公民的基本權利與義務

公民的基本權利與義務一、基本權利和義務概論立憲主義主要是為了保障人的尊嚴和基本權利的。人不應該像普通動物一樣活著，更不能被視為工具來對待甚或使用，而應該作為目的本身，這就是人最基本的尊嚴；而為了維護人的最基本的尊嚴，人就需要一些基本、必不可少的權利，這就是憲法上的基本權利。從總體上說，維護人的最起碼的尊嚴，并因而保障人的基本權利，可以說就是最正統(tǒng)的立憲主義的價值目標。這個價值目標具體化為一種體系，就是日本學者所謂的“價值體系”，或者德國學者所講的“價值秩序”。這種價值體系或者價值秩序實在化于憲法當中，其核心便自然是保護人的基本權利。換個角度說，人權理論乃是憲法理論的核心部分。權利的內涵權利指的是在一定的法律關系中，法律關系的一方對另一方所享有的可以要求對方做出一定的作為或者不作為，并未法律規(guī)范所認可的一種資格。這種廣義上的權利可以分為兩部分：一部分叫做狹義上的權利，另一部分叫做自由。思考：權利（rights和entitlements）和自由(freedom和liberty)的區(qū)別:1.狹義的權利傾向于要求作為，而自由則傾向于要求不作為；2.狹義的權利傾向于依賴法律設定才存在；而自由則傾向于不依賴法定形式就存在；3.在憲法規(guī)范上，狹義的權利傾向于后來才出現(xiàn)的，而自由則傾向于近代憲法時就出現(xiàn)的。例子：留長發(fā)等屬于權利還是自由？領取獎學金是權利還是自由？權利的特征權利反映了主體之間的一種對等的法律關系。權利由法規(guī)范所認可。法規(guī)范不認可的自由往往徒具自由之名，難以具有實效性。權利是一種法律上的資格。既然有權利，就可以要求對方作為，或者不作為，憑的就是資格?；緳嗬趦热葚S富、種類繁多的龐大的權利體系中，那些具有重要地位，并為人們所必不可少的權利，稱為基本權利。1.基本權利具有高度重要性，所以寫在憲法中予以保障。所以又叫“憲法權利”或者“憲法所保障的權利”。2.基本權利在不同國家不同時代用語之間存在一定的差異：人權（美國）；基本權（德國）；基本人權（日本）3.基本權利主要是個人等私主體針對公權力（如國家）所享有的權利。其主要包括兩個方面：（1）公權力不得不當侵犯，包括通過立法不當侵犯；（2）公權力必須針對其他方面的侵犯而予以保護，包括通過立法予以保護。基本權利的憲法地位因為立憲意義的憲法是以限制國家權力、保障基本權利為目的的，這就使得基本權利規(guī)范在整個現(xiàn)代憲法機制體系中居于核心的位置。一般而言，現(xiàn)代憲法中主要包括兩種規(guī)范：一種是“人權規(guī)范”，另一種是“授權規(guī)范”（也叫組織規(guī)范）。在憲法中，我們可以將“人權規(guī)范”理解為憲法中的“實體法”部分，而將“授權規(guī)范”理解為憲法中的程序法部分，其是為人權規(guī)范服務的。基本權利的基本性質1.固有性與法定性法律實證主義和自然法學派對權利認識的區(qū)別naturalrights：天然的，與生俱來的。首先，基本權利的固有性觀念與“前國家”、“超國家”性質的觀念是密切聯(lián)系得到；一般來講，第一代人權具有前國家、超國家的性質（財產權的發(fā)展）固有性的第二點含義，可以用于說明基本權利的市民性、自然性（civilrights）;除了固有性以外，基本權利還具有法定性，基本權利一般均是為憲法所確認，因而為憲法所保障的，而且一旦為憲法所確認，也就更能得到有效的保障。但是并不是說基本權利完全依賴于憲法，如果憲法不加規(guī)定就不存在。基本權利的基本性質2.不受侵犯性和受制約性基本權利是憲法所確認和保障的，因此是不得肆意侵犯的，但是并非是不受任何制約的。