不同裁判觀點，筆者認為：若發(fā)包人知道掛靠事實，則掛靠人和發(fā)包人之間存在事實合同關(guān)系的可能，該情形下掛靠人可以基于合同關(guān)系直接向發(fā)包人主張權(quán)利；若發(fā)包人對于掛靠事實不知情，掛靠人無權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利。新《施工合同解釋（一）》并沒有否定掛靠人享有代位權(quán)，在發(fā)包人對于掛靠事實不知情，掛靠人和發(fā)包人之間不存在事實合同關(guān)系的情形下，筆者認為掛靠人享有向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟的權(quán)利。實際施工人關(guān)于“實際施工人”的理解北京：“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。河北：實際施工人與名義上的承包人相對，一般是指非法轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、借用資質(zhì)（掛靠）簽訂合同的承包人。具有下列情形可認定為實際施工人：（一）存在實際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為；（二）參與建設(shè)工程承包合同的簽訂與履行過程；（三）存在投資或收款行為。具有下列情形的，不能認定為實際施工人：（一）屬于施工企業(yè)的內(nèi)部職工；（二）與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人無施工合同關(guān)系的農(nóng)民工、建筑工人或者施工隊、班組成員。上述人員不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利，只能依據(jù)勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系向?qū)嶋H施工人（承包人）主張權(quán)利。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人為最終的承包人。最高院：實際施工人是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體。根據(jù)2004年《施工合同解釋（一）》第二十六條第一款規(guī)定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發(fā)包人責任范圍。對實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查；不能隨意擴大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。實際施工人最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一建設(shè)工程施工合同糾紛中“實際施工人”的司法認定條件的建議的答復2016年08月24日案例齊河環(huán)盾鋼結(jié)構(gòu)有限公司與濟南永君物資有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案最高人民法院（2011）民提字第104號（公報案例2012年第9期）基本案情：2003年11月1日，環(huán)盾公司承攬了永君公司的30萬噸棒材軋鋼廠廠房與翼緣板軋制廠廠房項目，兩項工程共計1588萬元。但是按照合同的約定，其中的發(fā)包人是永君公司，承包人是“第九冶金建設(shè)公司第五分公司”。環(huán)盾公司向法院主張其為合同的實際施工人，且在該工程交付永君公司使用近兩年后，永君公司仍欠環(huán)盾公司工程款455萬余元拒絕支付，請求法院判令永君公司立即支付工程款。永君公司則辯稱，環(huán)盾公司從未與永君公司簽訂任何合同，也不欠其工程款，環(huán)盾公司主體不適格，請求駁回環(huán)盾公司的起訴。爭議焦點：關(guān)于環(huán)盾公司是否是涉案工程的實際施工人的問題。裁判觀點：本院認為，首先，雖然從本案建設(shè)工程施工合同的形式看，承包人為第九冶金建設(shè)公司第五分公司，與環(huán)盾公司并無直接的法律關(guān)系，從本案建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容看，也沒有約定與環(huán)盾公司有關(guān)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，但是，環(huán)盾公司提供了中國網(wǎng)通齊河分公司書證，證明上述施工合同乙方（承包方）一欄記載的電話0534—5676388、0534—5676999均是環(huán)盾公司辦公電話。其次，環(huán)盾公司提供的提貨單證明永君公司抵頂工程款的鋼材均運送到環(huán)盾公司；環(huán)盾公司的財務(wù)記賬憑證、外聯(lián)單位的收款收據(jù)、發(fā)票等證據(jù)能夠證明支付給涉案工程外聯(lián)單位的各種款項由環(huán)盾公司支付；環(huán)盾公司法定代表人劉文棟還以“第九冶金建筑公司第五分公司”名義與案外人山東英格利實業(yè)有限公司簽訂的用于“濟南永君鋼鐵公司軋鋼廠房”工程預拌混凝土供需合同。再次，環(huán)盾公司法定代表人劉文棟與永君公司工作人員劉澤洪簽訂的一份證明，證明稱永君公司發(fā)包給“第九冶金建筑公司第五分公司”承建的30萬噸棒線材軋鋼廠、加熱爐廠房及翼緣板軋鋼工程的施工地點已由濟南市工業(yè)北路68號改為董家鎮(zhèn)機場路謝家屯村西。