建設工程施工合同爭議解決第十章 工程質量糾紛

建設工程施工合同爭議解決主講人：第十章工程質量糾紛目錄83質量合格的認定87工程移交84質量不合格責任的承擔88工程質量鑒定85竣工驗收與甩項竣工89工程質量抗辯與反訴86擅自使用83.質量合格的認定質量合格的認定開工竣工分部分項工程驗收合格消防驗收合格材料和工程設備合格隱蔽工程合格符合法定質量標準源于《建筑法》第3條、第52條的規(guī)定，即建筑工程質量必須符合國家有關建筑工程安全標準的要求。質量合格的認定主要根據(jù)《建設工程質量管理條例》、《建筑工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》等規(guī)定或規(guī)范性文件。質量合格指的是符合法定的質量標準質量符合法定標準質量符合約定標準實踐中，承、發(fā)包雙方可能會對質量作出特殊約定，如要求工程質量達到優(yōu)良或要求工程獲得某些專業(yè)獎項。工程質量合格不等同于工程質量符合約定，質量合格但不符合約定的，可以請求減少價款，而非拒付價款。VS質量合格不限于竣工驗收合格質量合格的認定質量合格認定的手段質量鑒定“擅自使用”推定特殊情形：未竣工工程的質量認定手段？未竣工工程質量合格的認定已完工，未驗收未完工若續(xù)建：第三人續(xù)建后通過驗收，可視為承包人未完工工程的質量合格若未續(xù)建：由承包人舉證證明質量合格鑒定推定竣工驗收單認定案例荊門市云電置業(yè)有限公司、湖北正浩建設集團有限公司（原湖北正浩建筑工程有限公司）建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

最高人民法院（2018）最高法民申5782號基本案情：1、2012年12月，正浩公司（承包人）與云電公司（發(fā)包人）口頭約定，由云電公司將其開發(fā)的位于鐘祥市胡集鎮(zhèn)平堰街10號“天驕世家”建設工程發(fā)包給正浩公司全墊資承建，雙方未簽訂書面的建設工程施工合同。2、2014年3月8日，云電公司向正浩公司發(fā)出《立即復工通知》，內容為：“你公司承建的我方投資開發(fā)的胡集鎮(zhèn)天驕世家商住樓項目工程已進入主體封頂，內外墻粉刷施工的關鍵時刻，但貴公司自今年春節(jié)以來一直未組織人員施工，全部工程建設呈停止狀態(tài)。根據(jù)雙方的約定和該項目工程的建設現(xiàn)狀，為避免對我方造成更大的經(jīng)濟損失，請貴公司接此通知后，于2014年3月15日前恢復該工程建設，完成后續(xù)工程建設任務。否則，我公司有權單方解除與貴公司的建設工程施工合同關系。3、2014年3月13日，正浩公司向云電公司發(fā)出《回復函》，聲明其因云電公司未支付工程款，無法繼續(xù)組織施工。4、2014年7月8日，云電公司向正浩公司發(fā)出《通知》，內容為：我公司已解除與你公司承建的天驕世家建筑工程事實合同關系。5、云電公司未組織天驕世家工程進行竣工驗收，在通知正浩公司離場后，又擅自將工程交由他人繼續(xù)施工，并已對外出售。6、一審中，正浩公司向云電公司要求支付工程款。爭議焦點：云電公司關于工程質量存在問題的抗辯能否成立。續(xù)建情形下的質量合格認定案例續(xù)建情形下的質量合格認定荊門市云電置業(yè)有限公司、湖北正浩建設集團有限公司（原湖北正浩建筑工程有限公司）建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

最高人民法院（2018）最高法民申5782號裁判觀點：一審、二審、再審法院均認為發(fā)包人已經(jīng)接受了承包人施工的部分，發(fā)包人質量抗辯不成立。支持了承包人要求支付工程款的訴求。一審法院認為：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。本案中，云電公司未組織天驕世家工程進行竣工驗收，在通知正浩公司離場后，又擅自將工程交由他人繼續(xù)施工，并已對外出售，現(xiàn)正浩公司主張云電公司支付已施工的工程價款符合法律規(guī)定。二審法院認為：云電公司自認在未通知正浩公司的情況下，另行組織其他公司繼續(xù)施工，包括屋面粉刷、窗臺修整等（見一審判決書第27頁）。另外，云電公司也二審中也自認通過房屋抵債等方式，對外銷售部分房屋。上述事實表明，云電公司已經(jīng)接受了正浩公司的施工部分，故原審參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，根據(jù)依法委托的司法鑒定機構作出的鑒定報告，部分支持正浩公司就案涉工程主張付款請求權的的訴訟請求，事實和法律依據(jù)充分。再審法院認為：關于云電公司是否應支付正浩公司已施工部分工程價款的問題。