為了公共利益的需要，并且依據(jù)法律，基本權利也是可以合理限制的。3.普遍性和特殊性普遍性是指基本權利之享有，不應受到民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況的限制。特殊性是指基本權利的被享有程度以及保障的狀態(tài)會因為一個國家的社會歷史條件的不同而不同。對人權保障價值體系的認可直至今日，人類很多的價值觀念都產生了爭議，有的甚至已經(jīng)分崩離析，但唯有人權保障這一價值理念仍然獲得了絕大部分人的承認，成為現(xiàn)代社會價值體系中的中流砥柱。例如二戰(zhàn)后對民主的反思；宗教在西方也在式微；科學在受到質疑，人們認識到，現(xiàn)代科學的發(fā)展在可能給人類帶來舒適的生活條件的同時，也可能將人來帶向毀滅。/Play/show/id/4628673?refer=羅輯思維：到底誰在迫害科學基本權利的享有主體——一般主體一般主體——公民美國聯(lián)邦憲法：人民、任何人；德國基本法：德意志人、任何人日本國憲法：國民，任何人我國使用公民作為基本權利的一般主體是在新中國成立之后才出現(xiàn)的，在中華民國時期一般使用人民一詞?！俄n非子·五蠹》：“公民少而私人眾矣”。值得是為公之民，相當于被納入公權力管理體系，可為國家納稅或提供勞役的百姓?；緳嗬南碛兄黧w公民：擁有中華人民共和國國籍的人國籍的取得方式1.出生取得：血統(tǒng)主義、出生地主義

《國籍法》第四條：“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在中國，具有中國國籍?！钡谖鍡l：“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍；但父母雙方或一方為中國公民并定居在外國，本人出生時即具有外國國籍的，不具有中國國籍?！钡诹鶙l：“父母無國籍或國籍不明，定居在中國，本人出生在中國，具有中國國籍。”2.繼有取得

《國籍法》第七條：”外國人或無國籍人，愿意遵守中國憲法和法律，并具有下列條件之一的，可以經(jīng)申請批準加入中國國籍：一、中國人的近親屬；二、定居在中國的；三、有其它正當理由?！盎緳嗬南碛兄黧w公民和人民的區(qū)別1.基本屬性不同。公民在我國公法上是具有公法性質的概念；人民的概念也是公法上的一個重要概念，只不過往往被政治化而已。（一個概念一旦被政治化就不再具有確定性的預定內涵，其內涵的確定通常只能是有賴于某種政治意志的決斷。而這種決斷往往不受法的約束）2.用語內涵不同。公民概念相對應的是外國人，而人民概念相對應的是敵人。3.內涵特征不同。公民的概念可以指單個人，而人民往往是個混沌的整體4.總體范圍不同。公民的范圍比人民大?；緳嗬南碛兄黧w——特殊主體特殊主體特殊主體是具有特殊性質的基本權利享有主體，因而不能享有一般主體所享有的所有權利，但可享有其中部分依其性質可以享有的權利。特殊主體包括兩種：法人和外國人法人：指法律上除自然人以外被認可為權利義務主體的組織。私法人可以享有一些憲法上的基本權利：財產權、表達自由、名稱權。外國人：外國人可以享有人身自由、人格尊嚴等各種自由權，但不完全享有選舉權、被選舉權，以及勞動權、生存權、受教育權等社會權。基本權利的享有主體——特定主體特定主體指的是享有某些或某種具有特定性質或特定內容的基本權利的主體。主要包括三類：1.在刑事訴訟程序中處于不利地位上的主體，如犯罪嫌疑人、刑事被告人。2.處于所謂”少數(shù)者“意義上的，或其他某種社會性意義上的弱勢處境的主體，如婦女、老人和兒童、殘疾人等，受庇護的外國人以及華僑等。3.”