最后，環(huán)盾公司持有雙方爭議工程的施工合同、施工技術(shù)資料，收取了永君公司供應(yīng)的工程用鋼材及永君公司支付的工程價款。因此，原一、二審和認定環(huán)盾公司是涉案工程的實際施工人并無不當。永君公司提出的主張環(huán)盾公司不是實際施工人的申請再審理由不成立，本院不予支持。80.實際施工人跨越合同關(guān)系起訴實際施工人跨越合同關(guān)系起訴《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。明確在實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的案件中，法院應(yīng)當（而非可以）追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人參加訴訟明確了轉(zhuǎn)包人和違法分包人作為案件第三人的訴訟地位增加了法院的查明義務(wù)。法院應(yīng)當在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款數(shù)額后，再判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任實際施工人跨越合同關(guān)系起訴《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。發(fā)包人承包人（被掛靠人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人）實際施工人（掛靠人）掛靠協(xié)議掛靠人能否直接起訴發(fā)包人？若可以起訴，起訴的依據(jù)是？實際施工人實際施工人轉(zhuǎn)包協(xié)議違法分包協(xié)議跨越合同關(guān)系起訴實際施工人跨越合同關(guān)系起訴非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實際施工人的訴訟請求。（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價款，實際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價款的，應(yīng)予支持。承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算情形下起訴的問題實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，發(fā)包人與承包人就工程款問題尚未結(jié)算的，原則上仍應(yīng)堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的前手承包人給付工程款。如果發(fā)包人與承包人已就工程款進行結(jié)算或雖尚未結(jié)算，但欠款范圍明確，可以確定發(fā)包人欠付承包人的工程款數(shù)額大于承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額，可以直接判決發(fā)包人對實際施工人在承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額范圍內(nèi)承擔連帶給付責任。欠付工程款范圍明確是指判決中必須明確發(fā)包人承擔連帶責任的范圍和數(shù)額，不能簡單表述為發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。河北省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》安徽省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》案例周衍漢、衡水康弘房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書河北省高級人民法院（2018）冀民申4959號基本案情：1、衡水康弘房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（發(fā)包人）與杜班建設(shè)有限公司（承包人）簽署了施工合同；2、杜班公司以中央名邸一期項目部的名義將水電暖工程分包給一審原告周衍漢（實際施工人）；3、周衍漢一審起訴請求杜班公司給付工程款及賠償經(jīng)濟損失，康弘公司承擔補充清償責任。一審法院認為本案中原告為實際施工人，因被告杜班公司拖欠工程款，被告康弘公司作為發(fā)包人，應(yīng)在欠付杜班公司工程款范圍對杜班公司應(yīng)付原告工程款承擔補充清償責任。對于周衍漢的一審訴求判決予以支持。4、杜班公司不服一審判決上訴至二審法院。二審法院支持了實際施工人的訴求，維持了康弘公司補充清償責任。但對于一審中應(yīng)付工程款數(shù)額計算錯誤予以調(diào)整。5、二審判決生效后，周衍漢向河北省衡水市桃城區(qū)人民法院申請了強制執(zhí)行，在執(zhí)行過程中康弘公司以其在訴訟過程中已經(jīng)向杜班公司給付了工程款為由提出了執(zhí)行異議，后經(jīng)河北省衡水市中級人民法院作出了（2018）冀11執(zhí)復25號執(zhí)行裁定書，以本案的原一、二審判決內(nèi)容沒有確定康弘公司欠付杜班公司工程款的具體數(shù)額、給付內(nèi)容和執(zhí)行標的不明確、不能作為對發(fā)包人執(zhí)行的依據(jù)為由，駁回了周衍漢要求對發(fā)包人的執(zhí)行申請。6、周衍漢以一、二審法院均沒有對“欠付工程款”的金額作出認定，導致了申請人對該判決書無法申請執(zhí)行，以一審、二審兩份生效判決書在認定事實和適用法律上均存在嚴重錯誤為由申請再審。