本案中，云電公司在未組織雙方竣工驗收的情況下，另行安排其他公司施工，且經(jīng)一審法院通知后不僅未停止繼續(xù)施工活動，還對外銷售案涉房屋，故二審法院認定云電公司已經(jīng)接受了正浩公司的施工部分，有相應的事實依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規(guī)定，關于案涉工程正浩公司已施工部分，云電公司應當根據(jù)鑒定機構所出具的鑒定意見支付工程價款。86.質量不合格責任的承擔質量不合格責任的承擔驗收時承包人原因造成工程質量未達到合同約定標準（《2017版施工合同示范文本》5.1質量要求；5.4不合格工程的處理；13.2.2竣工驗收程序）；監(jiān)理人檢查質量不合格（5.3隱蔽工程檢查）；承包人采購的材料和工程設備不符合設計或有關標準要求（8.3材料與工程設備的接收與拒收；8.8.3要求承包人增加或更換施工設備；9.3材料、工程設備和工程的試驗和檢驗）；缺陷責任期內因承包人原因產生的質量缺陷（15.1工程保修的原則；《建設工程質量保證金管理辦法》第9條）；缺陷責任期屆滿后的保修責任（15.4.1保修責任）；發(fā)包人擅自使用后對地基基礎工程和主體結構質量問題的責任（新《施工合同解釋（一）》第14條）。承包人承擔責任的情形發(fā)包人提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準（新《施工合同解釋（一）》第13條）；發(fā)包人提供的設計有缺陷（新《施工合同解釋（一）》第13條）；發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程（新《施工合同解釋（一）》第13條）；缺陷責任期內由他人原因造成的缺陷（《建設工程質量保證金管理辦法》第9條）；發(fā)包人擅自使用后，對除工程結構、基礎工程之外部分的質量承擔責任（新《施工合同解釋（一）》第14條）。發(fā)包人承擔責任的情形承擔質量責任方式承包人承擔責任的方式發(fā)包人承擔責任的方式修理、返工、改建減少價款或賠償損失支付修復費用扣除質量保證金違約金解除合同承擔由此增加的費用、延誤的工期，并支付承包人合理的利潤違約金支付修復費用及利潤案例江蘇南通二建集團有限公司與吳江恒森房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案江蘇省高級人民法院(2010)蘇民終字第0188號裁判摘要：承包人交付的建設工程應符合合同約定的交付條件及相關工程驗收標準。工程實際存在明顯的質量問題，承包人以工程竣工驗收合格證明等主張工程質量合格的，人民法院不予支持。在雙方當事人已失去合作信任的情況下，為解決雙方矛盾，人民法院可以判決由發(fā)包人自行委托第三方參照修復設計方案對工程質量予以整改，所需費用由承包人承擔?；景盖椋?004年10月15日，南通二建【承包人】與恒森公司【發(fā)包人】依法簽訂建設工程施工合同，涉案工程于2005年7月20日竣工驗收。工程竣工后，恒森公司將房屋出租。經(jīng)現(xiàn)場勘查，承租人在屋頂場地中央打螺絲孔安裝照明燈4盞。南通二建申請對工程造價進行審計；恒森公司申請對屋面滲漏的重作損失進行鑒定。經(jīng)第三方機構鑒定確定：屋面構造做法不符合原設計要求，屋面滲漏范圍包括伸縮縫、部分落水管道、出屋面排氣管及局部屋面板。局部修復方案不能保證屋面滲漏問題徹底有效解決，建議將原防水層全面鏟除，重做屋面防水層，并出具了全面設計方案，重做費用為397萬元（其中，新增的伸縮縫部位翻邊工程款為8713元，二審法院查明，配合翻邊設計的找平層工程價款53萬元）。爭議焦點：屋面滲漏的責任如何承擔（施工單位應承擔維修費用還是重做費用）。案例江蘇南通二建集團有限公司與吳江恒森房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案江蘇省高級人民法院(2010)蘇民終字第0188號一審裁判觀點：施工單位應承擔屋面全面修復費用341萬元。第一，施工單位未按圖紙施工系屋面滲漏的主要原因。一審認為，結合鑒定意見及現(xiàn)場情況，應確認屋面滲漏系承包人未按原設計圖紙施工導致隱患及承租人擅自安裝路燈破壞防水層兩方面因素所致，其中未按設計圖紙施工為主要原因，路燈破壞防水層為局部和次要原因。因標準或規(guī)范中對伸縮縫部位設計翻邊并無強制性要求，也無其他依據(jù)得出伸縮縫部位無翻邊必然會漏水的結論，故對承包人設計原因導致質量問題的抗辯不予支持。第二，因存在全面質量問題，施工單位應承擔全面修復費用。一審認為，因現(xiàn)有屋面板構造做法與原設計不符，存在質量隱患，局部修復方案不能保證屋面滲漏問題得到徹底解決，還會因維修施工帶來其余部位的滲漏；況且，承包人因偷工減料造成質量不符合設計要求是全面性而非局部性的問題。第三方機構建議將原防水層全面鏟除，重做屋面防水層，并由此出具全面設計方案，該方案較原設計方案相比，僅增加了伸縮縫翻邊設計。因此，可以認定全面設計方案宜作為徹底解決本案屋面滲漏的修復方案。鑒于訴訟雙方目前已失去良好的合作關系，由承包人進場施工重做防水層缺乏可行性，故發(fā)包人可委托第三方參照全面設計方案對屋面缺陷予以整改，并由承包人承擔整改費用。