集體權利“的主體基本權利的類型權利的類型對于法的世界來說是非常重要的，因為我們保護一項權利或者限制一項權利，首先就要判斷這項權利是屬于哪種類型的，而不同類型的權利則往往需要不同的保障方式，也有不同的限制方式。關于基本權利類型的劃分，在憲法學上，可以分為兩種不同的劃分方法：第一種叫學理分類，就是對基本權利的類型進行偏向于學理方面的劃分；第二種是注釋憲法學意義上的劃分，或者叫憲法解釋意義上的分類。基本權利的類型——學理分類學理分類不看重憲法的條文，特別是有關人權的憲法條款，而是側重于從學理的角度進行分類。這種分類在一定意義上能夠為憲法解釋學意義上的分類提供指南和標準，甚至可能進而為憲法中的人權條款或人權規(guī)范的確立產生影響。1.洛克的分類（著名的三分法）：洛克認為，人類擁有一些不可剝奪的基本權利，那就是生命、自由和財產；他們都是人的自然權利，是神圣不可侵犯的。（洛克《政府論》）需要說明的是，洛克當時所說的“財產”，英文上并不是現(xiàn)在一般使用的property,而是estate.這是什么原因呢，因為，在洛克的時代，property不是我們現(xiàn)在所說的那種財產，而是很廣的一個概念，甚至可以指一切所擁有之對象的集合，包括生命、自由和財產，還包括一個人的名譽、聲望，連自己所支配的傭人都包含在property之中。但洛克認為，在這所有的property中，生命、自由和estate最重要。《獨立宣言》：“生命、自由和追求幸福的權利”《美國憲法》第5條和14條修正案“生命、自由和財產”基本權利的類型——學理分類2.耶利內克的經(jīng)典分類——德國19世紀末20世紀初耶利內克以國家法人說為基礎，認為個人處于某種從屬于國家的宿命之中。也就是說，我們每個人都有一個宿命，就是必須面對一個國家。耶利內克認為，那相對于國家就會分別置身于四種不同的地位之上，由此演化為一種義務和三種權利（主觀性公權：個人針對國家所應當享有的，可以向國家主張的權利）。1.個人對于國家總是處于被動地位，由此派生出“對國家的給付”——義務2.個人針對國家所擁有的排除國家干預的地位—免予國家支配作用的自由（自由權：人身、精神、經(jīng)濟自由）3.個人針對國家的積極地位，由此派生出對“國家的請求”—國家請求權（裁判請求權、生存照顧權）4.個人對于國家還處于能動地位上，由此派生出“為了國家的給付”——參政權基本權利的類型——學理分類3.柏林的二分法——英國20世紀著名的自由主義知識分子《自由四論》柏林將基本權利分為兩種：積極自由和消極自由1.消極權利（negativeright）:指個人要求國家權力作出相應不作為的權利，例如自由。2.積極權利（positiveright）：指個人要求國家權力作出相應作為的權利，參政權和社會權即屬于此類?；緳嗬念愋汀獙W理分類4.其他二分法（1）自由與權利（2）自由權與社會權：近代憲法和現(xiàn)代憲法（3）抽象權利和具體權利：抽象權利指的是無法根據(jù)憲法中相應的權利條款直接提請救濟的權利，即這種權利只能通過普通立法具體化才能得到保障。例如，主流學說認為社會權屬于抽象權利，比如對于生存權和環(huán)境權，人們不能直接根據(jù)這個條文去找政府要求保障。而具體權利指的是能夠依據(jù)憲法上相應的權利條款直接提請救濟的權利。在有憲法訴訟的國家，所有的自由權基本上都屬于具體權利。自由和權利的區(qū)別美國霍菲爾德將權利分為四種：狹義的權利、自由，還包括豁免和權力?；舨妓拐J為自由就是不受權力控制。權利一般指的是需要外部的某種或某些條件予以保護的資格，為此有承擔義務的一方存在。但這種區(qū)分具有相對性。憲法保障最重要、最基本的自由和權利，所以稱為基本權利。但是除了憲法上被類型化的哪些自由權利之外，還有一些沒有被類型化的自由權，比如吸煙、留長發(fā)的自由，這些在憲法上被統(tǒng)稱為“一般行為自由”。