發(fā)包人（康弘公司）承包人（杜班公司）《施工合同》實際施工人（周衍漢）分包水電暖工程案例周衍漢、衡水康弘房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書河北省高級人民法院（2018）冀民申4959號再審法院認為：在建設(shè)工程施工合同糾紛案中，實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，發(fā)包人與承包人就工程款問題尚未結(jié)算的，原則上仍應(yīng)堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的前手承包人給付工程款。如果發(fā)包人與承包人已就工程款進行結(jié)算或雖尚未結(jié)算，但欠款范圍明確，可以確定發(fā)包人欠付承包人的工程款數(shù)額大于承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額，可以直接判決發(fā)包人對實際施工人在承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額范圍內(nèi)承擔連帶給付責任。而在本案的訴訟中，申請人沒有證據(jù)證明康弘公司與杜班公司就涉案工程進行了結(jié)算，且康弘公司在一審庭審中明確表示涉案工程還沒有結(jié)算，故康弘公司與杜班公司雙方欠款數(shù)額無法明確。且從河北省衡水市中級人民法院（2018）冀11執(zhí)復25號執(zhí)行裁定書查明的事實來看，依據(jù)康弘公司與杜班公司于2017年7月28日簽署的《河北省建設(shè)工程施工合同》補充協(xié)議書，康弘公司欠付杜班公司的工程款在本案一審判決作出前已經(jīng)清償完畢，康弘公司不欠杜班公司款項。故申請人要求原審判決對康弘公司“欠付工程款”的金額應(yīng)予以明確的主張，沒有事實依據(jù)。再審裁判結(jié)果：駁回實際施工人再審申請。發(fā)包人（康弘公司）承包人（杜班公司）《施工合同》實際施工人（周衍漢）分包水電暖工程案例深圳海外裝飾工程有限公司與曹陽建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書河北省高級人民法院北京市第二中級人民法院（2019）京02民終3644號裁判結(jié)果：一審未追加北京市深海裝勞務(wù)分包有限責任公司為當事人。曹陽上訴至二審法院，二審法院予以發(fā)回重審。二審法院認為：根據(jù)已查明的事實，曹陽起訴要求深圳海外裝飾公司向其支付工程款的主要依據(jù)是，深圳海外裝飾公司與北京市深海裝勞務(wù)分包有限責任公司簽訂的《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同》及《勞務(wù)分包合同（補充協(xié)議）》。本案曹陽是以實際施工人的身份起訴的。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。故作為合同相對方的北京市深海裝勞務(wù)分包有限責任公司應(yīng)當參加訴訟。

綜上所述，一審判決遺漏當事人，本院予以發(fā)回。發(fā)包人（北京恒成偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司）承包人（深圳海外裝飾工程有限公司）《施工合同》實際施工人（周衍漢）以深海裝勞務(wù)分包有限責任公司的名義與承包人簽署合同以實際施工人的身份起訴請求支付欠付工程款案例案例實際施工人向中間轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利的裁判觀點吳忠市古城建筑工程有限公司、張波建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書最高人民法院（2019）最高法民申1128號基本案情：眾安公司與古城公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，古城公司其后將涉案工程轉(zhuǎn)包給王希德，王希德再將涉案工程以轉(zhuǎn)包給自然人張波、曹濤。爭議焦點：古城公司應(yīng)否向張波、曹濤支付工程價款問題。裁判觀點：在建設(shè)工程施工合同中，承包人將工程轉(zhuǎn)包后，實際施工人代承包人履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，與發(fā)包人之間形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實際施工人基于施工合同的實際履行取得向發(fā)包人主張支付工程款的權(quán)利，同時，承包人因未實際施工而喪失了收取工程款的法律依據(jù)，自發(fā)包人處取得的工程款應(yīng)當向?qū)嶋H施工人支付。本案中，二審法院查明案涉工程造價57543645.75元，眾安公司已支付55973244.74元給古城公司，王希德已向張波、曹濤支付45242803.42元。因二審中王希德未主張自行墊資支付張波、曹濤工程款，因此應(yīng)當認定其支付給張波、曹濤的45242803.42元來源于古城公司收取的55973244.74元工程款的一部分。古城公司未舉證證明除王希德支付給張波、曹濤的款項之外，其將已收取的55973244.74元工程款中的剩余款項全部支付給王希德，故二審判決古城公司與王希德共同向張波、曹濤支付工程款10624813.82元，并未超出古城公司已收取工程款的范圍，判決結(jié)果并無不當。崔站發(fā)、洛陽路橋建設(shè)集團第二工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書最高人民法院（2019）最高法民申5724號裁判觀點：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！