第三，施工單位應支付341萬元的修復費用。關于對全面設計方案修復費用397萬元應如何承擔的問題。其一，較原設計新增部分費用不用承擔。一審認為，全面設計方案中相較原設計，伸縮縫部位增加了一道翻邊，由此增加的費用8713元應扣除。其二，較實際施工結算部分新增部分費用不用承擔。承包人在實際施工中少做的工序并未計入工程總價款，而全面設計方案中包含了該幾道工序，基于權利義務相一致的原則，該部分費用應扣除。其三，較實際施工結算部分新增部分費用的差價應當承擔。但屋面滲漏主要系承包人施工原因造成，工程實際修復時建筑行業(yè)人工、材料價格均有上漲，此事實上增加了發(fā)包人的負擔，該上漲部分的費用應由承包人承擔。經(jīng)鑒定，2004年10月15日，承包人工程屋面結構層以上實際施工部分工程價款為167萬元，而2009年4月27日，相同工程量的工程價款為319萬元。因此，屋面防水構造做法與伸縮縫部位中應做而未做的部分在2004年10月15日的實際工程價款為40萬元，而在2009年4月27日相應工程價款則為76萬元，兩者之間的差額36萬元應由承包人承擔。其四，考慮導致滲漏的其他原因酌情減輕費用。另，承租人在屋頂打洞裝燈破壞防水層，亦是導致屋面滲漏的原因之一，故應當相應減輕承包人的責任。鑒于該處路燈位于屋面停車場中央較高位置及該路燈僅對屋面板滲漏有影響，而實際滲漏部位還包括伸縮縫、落水管、出屋面排氣管等多部位，酌情認定應予扣除修復工程款金額15萬元。綜上，承包人應支付的修復費用合計為341萬元。案例江蘇南通二建集團有限公司與吳江恒森房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案江蘇省高級人民法院(2010)蘇民終字第0188號二審裁判觀點：首先，屋面滲漏質量問題的賠償責任應根據(jù)原因力承擔。屋面廣泛性滲漏屬客觀存在并已經(jīng)法院確認的事實，竣工驗收合格證明及其他任何書面證明均不能對該客觀事實形成有效對抗，故乙公司根據(jù)驗收合格抗辯屋面廣泛性滲漏，其理由不能成立。其依據(jù)《建設工程質量管理條例》，進而認為其只應承擔保修責任而不應重作的問題，同樣不能成立。因為該條例是管理性規(guī)范，而本案屋面滲漏主要系乙公司施工過程中偷工減料而形成，其交付的屋面本身不符合合同約定，且已對甲公司形成僅保修無法救濟的損害，故本案裁判的基本依據(jù)為民法通則、合同法等基本法律而非該條例，根據(jù)法律位階關系，該條例在本案中只作參考。本案中屋面滲漏質量問題的賠償責任應按誰造成、誰承擔的原則處理，這是符合法律的公平原則的。其次，施工單位未按圖施工是導致屋面滲漏的主要原因。屋面滲漏的質量問題不在于原設計而在于乙公司偷工減料，未按設計要求施工，故應按全面設計方案修復。第一，關于原設計方案中伸縮縫部位無翻邊設計的問題，蘇J9503圖集并非強制性規(guī)定，伸縮縫翻邊僅是為進一步保險起見采取的更有效的防水措施，伸縮縫是否做翻邊與屋面滲漏之間無必然聯(lián)系，施工方如果按照原設計規(guī)范保質保量施工，結合一般工程施工實際考量，屋面不會滲漏。乙公司欲以原設計方案伸縮縫部位無翻邊設計減輕其自身責任的上訴理由缺乏依據(jù)。第二，關于原設計屋面伸縮縫未跨越坡低谷點的問題，增大屋面坡度并跨越坡低谷點，其雖有利防水防漏，但乙公司嚴格按原設計標準施工即能防止?jié)B漏，故乙公司該上訴理由亦不能成立。第三，關于原設計中屋面伸縮縫以兩種不匹配材料粘接的問題，不同種材料原本難言完全匹配，且國家并沒有相關規(guī)范或標準對材料粘接匹配作出禁止性規(guī)定，此點與屋面滲漏亦無必然聯(lián)系，故乙公司該上訴理由也不能成立。第四，退而言之，合同雙方在合同的履行中均應認真而善意地關注對方的權利實現(xiàn)，這既屬于合同的附隨義務，亦與自身的權利實現(xiàn)緊密關聯(lián)，故而乙公司的此類抗辯更應事前溝通而不應成為其推卸責任的充分理由。案例江蘇南通二建集團有限公司與吳江恒森房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案江蘇省高級人民法院(2010)蘇民終字第0188號二審裁判觀點：再次，施工單位應承擔全面修復屋面的違約責任。二審認為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百八十一條之規(guī)定，因施工方原因致使工程質量不符合約定的，施工方理應承擔無償修理、返工、改建或賠償損失等違約責任。本案中，雙方當事人對涉案屋面所做的工序進行了明確約定，然乙公司在施工過程中，擅自減少多道工序，尤其是缺少對防水起重要作用的2.0厚聚合物水泥基彈性防水涂料層，其交付的屋面不符合約定要求，導致屋面滲漏，其理應對此承擔違約責任。鑒于甲公司幾經(jīng)局部維修仍不能徹底解決屋面滲漏，雙方當事人亦失去信任的合作基礎，為徹底解決雙方矛盾，原審法院按照司法鑒定意見認定按全面設計方案修復，并判決由甲公司自行委托第三方參照全面設計方案對屋面滲漏予以整改，乙公司承擔與改建相應責任有事實和法律依據(jù)，亦屬必要。