一般而言，在一般行為自由中，與人格的形成、發(fā)展密切相關的那部分自由，就很重要，應當受到保護。一般國家將其納入憲法上的人格權中得到保護。例子：吸煙：一種是吸煙的資格（自由）；第二種是嫌棄吸煙的資格（權利）。自殺是一種權利還是自由？自殺的倫理分析——西方法律對自殺的懲罰——安樂死和尊嚴死基本權利的類型——學理分類5.蘆部信喜的三分法（1）免予國家干預的自由（freedomfromstate）:三大自由（2）參與國家事務的自由（freedomtostate）:參政權（3）依賴國家保障的自由（freedombystate）:社會權基本權利的類型——學理分類6.“三代人權”說第一代人權：人身自由、精神自由和經(jīng)濟自由第二代人權：社會權，包括生存權、受教育權、各種勞工權利第三代人權：集體權利，包括各個國家或民族的生存權、發(fā)展權和民族自決權和諧權？耶林：《為權利而斗爭》基本權利的類型——解釋學意義上的分類解釋學意義上的分類是每個國家的憲法學根據(jù)本國的憲法規(guī)范中所規(guī)定的基本權利所進行的分類。十大類：（1）平等權；（2）政治權利和自由；（3）宗教信仰自由；（4）人身自由；（5）批評、建議申訴、控告、檢舉權和取得賠償權；（6）社會經(jīng)濟權利；（7）文化教育權利和自由；（8）婦女的權利和自由；（9）有關婚姻、家庭、老人、婦女和兒童的權利；（10）華僑、歸僑和僑眷的權利。四大分類法：參政權、人身自由和信仰自由；經(jīng)濟和文化教育權；特定人的權利。五大分類法：參政權、人身自由和信仰自由；經(jīng)濟和文化教育權；特定人的權利、平等權六大分類法：平等權；政治權利；精神自由；人身自由和人格的尊嚴；社會經(jīng)濟權利；獲得權利救濟的權利。八大分類法：人格權、平等權、人身自由權、精神自由權、經(jīng)濟自由權、參政權、社會權、權利救濟權?；緳嗬念愋汀忉寣W意義上的分類對基本權利進行分類，有利于我們對具體個案作分析判斷。在分析判斷個案時，我們思維的順序往往可能是先考慮各種各樣的具體的類型，然后再將這具體的類型納入更大的類型中去。例如拍露腿畢業(yè)照留念的行為到底是在行使什么自由權利？——一般行為自由（人格權）如果這種拍照是表達某種思想感情，則屬于表達自由（象征性表達自由）基本權利的類型——解釋學意義上的分類案例:普通公民身穿白大褂宣傳憲法案/weekend/top/200312040007.htm對于這種行為，有三個不同的觀點：第一，保安認為是上訪行為；第二，當事人認為他們是宣傳憲法的行為；第三，政法委書記認為屬于游行，而且因為沒有預先申請并獲得審批，屬于非法游行。從憲法學角度需要分析：第一，上訪屬于什么權利？宣傳憲法又屬于什么權利，游行呢？第二，他們的行為性質究竟屬于什么？公民基本權利的保障一、基本權利保障的方式1.絕對保障方式（依據(jù)憲法的保障的方式）：對于憲法所規(guī)定的基本權利，由憲法自己所設立的制度來加以保障，其下位的法律法規(guī)不能加以任意限制，或者規(guī)定例外的情形。這種絕對保障方式一般會設立一種具有實效性的違憲審查制度。2.相對保障方式（依據(jù)法律的保障）：不是直接根據(jù)憲法對基本權利進行保障，而是憲法規(guī)定了基本權利，但是基本權利的保障主要是交給下位的法律去實現(xiàn)（不過也等于允許普通法律對基本權利加以隨意限制——法律保留）。“只有通過法律，才能對基本權利進行限制”——“只要通過法律，就可以限制基本權利”3.折中型的保障方式：一方面存在具有實效性的違憲審查制度，另一方面憲法本身又將一部分基本權利的保障委之以普通法律去保障。