逼接芨咚俟饭緦⑸姘腹こ贪l(fā)包給中鐵隧道集團一處，中鐵隧道集團一處將涉案工程分包給路橋集團，路橋集團又將該工程交由其子公司路橋集團二公司，路橋集團二公司與崔站發(fā)簽訂《山西平榆高速公路AS3石馬溝2#橋工程聯(lián)合合作協(xié)議書》，將案涉工程轉(zhuǎn)包給崔站發(fā)，并由崔站發(fā)實際施工建設(shè)。依據(jù)上述規(guī)定，崔站發(fā)有權(quán)請求發(fā)包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔責任。如果平榆高速公路公司已經(jīng)向中鐵隧道集團一處支付全部工程款，不存在欠付工程款的情況，則中鐵隧道集團一處應(yīng)當在欠付工程款范圍內(nèi)向崔站發(fā)承擔責任，依次類推，確定案涉工程的發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人崔站發(fā)承擔責任的范圍。二審判決以不能突破合同相對性、崔站發(fā)無證據(jù)證明本案其他被申請人之間存在違法轉(zhuǎn)包的情形為由，認定路橋集團、中鐵隧道集團一處、平榆高速公路公司不應(yīng)向崔站發(fā)承擔責任，缺乏事實和法律依據(jù)。81.掛靠人起訴發(fā)包人優(yōu)先受償權(quán)的標的物各地法院關(guān)于掛靠方權(quán)利保護的規(guī)定20、不具有資質(zhì)的掛靠施工人主張欠付工程款的，如何處理？掛靠人又將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，如何處理？不具有資質(zhì)的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人），并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當追加被掛靠人為訴訟當事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔給付責任。因履行施工合同產(chǎn)生的債務(wù)，被掛靠人與掛靠施工人應(yīng)當承擔連帶責任。掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，按照《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條規(guī)定處理。北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》2、實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設(shè)工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當事人；發(fā)包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或?qū)嶋H施工人的申請，追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當事人。安徽省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》4．施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。5．施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程合同而被起訴的，應(yīng)將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告；被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質(zhì)量標準造成發(fā)包人損失的，應(yīng)承擔連帶責任。廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》（已廢止）注：廣東省高級人民法院所發(fā)布建設(shè)工程合同糾紛案件相關(guān)指導文件均已被《廣東省高級人民法院決定廢止的部分審判業(yè)務(wù)文件的目錄》廢止，在適用中予以注意。案例西安安達房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司、沈良洪建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書最高人民法院（2019）最高法民申652號基本案情：1、安達公司與卓筑公司訂立建設(shè)工程施工合同；2、沈良洪為掛靠卓筑公司名下的施工主體；3、沈良洪起訴安達公司，請求其支付未付工程款。4、安達公司認為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定了實際施工人可以突破合同相對性直接向發(fā)包人主張工程款，但該條的實際施工人是非法轉(zhuǎn)包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實際施工人。在掛靠施工情形中，存在建設(shè)工程法律關(guān)系和掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當根據(jù)相關(guān)合同分別處理。5、卓筑公司作為第三人發(fā)表意見稱，卓筑公司委托沈良洪作為工程項目負責人，向安達公司出具書面授權(quán)委托書，足以證明沈良洪不是實際施工人。