最后，全面設計方案修復費用應在考慮案情實際的基礎上合理分擔。二審認為，在確定賠償責任時，應以造成損害后果的各種原因及原因力大小為原則。一審法院根據(jù)天正鑒定所及工程質量檢測中心的鑒定意見，認定屋面滲漏乙公司未按設計圖紙施工為主要原因，路燈破壞防水層為局部和次要原因。第一，一審法院在鑒定機構就破壞防水層的路燈對屋面防水層整體防水功能的影響程度無法做出明確判斷的情況下，鑒于屋面滲漏位置與路燈位置的關系、路燈局部破壞防水層對屋面滲漏整體情形的影響力大小等因素，且乙公司擅自減少工序在先，即使沒有該處路燈螺栓孔洞影響防水層，也難避免屋面滲漏的事實，酌情減輕乙公司15萬元賠償責任尚屬得當。第二，承擔全面設計方案的工程造價，是乙公司作為施工人向甲公司承擔的違約責任，與工程實際施工工程款結算分屬不同的法律關系，乙公司要求比照施工工程款下浮9.5%的方式計算全面設計方案修復費用，缺乏合同依據(jù)和法律依據(jù)。第三，0～100毫米厚細石混凝土找平層是涉案工程原設計方案沒有的，系全面設計方案中為配合伸縮縫部位翻邊設計而增加的，由此增加的費用53萬元應從總修復費用中扣除。綜前所述，乙公司在本案中應支付的修復費用合計為287萬元。最終，二審改判乙公司賠償甲公司屋面修復費用287萬元。85.竣工驗收與甩項竣工質量驗收與保修檢驗批驗收分項工程驗收分部工程驗收竣工驗收單位工程驗收竣工驗收合格工程質量驗收退還質保金質量保修期缺陷責任期不多于24個月不少于法定最低保修期限竣工驗收程序《2017版施工合同示范文本》竣工驗收程序《標準施工招標文件》竣工驗收合格在法律上的意義竣工驗收合格在法律上的意義一竣工驗收合格是工程價款支付的前提條件?！睹穹ǖ洹返?93條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。二竣工驗收合格之日可以作為質量保修期的起算日?！督ㄔO工程質量管理條例》第39、40條規(guī)定，建設工程實行質量保修制度，建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。三竣工驗收合格是確定竣工日期的標準。新《施工合同解釋（一）》第9條規(guī)定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期……。四竣工驗收合格，承包人一般僅承擔保修責任，不承擔質量違約責任。如最高院（2007）民一終字第39號認為，施工單位承建的工程已經(jīng)建設單位及監(jiān)理單位驗收合格，建設單位以工程質量存在問題為由，要求施工單位承擔違約責任，依據(jù)不足，不予支持。甩項竣工甩項竣工經(jīng)發(fā)包人同意將尾工（甩項）工程和缺陷修補工作列入缺陷責任期內完成，剩余已完成部分先行竣工驗收。案例北際醫(yī)療科技（上海）有限公司與上海金建建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛審判監(jiān)督民事裁定書上海市高級人民法院（2016）滬民申1639號發(fā)包人：北際公司承包人：金建公司施工合同部分工程經(jīng)雙方確認后甩項。已完成部分未驗收，也未就已完工程的結算達成協(xié)議。金建公司起訴向北際公司主張未付的工程價款，并主張優(yōu)先受償權。北際公司以未經(jīng)驗收通過拒付工程價款的抗辯。一審、二審、再審法院均認為：確認甩項后，承包人撤場。已完工程實際已經(jīng)移交至發(fā)包人。雖未經(jīng)驗收，但付款條件已經(jīng)成就。86.擅自使用擅自使用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。第十四條建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！吧米允褂谩钡那樾我堰M入下一道施工工序已完工程進行試營業(yè)的將在建工程轉讓的舉辦開業(yè)典禮？……“擅自使用”情形總結情形一：發(fā)包人未經(jīng)驗收直接使用構成擅自使用陜西省西安市中級人民法院（2017）陜01民終12559號案件觀點：承包人已經(jīng)依約完成裝飾施工的合同義務，發(fā)包人已將涉案工程投入使用，應視為承包人裝飾的工程質量驗收合格，發(fā)包人明知涉案工程未經(jīng)消防驗收擅自投入使用，因此被消防部門處罰，該行為后果自行承擔。情形二：第三方施工構成擅自使用陜西省高級人民法院（2016）陜民終92號案件觀點：依據(jù)《施工合同解釋（一）》第十三條規(guī)定，本案實際施工人鄭某所完成的工程雖未經(jīng)過竣工驗收，但實際上在停工之后，總包方已將該工程交由第三人施工，則應視為總包方對該部分已完成工程質量的認可，應予支付欠付工程款。情形三：購房人入住構成擅自使用購房人強行入住且發(fā)包人認可構成擅自使用。