美國憲法第一條修正案（不得立法侵犯條款）：“禁止美國國會制訂任何法律以確立國教；妨礙宗教信仰自由；剝奪言論自由；侵犯新聞自由與集會自由；干擾或禁止向政府請愿的權利。”“其內容由法律規(guī)定”、“其例外依法律規(guī)定”“非依法律不得限制”、“在法律的限制之內”公民基本權利的保障我國基本權利的保障方式我國目前不存在實效性的違憲審查制度，所以我國只能屬于相對保障方式。憲法第13條：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！保ㄘ敭a權法定主義）第34條：“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外?！钡?0條：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護?！惫窕緳嗬谋Ｕ?.在我國，由于法院不能在司法過程中引用憲法的基本權利條款并加以具體解釋，所以這些條款只好依賴普通立法加以具體化。2.從目前的情況來看，普通法律在保障憲法基本權利的作用上不怎么大，具體體現(xiàn)在：（1）我國許多基本權利的保障方面，基本上處于某種“立法不作為”狀態(tài)。（通信自由和通信秘密。）（2）現(xiàn)行依據(jù)比較多的行政法規(guī)和行政規(guī)章傾向于限制公民的基本權利（《勞動教養(yǎng)條例》）；（3）有少數(shù)幾部法律確實對基本權利具體化了，但限制可能過大了（《集會游行示威法》）3.從權利救濟方面也可以看出，我國目前基本權利的保障方式，屬于相對保障方式。——無違憲審查制度，只有行政訴訟法。公民基本權利的保障各國基本權利保障方式的發(fā)展階段1.基本權利單純依賴法律保護，但未得到全面保護；2.基本權利得到了法律的全面保護,實現(xiàn)了比較全面的法律保留；3.憲法自己保護基本權利，有了違憲審查制度?；緳嗬慕缦抟弧⑾拗苹緳嗬恼斝詮囊?guī)范意義上來說，基本權利本身具有兩種界限：一種叫做內在界限，另一種叫做外在界限。內在界限指的就是基本權利在其自身的性質上理所當然所應伴隨的，源于基本權利自身之中的界限。即基本權利自身的性質決定了基本權利的主體在享有基本權利的同時不能侵害其他主體的基本權利或公共利益。例子：言論自由的界限——“對言論自由最最嚴格的保護，也不會容忍一個人在戲院中妄呼起火，引起驚慌?！薄裟匪够緳嗬慕缦廾绹鴮ρ哉撟杂傻谋Ｗo：一方面維持“國會不得立法侵犯”言論自由的原則，國會真的不指定類似的法律去限制；另一方面主要由法院通過了一系列的司法判例，確立了“不受保護的言論”這一概念，即不受第一修正案保護的言論。例如包括猥褻性言論，對個人的誹謗，對少數(shù)種族等集團的誹謗。比如說對黑人的誹謗，還有侵犯隱私權的言論，泄露國家機密的言論，甚至還包括部分營利性的言論。我國憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”基本權利的界限基本權利的外在界限是指從權利的外部所加諸的，并為憲法的價值原理所容許的制約。這種外在界限不是基于權利的行使可能對其他權利構成侵犯才產生的，而是僅僅基于公共政策，主要是公共福利，而對基本權利所加的一種限制。這種外在限制只適用于部分權利，主要表現(xiàn)為現(xiàn)代憲法根據(jù)社會公共福利的需要對經(jīng)濟自由所施加的限制。又稱為公共政策上的制約。例如對私有財產的限制我國憲法第13條：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”限制的三個條件：1.存在公共利益；2.有法律依據(jù)；3.給予正當補償?；緳嗬慕缦蘅偨Y：1.