卓筑公司沒有收取過沈良洪管理費，該款項是沈良洪歸還的借款。工程項目發(fā)生的風險和損失由卓筑公司承擔，沈良洪只要求享受利益，其以實際施工人主張利益，不符合實際施工人的法律構(gòu)成要件。掛靠人是否有權(quán)以自己的名義起訴發(fā)包人發(fā)包人（安達公司）承包人/被掛靠人（卓筑公司）《建設(shè)工程施工合同》實際施工人/掛靠人（沈良洪）案例西安安達房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司、沈良洪建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書最高人民法院（2019）最高法民申652號裁判觀點：根據(jù)已查明的事實，沈良洪系掛靠在卓筑公司名下實際施工，安達公司亦認可沈良洪為掛靠卓筑公司名下的施工主體，故沈良洪是案涉工程的實際施工人。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”據(jù)此，作為案涉工程的實際施工人，沈良洪有權(quán)以自己的名義對發(fā)包人安達公司提起訴訟，安達公司應(yīng)當在欠付工程價款范圍內(nèi)對沈良洪承擔責任。安達公司主張上述法律條文中的實際施工人僅指非法轉(zhuǎn)包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實際施工人，此種狹義理解不符合該條文意旨，本院不予支持。掛靠人是否有權(quán)以自己的名義起訴發(fā)包人發(fā)包人（安達公司）承包人/被掛靠人（卓筑公司）《建設(shè)工程施工合同》實際施工人/掛靠人（沈良洪）案例天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司、中冶建工集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書最高人民法院（2017）最高法民申3613號爭議焦點：建邦地基公司是否有權(quán)向中冶集團公司主張案涉403萬元工程欠款。裁判觀點：建邦地基公司在再審申請中并不否認案涉分包合同當事人、工程施工、回收工程款、辦理結(jié)算資料、報送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進行，且參與相關(guān)工作的受托人亦有博川巖土公司的授權(quán)委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關(guān)系，通過借用博川巖土公司施工資質(zhì)承攬案涉工程，其為實際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當根據(jù)相關(guān)合同分別處理。二審判決根據(jù)上述建邦地基公司認可的事實，認定建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當事人為中冶集團公司和博川巖土公司，并無不當。建邦地基公司并未提供證據(jù)證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結(jié)果并無不當。該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據(jù)不足。掛靠施工情形中為兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系承包人（中冶集團公司）分包人/被掛靠人（博川巖土公司）《分包施工合同協(xié)議書》實際施工人/掛靠人（建邦地基公司）承包人（中冶集團公司）分包人/被掛靠人（博川巖土公司）實際施工人/掛靠人（建邦地基公司）案例高郵市廣緣工程建設(shè)有限公司與揚州華廈建設(shè)發(fā)展有限有限公司、揚州市邗江公道房地產(chǎn)開發(fā)公司等建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決江蘇省揚州市中級人民法院（2015）揚民終字第002139號基本案情：1、廣緣公司與華廈公司就案涉住宅樓項目于2007年6月18日簽訂協(xié)議書一份，約定華廈公司提供與施工相關(guān)的證照，其余一切不負責，廣緣公司上繳華廈公司管理費。2、2007年7月4日，公道房地產(chǎn)公司與華廈公司簽訂合同書一份，由公道房地產(chǎn)公司將其開發(fā)的住宅樓項目交由華廈公司進行施工。3、項目于2007年6月30日開工，2009年10月20日竣工驗收，2010年11月9日完成竣工驗收備案。爭議焦點：1、廣緣公司與華廈公司之間為掛靠關(guān)系或是轉(zhuǎn)包關(guān)系？2、華廈公司是否應(yīng)向廣緣公司承擔支付工程款的義務(wù)？發(fā)包人與掛靠人直接成立施工合同發(fā)包人（公道房地產(chǎn)公司）被掛靠人（華廈公司）合同書實際施工人（廣緣公司）案例高郵市廣緣工程建設(shè)有限公司與揚州華廈建設(shè)發(fā)展有限有限公司、揚州市邗江公道房地產(chǎn)開發(fā)公司等建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決江蘇省揚州市中級人民法院（2015）揚民終字第002139號裁判觀點：關(guān)于爭議焦點一，廣緣公司與華廈公司之間為掛靠關(guān)系。