最高人民法院（2016）最高法民申1861號案件觀點：2013年年底就有住戶強行入住，部分房屋確已被購房人實際使用，發(fā)包人作為房屋出售人事后亦予以相應配合，實際上是對購房人實際使用案涉房屋的認可。購房人入住原因不明構成擅自使用。山東省高級人民法院（2014）魯民提字第343號案件觀點：承發(fā)包雙方對于部分購房人入住的事實無爭議，對于是由哪一方原因導致購房人入住各執(zhí)一詞。由于向購房人交付房屋的義務在發(fā)包人，若無充分證據(jù)證明系因承包人導致購房人入住的情況下，應當認定發(fā)包人對購房人入住承擔責任。根據(jù)《施工合同解釋（一）》的規(guī)定以轉移占有之日為竣工驗收日期，應參照合同約定支付工程款。情形四：發(fā)包人接收鑰匙并對外銷售構成擅自使用最高院（2014）民申字第501號案件觀點：發(fā)包人在涉案工程尚未竣工驗收的情況下，接收了116套房屋的鑰匙并對外銷售房屋，構成擅自使用，房屋轉移占有之日認定為竣工日期并判決發(fā)包人支付工程款并無不當?！吧米允褂谩鼻樾慰偨Y情形五：發(fā)包人對外租賃構成擅自使用山東省高級人民法院（2017）魯民再67號案件觀點：發(fā)包人于2005年1月13日已將工程租賃他人，并承諾2005年5月20日向承租人交付房屋。承租人于2005年7月開始占有發(fā)包人提供的辦公室，并對辦公室進行了裝飾。據(jù)此，應認定發(fā)包人擅自使用了建設工程，并于2005年7月進行了實際占有。情形六：發(fā)包人將工程轉讓構成擅自使用最高院（2016）最高法民再273號案件觀點：工程未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人取得該工程后，與第三方簽訂《資產轉讓合同》將工程轉讓，并由第三方辦理了相關產權證書，應視為工程竣工驗收合格。情形七：發(fā)包人接管后懸掛公司標志牌、存放物品構成擅自使用最高院（2017）最高法民申2188號案件觀點：法院認為發(fā)包人在接管案涉工程后即懸掛公司標志牌以及在廠房內存放物品的行為構成對案涉工程的使用，發(fā)包人主張應當按照規(guī)劃用途使用才能視為使用，無事實與法律依據(jù)。情形八：發(fā)包人舉辦投產儀式構成擅自使用最高院（2016）最高法民申1652號案件觀點：法院認為發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收即于2011年12月30日進行點火投產儀式，初步表明已經(jīng)投入使用，發(fā)包人稱點火投產儀式僅為配合宣傳，但未就此舉證予以證明，據(jù)此認定工程實際竣工驗收日期為2011年12月30日，并無不當。情形九：發(fā)包人存放設備、用于接待、會議等構成擅自使用最高院（2015）民申字第2779號案件中，“在現(xiàn)場臨時存放生產所需的機器、設備、材料，接待相關行業(yè)、政府、其他方面的參觀、考察、現(xiàn)場觀摩會議等”，上述行為只有在發(fā)包人實際控制、管理案涉工程的情況下才能實現(xiàn)，發(fā)包人已對案涉工程實際使用的事實認定并無不當。不構成“擅自使用”情形情形一：對附屬工程或輔助性的工程的使用需綜合認定內蒙古鄂爾多斯市中院（2015）鄂商終字第110號案件觀點：發(fā)包人工程投資巨大，承包人施工的石材工程僅僅是主體附屬裝修工程的一部分，如不按期營業(yè)，損失巨大。發(fā)包人如因小部分附屬工程的原因，將飯店整體工程不能如期投入使用，又擴大了因承包人違約造成的損失。因此將飯店投入使用并不構成擅自使用未竣工驗收工程的情形。最高院（2017）最高法民申1548號案件觀點：雖然小區(qū)主體工程已經(jīng)交付，業(yè)主已經(jīng)入住，但由于本案工程是輔助性的景觀園林工程，在尚未驗收合格而承包人自愿退出施工的情況下，不能由此認定發(fā)包人已將輔助性的景觀園林工程全部擅自交付使用。情形二：承包人嚴重違約，為減少損失而使用不構成擅自使用新疆維吾爾自治區(qū)博爾塔拉蒙古自治州中級人民法院（2016）新27民終450號案件觀點：2013年8月以后，承包人撤離施工現(xiàn)場，再未對涉案工程進行施工或辦理相關交工手續(xù)，直至2015年5月15日長達近兩年時間，屬嚴重違約行為，發(fā)包人為減少損失，開始使用該工程，不屬于擅自使用。情形三：訴至法院后接管工程不視為擅自使用最高院（2014）民申字第131號案件觀點：雙方發(fā)生糾紛訴至法院之后，發(fā)包人于2009年1月15日接管該爭議工程，由于在訴訟過程中雙方已經(jīng)確認案涉工程存在質量問題，并提交相關機構進行鑒定，此時發(fā)包人接管工程不應視作擅自使用。情形四：雙方約定供發(fā)包人存放物品不構成擅自使用最高人民法院（2018）最高法民申683號案件觀點：法院認為雙方當事人在《承諾書》第二條載明：“廠房先行交付甲方使用為設備存放性質，不影響乙方承擔質量責任……”。