基本權利雖然是憲法所規(guī)定的、人們必不可少的權利，但可以加以限制，而限制基本權利的正當性正在于基本權利往往具有界限；2.基本權利的界限包括內在界限和外在界限?；緳嗬慕缦藁緳嗬缦薜奶匦?.基本權利的界限具有相對性：（1）有些基本權利是有界限的，但有些基本權利則沒有界限（內心自由、人的尊嚴、獲得公正審判的權利）；（2）盡管大部分類型的基本權利都具有界限，但是無論如何限制，都不能侵害其最核心的內涵。2.基本權利的界限具有具體性：不同的基本權利，其界限各不相同?；緳嗬南拗婆c各自界限的調整在把握基本權利問題的時候，我們憲法學依次有三個層次的內容：第一要研究它的保障；第二要研究它的限制，第三還要研究“對限制的限制”。有行為就有沖突，有沖突就有限制絕對權利：不用伴隨著行為的基本權利叫絕對權利。這類權利不受任何限制，即不應當受到任何限制的基本權利。因為這一部分權利不會對他人的權利或公共利益構成侵害?！獌刃淖杂蓮膽椃ㄉ蟻碇v，主要是國家公權力會去限制基本權利。一是通過立法來限制，具體來說就是會制訂出一般的規(guī)則，適用于所有的人；二是通過具體的行為去限制基本權利?；緳嗬南拗茖ο拗频南拗茷槭裁匆獙ο拗七M行再限制呢？因為公權力對基本人權的限制可能是不恰當?shù)?，因此“對于限制的限制”就要求：限制也許是可以的，但必須是恰當?shù)?，這就需要依據(jù)一定的標準，進行具體的判斷。因此，對于限制的限制，在憲法上也需要得到制度化。即需要一種機制來運作。例子：“吸煙有害健康”《國際煙草控制框架公約》：“在煙草制品的包裝上必須標注“吸煙有害健康”的警示語。”禁止煙草的方法——營業(yè)自由、工作自由、個人選擇權和健康權基本權利的界限墮胎案（羅伊訴韋德案）這個案件就涉及非常重大而且典型的權利沖突。主要是婦女的墮胎自由和胎兒的生命權之間的沖突。當兩個權利發(fā)生沖突時應當如何解決。聯(lián)邦最高法院的大法官在判決書中寫道：“婦女擁有可以自行決定是否終止妊娠的權利，但政府也可以通過法律限制墮胎；不過政府對墮胎的限制應根據(jù)胎兒存活性的狀況而劃分為如下三個階段：（1）在妊娠12周之前，婦女的墮胎自由絕不受政府干預；（2）在12周之后24周之前，政府可以干預墮胎，但干預的目的必須以保障婦女的健康為限；（3）在24周之后，政府則可以為保護潛在的生命而禁止墮胎?！被緳嗬南拗瓶偨Y關于基本權利，其內在界限往往表現(xiàn)在權利沖突的情景之中；當不同主體的權利發(fā)生沖突時，就需要對彼此進行具體的衡量，并作出合理的解決。人權規(guī)范的效力范圍問題：憲法中的人權規(guī)范或者說人權條款，是否也可以調整私主體和私主體之間的關系？對于這個問題，國際學術界有兩種觀點：一種認為，憲法上的人權條款不能適用到私人之間的關系上面去，其在私人領域是無效的，這種觀點簡稱為“無效力說”；另一種則認為，可以適用，稱為“有效力說”。無效力說在近代乃至現(xiàn)代早期，各主流立憲國家一般都認為憲法中的人權規(guī)范是不能適用于私人領域的，當時的憲法學都確立了無效力原理。確實，從近代憲法成立的歷史背景以及傳統(tǒng)立憲主義的基本立場來看，憲法上所確認的基本權利，主要是就私主體針對以國家為代表的公權力所享有的自由權利而已。案例：1883年美國聯(lián)邦最高法院對著名的“民權案件”（TheCivilRightsCases）,這些案件所涉及的憲法規(guī)范是美國憲法第14條修正案中有關平等保護條款的解釋。“各州，在其轄區(qū)內不得拒絕任何人應享有法律上的同等保護?！泵駲喟讣?875年美國聯(lián)邦議會制定了《市民權利法》，規(guī)定在鐵路、船舶等運輸設施以及賓館、劇場等公共娛樂設施中禁止種族歧視。該法在禁止種族歧視的同時還設定過了刑事罰則。