掛靠與轉(zhuǎn)包，同為建設(shè)工程施工領(lǐng)域常見的違法行為，二者相同之處為：名義上的施工單位實質(zhì)上未參與施工管理，在人員的配備、設(shè)備材料的采購和租賃等方面，均未按照其與發(fā)包人間的約定履行組織管理義務(wù)，且通常被掛靠單位或轉(zhuǎn)包人以收取管理費的方式獲益，因此，掛靠和轉(zhuǎn)包在表現(xiàn)形式上具有相似性；二者不同之處：1、掛靠關(guān)系中必定存在資質(zhì)出借的事實，即為了規(guī)避法律法規(guī)對于工程資質(zhì)的要求，無資質(zhì)或資質(zhì)等級低的掛靠人借用有資質(zhì)或資質(zhì)等級高的被掛靠人的施工資質(zhì)，承攬工程并實際施工；2、相較于其他類型的實際施工人，掛靠人從項目招投標開始，到合同的簽訂、合同的履行直至價款的結(jié)算，實質(zhì)性地主導了工程項目運作的全過程，其對發(fā)包人與承包人間的第一手合同關(guān)系更為熟知且介入更深。而轉(zhuǎn)包的界定，其一并不強調(diào)資質(zhì)的借用，其二通常表現(xiàn)為轉(zhuǎn)包人已付出各項成本取得項目，其后將工程轉(zhuǎn)手交由他人施工。本案中，公道房地產(chǎn)開發(fā)公司與華廈公司于2007年7月4日簽訂建設(shè)工程施工合同之前，廣緣公司已先于2007年6月18日與華廈公司簽訂協(xié)議，約定由廣緣公司借用華廈公司的資質(zhì)承攬工程，其后廣緣公司直接與公道房地產(chǎn)公司對合同條款進行協(xié)商，并由龔志山作為華廈公司的委托代理人在2007年7月4日的建設(shè)工程施工合同上簽字。且廣緣公司以華廈公司的名義，直接從公道房地產(chǎn)公司處領(lǐng)取工程款。據(jù)此，華廈公司與廣緣公司之間的法律關(guān)系構(gòu)成掛靠。至于原審判決提及的轉(zhuǎn)包的特征，其一，協(xié)議中已明確約定華廈公司將與施工相關(guān)的證照提供給廣緣公司使用，該約定表明雙方具有出借資質(zhì)的合意；其二，實踐中，掛靠與轉(zhuǎn)包通常都有收取管理費的行為，是否收取管理費不能作為二者區(qū)分的依據(jù)；其三，協(xié)議第三條約定：乙方負責辦理與該工程施工有關(guān)的一切手續(xù)，合法經(jīng)營，承擔一切費用，手續(xù)齊全方可施工。事實上該項目的施工許可證、工程資料及工程款財務(wù)憑據(jù)可以反映，廣緣公司均是以華廈公司的名義開展施工管理。上述事實正好符合了掛靠的特征。發(fā)包人與掛靠人直接成立施工合同案例高郵市廣緣工程建設(shè)有限公司與揚州華廈建設(shè)發(fā)展有限有限公司、揚州市邗江公道房地產(chǎn)開發(fā)公司等建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決江蘇省揚州市中級人民法院（2015）揚民終字第002139號裁判觀點：關(guān)于爭議焦點二，發(fā)包人公道房地產(chǎn)公司應(yīng)承擔向廣緣公司支付工程款的義務(wù)，而華廈公司不承擔責任。理由：1、因廣緣公司與華廈公司之間為掛靠關(guān)系，廣緣公司不能依據(jù)最高人民法院《解釋》第二十六條第二款之規(guī)定要求被掛靠人承擔責任。理由：其一，無論是在《解釋》還是住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》之中，掛靠都是一種與非法轉(zhuǎn)包、違法分包相并列的違法行為，但《解釋》第26條僅針對非法轉(zhuǎn)包和違法分包兩種情形，并不包含掛靠關(guān)系。其二，相較于轉(zhuǎn)包，掛靠人為承攬工程而借用他人資質(zhì)，其過錯相對更大，且掛靠人為工程項目的實際控制人，對項目的承攬及施工過程，被掛靠單位遠不如掛靠人熟知，基于掛靠與轉(zhuǎn)包間存在質(zhì)的不同，不宜賦予掛靠人《解釋》第26條所規(guī)定的特殊訴權(quán)。2、發(fā)包人公道房地產(chǎn)公司與掛靠人廣緣公司之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。理由：掛靠協(xié)議與建設(shè)工程施工合同簽訂之時，公道房地產(chǎn)公司和華廈公司的法定代表人均為羅明玖，居世奎為項目的實際投資人，廣緣公司為項目的實際施工人。因此，2007年7月4日《建設(shè)工程施工合同》之實質(zhì)為，居世奎借用公道房地產(chǎn)公司名義投資開發(fā)，廣緣公司借用華廈公司之名義施工建造，以規(guī)避法律法規(guī)對于房地產(chǎn)開發(fā)以及工程施工資質(zhì)的相關(guān)強制性規(guī)定。在此情況下，公道房地產(chǎn)公司對于廣緣公司掛靠華廈公司承攬工程的事實應(yīng)系明知，對合同義務(wù)實際由廣緣公司履行亦應(yīng)明知。因華廈公司僅為名義上的合同相對方，關(guān)于其與廣緣公司以及公道房地產(chǎn)公司之間的合同關(guān)系，可參照《合同法》第四百零二條關(guān)于委托人的介入權(quán)的規(guī)定，認定廣緣公司已突破了其與華廈公司的內(nèi)部約定，對外與公道房地產(chǎn)公司之間直接成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。據(jù)此，公道房地產(chǎn)公司應(yīng)承擔向廣緣公司支付工程款的義務(wù)。3、廣緣公司向華廈公司主張工程款無法律依據(jù)。首先，如前所述，廣緣公司不能依據(jù)《解釋》第26條之規(guī)定主張權(quán)利；其次，廣緣公司與華廈公司之間的掛靠協(xié)議無效，而事實上華廈公司未經(jīng)手款項亦未收取管理費，慮及華廈公司并未從中受益，按照權(quán)利義務(wù)對等的原則，華廈公司不應(yīng)承擔付款責任。發(fā)包人與掛靠人直接成立施工合同掛靠人起訴發(fā)包人發(fā)包人承包人（被掛靠人）掛靠人掛靠協(xié)議我們的觀點：1、發(fā)包人與被掛靠的承包人之間并不具有訂立施工合同的真實的意思表示，因此雙方之間并未形成實質(zhì)的法律關(guān)系。