上述條款明確約定案涉工程可以作為“存放使用”，不能證明發(fā)包人系擅自使用案涉工程。87.工程移交工程移交《2017版施工合同示范文本》13.2.5移交、接收全部與部分工程除專用合同條款另有約定外，合同當事人應當在頒發(fā)工程接收證書后7天內完成工程的移交。發(fā)包人無正當理由不接收工程的，發(fā)包人自應當接收工程之日起，承擔工程照管、成品保護、保管等與工程有關的各項費用，合同當事人可以在專用合同條款中另行約定發(fā)包人逾期接收工程的違約責任。承包人無正當理由不移交工程的，承包人應承擔工程照管、成品保護、保管等與工程有關的各項費用，合同當事人可以在專用合同條款中另行約定承包人無正當理由不移交工程的違約責任。工程文件的歸檔《建設工程文件歸檔規(guī)范》（GB/T50328-2014）勘察、設計、施工、監(jiān)理等單位應將本單位形成的工程文件立卷后向建設單位移交。建設工程項目實行總承包管理的，總包單位應負責收集、匯總各分包單位形成的工程檔案，并應及時向建設單位移交；各分包單位應將本單位形成的工程文件整理、立卷后及時移交總包單位。建設工程項目由幾個單位承包的，各承包單位應負收集、整理立卷其承包項目的工程文件，并應及時向建設單位移交。城建檔案管理機構應對工程文件的立卷歸檔工作進行監(jiān)督、檢查、指導。在工程竣工驗收前，應對工程檔案進行預驗收驗收合格后，必須出具工程檔案認可文件。已竣工工程材料、設備工程文件資料……….工程移交的內容88.工程質量鑒定不可做質量鑒定情形情形一：未經(jīng)竣工驗收擅自使用新《施工合同解釋（一）》第十四條規(guī)定：未經(jīng)竣工驗收擅自使用后，又提出質量不符合約定的不予支持。最高院（2011）民申字第51號案件觀點：發(fā)包人未經(jīng)驗收即擅自使用涉案工程，又以使用部分質量存在瑕疵為由主張鑒定并要求承包人對工程質量瑕疵進行修復，不同意進行質量鑒定。情形二：建設工程竣工驗收合格或者訴前已達成結算協(xié)議江蘇高院《建設工程施工合同案件審理指南》：建設工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，法院不予支持。新《施工合同解釋（一）》第二十九條：當事人在訴訟前已對工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，不予準許。情形三：缺乏建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程”《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》：對于因缺乏建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程”，發(fā)包人主張工程存在質量問題申請鑒定的，人民法院不予準許。江蘇省常州市中級人民法院（2013）常民終字第122號案件觀點：由于該建設工程違反規(guī)劃，未取得項目審批合法手續(xù)，應認定為違法建筑，故無論工程質量是否合格，均應予以拆除，故無需再對建筑的質量作進一步的鑒定。情形四：無充分證據(jù)證明存在質量問題最高院（2015）民申字第2904號案件觀點：涉案工程已經(jīng)驗收合格備案并交付使用，在無充分證據(jù)證明工程存在質量問題的前提下，就一期工程所提出的鑒定申請不應予以準許。情形五：客觀上無法對質量進行司法鑒定最高院（2014）民一終字第230號案件觀點：承包人停工后，發(fā)包人已將工程轉包給他人施工，一定程度上導致無法對承包人上述施工是否存在工程質量進行司法鑒定。據(jù)此駁回發(fā)包人關于對工程質量進行司法鑒定的申請，并無不當。案例青海錦泰礦業(yè)有限公司與徐巖川、連琴旺建設工程施工合同糾紛二審民事判決書最高人民法院（2015）民一終字第247號裁判觀點：錦泰公司二審期間向本院提交《工程質量鑒定申請書》，申請對案涉工程鹽田外壩黑泥填充是否充足，是否存在漏點進行鑒定。本院認為，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十一條第一款規(guī)定，當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關聯(lián)，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。錦泰公司未在一審舉證期限屆滿前申請鑒定，且案涉工程交付錦泰公司已逾二年，鑒定結論對證明工程質量是否合格這一事實已無意義，故本院對錦泰公司的鑒定申請不予準許。南昌市東方藍橋企業(yè)管理有限公司與上海浦東國際工程有限公司、萬堅建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書最高人民法院（2014）民申字第643號裁判觀點：關于應否對工程質量委托司法鑒定的問題。涉案工程于2011年6月29日經(jīng)竣工驗收合格。