一個案件中，一名黑人女性被私營鐵路公司所營運的火車拒絕在就餐車箱內用餐。浴室提起訴訟，告私營鐵路違反了上述法律，最終將案件上訴到聯(lián)邦最高法院。最高法院通過憲法解釋，認為憲法第14條修正案中有關平等保護的條款主要是禁止各州政府的歧視行為，而不是禁止私主體之間的歧視行為，為此，判決《市民權利法》本身違憲無效。最高法院是如何解釋第14條修正案的呢？主要是對“各州”這兩個詞的解釋采用了嚴格的文意解釋，認為這里的各州指的是任何州，各個州政府，包括其立法、行政和司法部門，而不包括私主體、私主體之間的相互歧視是沒有辦法的，國家無權禁止?，F(xiàn)代憲法下：有效力原理在現(xiàn)代，許多西方憲法開始認同人權規(guī)范具有某種放射效力。即承認憲法對人權規(guī)范可在一定條件下適用于調整私主體之間的侵害行為。為甚么出現(xiàn)這個轉變，主要基于以下兩點：第一，在現(xiàn)代社會出現(xiàn)了其實際形態(tài)與侵害能力可與國家權力相比肩的龐大的私人組織，例如大型企業(yè)；這種私主體的侵權能力很大第二，在現(xiàn)代社會，公權力不再完全集中在國家機關手上，民間有些機構的運作本身開始有一定的公共權力的背景。無效力說開始出現(xiàn)：美國——“stateaction”（國家行為視同理論）德國——第三者效力原理日本——私人間效力原理美國“國家行為視同理論”該理論認為：在一定條件下，私人的行為也可視同為“stateaction”，從而可受到憲法效力的拘束?！斑@一條件”主要是在私人的行為發(fā)揮著“公共機能”的時候，或者在私人行為的背景中存在政府或州的介入、授權或獎勵的時候，如果符合這種條件，那么，私人行為侵犯了別人的權利，也可以看做是州政府侵犯了人家的基本權利，此時就會追究此私人的憲法責任。案例：美國1961年的伯頓案案情：一家開設在威爾明頓停車場內的私人餐廳，拒絕為黑人顧客端出餐菜，從而引發(fā)了引起涉及憲法平等權的訴訟。美國“國家行為視同理論”該案的判決是美國聯(lián)邦最高法院在沃倫大法官的主持下撰寫的：“該停車場乃是州政府的機關所擁有和管理的財產，而那家餐館租借了該停車場的場所從事經(jīng)營活動，因此，在州與私人餐館之間就存在一種所謂的共生關系，所以這家餐館的歧視行為就可視同州行為，進而違反了憲法第14條修正案中的有關的平等保護條款。”德國和日本德國和日本的直接效力說和間接效力說看憲法上的人權條款是否先通過民法上的某些特別的條款，主要是一些概括性的、具有公共性內容的條款，然后再適用到私人之間的侵權關系中區(qū)，如果不需要，那就是直接效力說；如果先要通過民法上的某些特別條款，那就是間接效力說。在德國和日本，間接效力說被主導型判例接受，主張直接效力說的情況較為罕見。案例：日本的“三菱樹脂案”案情：一位大學畢業(yè)生畢業(yè)后進入三菱樹脂株式會社作為公司管理人員試用，在試用期過后獲得正式雇傭，但隨后又被拒絕錄用。理由是他在大學期間曾參加過具有激進色彩的學生組織，而在參加公司招聘面試時則沒有如實匯報。對此，這位學生認為被告侵害了自己的權利，提起訴訟。最終上訴到日本最高裁判所。德國和日本日本最高裁判所判決認為：首先，沿襲傳統(tǒng)的觀念指出憲法的有關權利保護的規(guī)定主要是針對國家的行為而保障個人權利的，并沒有預定直接規(guī)范私人相互之間的關系；但是，另外，判決又承認：在私人之間所出現(xiàn)的對基本自由、平等的侵害及其情狀的樣態(tài)、程度在超過了社會可容忍的限度時，可通過對私人自治的一般性限制規(guī)定的民法第1條（權利濫用禁止條款）與第90條（公序良俗條款）的正確運用，在尊重私人自治原則的前提下，針對超越社會容許限度的侵害行為而對基本自由和平等利益加以保護。