2、掛靠人是實際的締約人，且合同的實際履行人。掛靠人通過其實際履行行為與發(fā)包人形成實質(zhì)的法律關(guān)系。3、因此我們傾向于認為掛靠人起訴發(fā)包人不存在跨越合同關(guān)系起訴的問題，而是可以直接依據(jù)其與發(fā)包人之間的實質(zhì)合同關(guān)系予以起訴。4、但是若發(fā)包人不知道掛靠人存在，一直默認是與其訂立名義合同的承包人履行了全部的承包義務(wù)的情況下，從保護善意主體角度考慮，不應(yīng)支持掛靠人直接起訴發(fā)包人。5、關(guān)于掛靠人主張工程價款的依據(jù)，依據(jù)解釋(一)第二條的規(guī)定，掛靠人作為實際與發(fā)包人訂立合同的締約人，可以依據(jù)無效的施工合同主張工程價款。實質(zhì)上的法律關(guān)系82.實際施工人的代位權(quán)訴訟實際施工人的代位權(quán)訴訟《民法典》第五百三十五條因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。相對人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。民法典合同編對代位權(quán)制度基本上延續(xù)了合同法的規(guī)定，同時根據(jù)實踐發(fā)展作了一定修改：一是修改了代位權(quán)的客體。合同法將代位權(quán)的客體限定為“債務(wù)人的到期債權(quán)”，不能就債務(wù)人所享有的其他權(quán)利行使代位權(quán)，比如債務(wù)人所享有的合同解除權(quán)、因意思表示瑕疵所產(chǎn)生的合同撤銷權(quán)等。經(jīng)綜合考量，合同編本條最終將代位權(quán)的客體規(guī)定為“債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”，“與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”主要是指擔保權(quán)利(包括擔保物權(quán)和保證)。此外，還有一點需要注意，本條中的“代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利”，用的是“相對人”而不是“次債務(wù)人”，主要也是與擴大代位權(quán)的客體范圍有關(guān)。因為“次債務(wù)人”指的是債務(wù)人的債務(wù)人，而不能包括為債務(wù)人的債權(quán)提供擔保的抵押人、質(zhì)押人、保證人等擔保人，而使用“相對人”的概念則涵蓋范圍可以更廣。二是將代位權(quán)的行使要件“對債權(quán)人造成損害的”修改為“影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的”，除了將“造成損害”修改為“影響債權(quán)實現(xiàn)”使表述更為精準之外，更為實質(zhì)的修改是明確了應(yīng)當影響“到期債權(quán)”實現(xiàn)。依照合同法規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以行使代位權(quán)?！皩鶛?quán)人造成損害”是否包括“未到期債權(quán)”的實現(xiàn)受到影響，理論和實踐中存在一定爭議。有的意見認為，一般情況下指的是影響到期債權(quán)實現(xiàn)，但在特定情況下也可以包括未到期債權(quán)的實現(xiàn)受到影響的情況，例如債權(quán)人的債權(quán)到期前，存在債務(wù)人的債權(quán)訴訟時效期間即將屆滿、債務(wù)人的相對人破產(chǎn)等情況，此時為了保護債權(quán)人利益，也應(yīng)當允許債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利，作出中斷訴訟時效、申報債權(quán)等必要的行為，該行為在理論上稱為“保存行為”。也有的意見認為，本條規(guī)定的是通過向法院提起訴訟行使代位權(quán)，而保存行為例如申報債權(quán)，并不是提起訴訟，為了中斷訴訟時效也不一定要向法院提起訴訟，也可以直接向債務(wù)人的相對人提出請求，因此將保存行為納入本條并不合適。經(jīng)認真研究，將債權(quán)人的債權(quán)未到期情形下的“保存行為”單列一條予以規(guī)定，即合同編第536條，而將本條的行使要件明確限定為影響債權(quán)人“到期債權(quán)”的實現(xiàn)，這兩個條文合起來組成完整的代位權(quán)適用范圍。實際施工人的代位權(quán)訴訟《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。《民法典》第五百三十五條因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。相對人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張?？缭胶贤P(guān)系起訴條件發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款。轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系的存在。實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利。代位權(quán)條件實際施工人對轉(zhuǎn)包人或違法分包人享有合法債權(quán)。轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使其到期債權(quán)，對實際施工人造成損害。轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)已到期。轉(zhuǎn)包人或違法分包人的債權(quán)不是專屬于其自身的債權(quán)。實際施工人的代位權(quán)訴訟最高人民法院（2013）民提字第96號黃裕明與汕頭經(jīng)濟特區(qū)保稅區(qū)管理委員會、汕頭振僑（集團）公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書基本案情：1995年4月16日，保稅區(qū)與振僑集團簽訂《汕頭保稅區(qū)建筑安裝工程承包合同》（以下簡稱《建安合同》）約定，由振僑集團承包建設(shè)保稅區(qū)海關(guān)大樓一幢9層，建筑面積8450平方米，承包范圍包括打樁基礎(chǔ)、土建、地面渠道排水、設(shè)備安裝、室內(nèi)外裝飾等工程，概算工程造價9053499元，工程結(jié)算以實際發(fā)生并以建設(shè)銀行審核為準。承包方式采用由承建方“包工、包料、包工期全額帶資承包”，總?cè)諝v工期438天，承包方需要分包部分工程，應(yīng)按建設(shè)部《工程總分包實施辦法》辦理，不得非法轉(zhuǎn)包，分包合同不得解除承包方的責任，禁止分包單位再分包。1995年5月3日，黃裕明作為汕頭市振僑建筑工程公司第八工程處的承包人，與汕頭市振僑建筑工程公司（以下簡稱振僑建筑公司）簽訂《承包經(jīng)營合同書》約定，第八工程處由黃裕明風險抵押個人承包，內(nèi)部獨立核算，自負盈虧。承包范圍以振僑建筑公司的經(jīng)營范圍為準，承包期限三年，承包期間黃裕明應(yīng)向公司上繳管理費三年共計21萬元等。上述協(xié)議簽訂后，黃裕明以承建單位施工負責人的身份，組織對保稅區(qū)海關(guān)大樓土建、水電、室外地坪及零星附屬工程的施工。1996年9月25日，保稅區(qū)海關(guān)大樓竣工，同年10月7日，振僑集團與保稅區(qū)辦公室簽訂了《工程交工驗收書》，海關(guān)大樓全面交付使用。黃裕明作為承建單位交工人，也在《工程交工驗收書》上簽名。振僑集團于1999年12月16日向汕頭市財政局作出一份《承諾書》稱：“我司結(jié)欠貴局本金39241495元。我司近期將積極配合保稅區(qū)抓緊海關(guān)大樓的工程結(jié)算，在辦妥結(jié)算后，承諾將保稅區(qū)欠的工程款中不低于1500萬元的債權(quán)轉(zhuǎn)移給貴局，用以抵還集團公司欠貴局的本金?！?000年3月2日，保稅區(qū)財政局給振僑集團發(fā)出《關(guān)于辦理以海關(guān)大樓工程款結(jié)轉(zhuǎn)市財局及有關(guān)單位債權(quán)債務(wù)財務(wù)手續(xù)的通知》（汕保財（2000）08號），提出：“根據(jù)市財局（1998）042號通知和你司的承諾書，經(jīng)研究，同意暫以我委尚欠海關(guān)大樓工程款中的1500萬元，用于抵還你司所欠市財局的借款。從一則案例談起（原告實際施工人黃裕明；被告發(fā)包人保稅區(qū)；第三人違法分包人振僑集團）實際施工人的代位權(quán)訴訟最高人民法院（2013）民提字第96號黃裕明與汕頭經(jīng)濟特區(qū)保稅區(qū)管理委員會、汕頭振僑（集團）公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書基本案情：（接上頁）2002年12月31日，汕頭市財政局和保稅區(qū)財政局雙方簽訂了一份《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》約定：1、汕頭市財政局同意將其擁有的對振僑集團的借款中的2200萬元債權(quán)等值轉(zhuǎn)讓給保稅區(qū)財政局，保稅區(qū)財政局將該債權(quán)用于抵償其應(yīng)付振僑集團承建海關(guān)大樓工程所產(chǎn)生的有關(guān)債務(wù)中的等額款項；2、保稅區(qū)財政局同意承接該債權(quán)，履行相應(yīng)還款義務(wù)，承諾從2003年起分5年歸還汕頭市財政局資金，每年440萬元，至2007年全款還清。2004年5月16日，振僑集團、振僑建筑公司和振僑裝修公司向保稅區(qū)發(fā)出《海關(guān)大樓結(jié)存工程款情況報告》，提出目前存留保稅區(qū)工程款2200多萬元，絕大部分是以上專業(yè)施工隊拖欠的工人工資和材料款。汕頭市財政局和保稅區(qū)財政局的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議，是把屬于各專業(yè)施工隊伍存留的款項全數(shù)轉(zhuǎn)還汕頭市財政局，必然會引起過激行為。建議：從存留的工程款中劃出500-700萬元借給振僑集團付還汕頭市財政局，其余的安排還各專業(yè)施工隊。2005年1月12日，振僑裝修公司、振僑建筑公司和消防公司給保稅區(qū)聯(lián)合報告，請求保稅區(qū)幫助解決工程款100萬元，以解燃眉之急。

黃裕明遂于2009年2月16日向廣東省汕頭市濠江區(qū)人民法院提起訴訟稱，1995年4月16日保稅區(qū)與振僑集團簽訂《建安合同》，按合同約定，該工程由承建方“包工、包料、包工期全額帶資承包”。黃裕明作為承建項目的土建、水電部分的實際施工人，對工程項目進行具體籌集資金、組織施工。1996年9月，保稅區(qū)海關(guān)樓竣工、驗收并交付使用，保稅區(qū)分別于2000年9月26日、10月24日、11月27日對已交付使用的工程項目進行工程結(jié)算定案。經(jīng)保稅區(qū)2002年3月22日書面確認，保稅區(qū)尚欠工程款9064856.55元，按合同約定工程墊資