至浦東國際公司【承包人】一審起訴，工程竣工已一年多；至東方藍橋公司【發(fā)包人】一審反訴，工程使用已近兩年。期間，東方藍橋公司未向浦東國際公司提出過工程質量存在缺陷。在浦東國際公司提起訴訟，請求東方藍橋公司支付工程欠款后，東方藍橋公司才反訴主張浦東國際公司賠償其因工程質量返工維修損失，缺乏事實和法律依據(jù)，不應得到支持。因此，對東方藍橋公司提出的工程質量鑒定申請，二審法院未予準許，并無不當。東方藍橋公司再審請求浦東國際公司賠償返工維修損失87萬元，缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立。案例中鐵建設集團有限公司、昆明曉安拆遷經(jīng)營有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書最高人民法院（2020）最高法民終44號爭議焦點：（1）案涉質量鑒定意見書的鑒定主體資格、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定方法是否存在法定重新鑒定情形；（2）案涉質量鑒定意見書是否影響工程進度款的支付。裁判觀點：一、案涉質量鑒定意見書的鑒定主體資格、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定方法不存在重新鑒定的情形。中鐵公司【承包人】提交了證據(jù)：注銷申請書、受理通知書、承諾書；擬證實案涉工程質量合格，質量鑒定意見書的鑒定主體資格、鑒定程序等違法違規(guī)，不應被采信。曉安公司【發(fā)包人】質證認為，對證據(jù)認可其真實性關聯(lián)性合法性，但不認可證明目的，云南建科所注銷事由并非歸因于云南建科所，而是司法部主導的全國范圍內行政主管機關強制行為的結果。經(jīng)查，原審法院于2017年9月22日委托云南建科所對案涉工程質量進行司法鑒定，云南建科所在接受委托時具備工程質量鑒定資質。云南建科所于2019年4月1日至7月15日對案涉工程進行了現(xiàn)場鑒定。2019年7月17日，云南省司法廳作出了《云南省司法廳對云南建科建筑工程質量司法鑒定所予以注銷登記的決定》，對云南建科所及鑒定人予以注銷登記。2019年8月20日，云南建科所向原審法院出具了質量鑒定意見書。根據(jù)《民事訴訟法》第七十六條第一款規(guī)定，司法鑒定是就查明事實的專門性問題所使用的證據(jù)方法，鑒定人萬某、宋某、楊某、吳某、商X、趙XX在鑒定時具有鑒定資質，針對云南建科所的鑒定資格所作出的行政管理政策調整不足以影響質量鑒定意見書的證據(jù)效力。原審法院對于中鐵公司以云南建科所不具有鑒定主體資格否定質量鑒定意見書的主張不予支持，并無不當。云南建科所根據(jù)原審法院的委托內容出具了《質量檢測及修復費用評估技術方案》，中鐵公司、曉安公司予以認可，云南建科所按照該方案進行了現(xiàn)場檢測工作。經(jīng)中鐵公司申請，原審法院準許中鐵公司的專家證人出庭。中鐵公司與曉安公司在原審中對案涉質量鑒定意見書進行了質證。鑒定人對中鐵公司及其專家證人提出的問題進行了回復。中鐵公司關于云南建科所的鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定方法上訴理由不成立。綜上，中鐵公司申請重新鑒定的主張不具備民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定第四十條第一款規(guī)定重新鑒定的條件。原審法院不準予重新鑒定并無不當。案例中鐵建設集團有限公司、昆明曉安拆遷經(jīng)營有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書最高人民法院（2020）最高法民終44號爭議焦點：（1）案涉質量鑒定意見書的鑒定主體資格、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定方法是否存在法定重新鑒定情形；（2）案涉質量鑒定意見書是否影響工程進度款的支付。裁判觀點：二、案涉質量鑒定意見書不足以影響工程進度款的支付。根據(jù)案涉質量鑒定意見書，除地下室底板及基礎承臺下基底構造層（水泥砂漿找平層、墊層等）不符合設計要求，不具備返工、修復條件外，其余存在質量問題部分可以修復加固。案涉工程為在建工程，尚未竣工驗收。在施工中，中鐵公司向曉安公司提出的《工程產值確認表》，均有監(jiān)理公司的簽章。依照《建筑工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》第四條第一項之規(guī)定，工程質量驗收范圍從大到小，分為單位工程、分部工程、分項工程和檢驗批。施工過程中以檢驗批驗收合格為基礎，依次進行分項、分部、單位工程驗收。在施工過程中應以檢驗批驗收合格為基礎確定工程質量，曉安公司以案涉工程質量鑒定意見書為依據(jù)阻卻在建工程進度款支付，遲滯案涉工程施工進度，不符合合同目的。建設工程司法解釋（一）第三條第一款第二項規(guī)定：“修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持?！卑干婀こ涛唇?jīng)竣工驗收，亦未經(jīng)過修復，當事人均要求繼續(xù)履行案涉施工合同，曉安公司以工程質量不符合要求，拒絕支付工程進度款的主張不成立。89.工程質量抗辯與反訴工程質量抗辯與反訴反訴與抗辯的區(qū)別在于，反訴成立了一個新的訴訟法律關系，必須與本訴源于同一事實和同一法律關系，其目的是為抵銷或者吞并原告的訴請請求或者使原告的訴請請求失去意義。而抗辯是一方當事人針對對方當事人的請求、事實、理由提出有利于己方的事實、證據(jù)、和理由，以否定對方的主張、維護自身合法權益，也便于法院審明事實、分清是非。判斷為抗辯還是反訴，需把握以下兩點：（1）是否超過原告訴訟請求的范圍；（2）是否具有獨立給付請求權。如最髙院（2017）最高法民終762號認為，工程質量不符合合同約定要求拒付工程款的可以抗辯方式提出。廣東高院（2016）粵民申3711號認為，因工程質量糾紛主張承擔違約責任的應當提出反訴?？罐q情形反訴情形發(fā)包人以工程質量問題主張減少工程價款發(fā)包人要求承包人支付違約金或賠償損失的發(fā)包人提出承包人施工中存在未經(jīng)許可變更設計、偷工減料等情形，要求減少工程價款的發(fā)包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的發(fā)包人因承包人拒絕維修而另行委托他人維修后，發(fā)包人主張抵扣工程款的發(fā)包人要求承包人修理、返工、改建的工程質量抗辯與反訴指導文件關于抗辯/反訴的規(guī)定內容北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第28條承包人要求支付工程款，發(fā)包人主張工程質量不符合合同約定給其造成損害的，應按以下情形分別處理：（1）建設工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用，工程存在的質量問題一般應屬于工程質量保修的范圍，發(fā)包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質量抗辯不予支持，但確因承包人原因導致工程的地基基礎工程或主體結構質量不合格的除外；發(fā)包人反訴或另行起訴要求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，按建設工程保修的相關規(guī)定處理。（2）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發(fā)包人以工程質量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應告知其提起反訴或另行起訴。（3）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的，應告知其提起反訴或另行起訴。浙江高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第9條承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規(guī)范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。安徽高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第6條尚未竣工驗收或使用的建設工程，承包人主張工程價款，發(fā)包人以工程質量不符合合同約定或者國家質量標準為由，主張減少工程價款或者扣除修復費用的，屬于抗辯。江蘇高院《建設工程施工合同案件審理指南》第8條工程已經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人又以工程質量不合格為由，主張承包人承擔違約責任的，應當提起反訴。發(fā)包人工程質量問題的主張，有的屬于反訴，有的屬于抗辯。發(fā)包單位（發(fā)包人）以工程質量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，當提起反訴。發(fā)包人以質量不符約定為由僅請求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，屬于抗辯，無需反訴。建設工程案件中，發(fā)包人以工程質量問題為由請求拒付、減付工程款，以及請求承包人支付違約金或賠償損失，是否必須另行反訴，一直存在爭議。對此，應當根據(jù)發(fā)包人主張的內容，區(qū)分情況對待：（1）發(fā)包方以工程質量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“