通過這樣的論證，本案的判決雖然最終認定被解雇職員敗訴，但還是委婉的表達了“間接效力說”的立場。中國的問題——齊玉苓案該案之所以引起強烈的爭議，概括起來原因主要有以下幾點：首先涉及憲法制度問題，即法院是否有權適用憲法作為裁判規(guī)范？如果是肯定的，那么最高法院能否通過司法解釋這種方式作出裁判？如果可以，那么涉及人權規(guī)范效力的問題：即1.本案是采用了有效力說還是無效力說？2，如果采取了有效力說，那是直接效力還是間接效力說？3.如果是類似采取了直接效力說，那么是否類似于像美國那樣考量了這種效力原理適用的條件？4.在中國當下，我們究竟應當采用何種效力原理。中國的問題——齊玉苓案總結：這個案件的一個主要傾向，是把純粹私人與私人之間的關系當做憲法關系來處理。但是正如我們前面所分析：從憲法規(guī)范對私人領域的無效力說到第三者效力說等發(fā)展過程，其實客觀反映了立憲主義本身的展開過程，這個過程，既是一種內在的、相對完整的過程，也是一個長期的、曲折的過程，如果一開始就將憲法權利規(guī)范所調整的規(guī)范加以無限泛華，則可能導致“個人與國家二元對峙結構”的相對化或稀釋化。從而恰恰沒有把握到近代以來傳統(tǒng)立憲主義的根本精神。“一旦法院在所謂‘憲法司法化’的過程中傾向性的只將人權規(guī)范適用于私人之間的關系，而非適用于私主體與公權力之間的關系之上，則就有‘專揀軟的捏’之嫌了?！惫竦幕玖x務思考我國憲法中哪些既是公民的基本權利也是基本義務？平等權案例：一、乙肝歧視案——（浙江大學周一超）/doc/6469308.html二、身高歧視案/info/laodong/laodonganli/20111219125414.html三、高考按地區(qū)劃分分數(shù)線的案件四、男女平等退休案/c/2005-10-18/10577199744s.shtml如何理解平等權？一、平等權的原理是說：現(xiàn)實中的人具有先天性的差別，但任何人都具有人格的尊嚴，為此在自由人格的形成和發(fā)展上享有平等的權利。二、平等權在各國憲法中的表述可以分為三種：第一種表述為“平等保護”，例如美國，要求政府平等保護所有公民；第二種表述為“法律面前（一律）平等”，例如德國和我國；第三種表述為“法律下一律平等”，例如日本。三、平等權的法律法律關系結構：民法中的平等是指私人之間的平等，而憲法中的平等權主要涉及個人和國家之間的關系，要求國家平等對待不同的公民。平等權四、平等的性質：有關平等的性質：第一種觀點認為平等是一項原則；第二種觀點認為平等是一項權利；第三種觀點認為平等既是一項原則又是一種基本權利。目前第三種觀點在我國占主導地位。五、兩種“平等”的原理：形式上的平等和實質上的平等1.形式上的平等是近代憲法所確立的一種平等原理。又被稱為機會平等或機會均等。他指的是：每個人作為抽象的人是平等的，為此，不管如何，都應該獲得平等的機會。評價：這種規(guī)范原理所表達的平等觀念適合于反對前近代的特權，“王侯將相，寧有種乎？”起初是很偉大的，但是，這種形式意義上的平等還是具有局限性的，因為如果不問個人差異一味平等對待，那么越是有利于現(xiàn)實中具有強勢特征的人，而不利于弱勢群體。久而久之，反而進一步導致現(xiàn)實上的不平等。形式平等和實質平等2.實質上的平等到了現(xiàn)代社會，出現(xiàn)了實質上的平等。實質上的平等是現(xiàn)代憲法所確立的一個平等原理，它指的是根據(jù)不同主體不同的屬性，分別采取不同的方式，對各個主體的人格發(fā)展所必須的前提條件進行實質意義上的平等保護。又稱為“條件平等”，但是絕不等于“結果平等”，如果是結果的平等，那就等于平均主義。例如賽跑：形式平等是指讓所有人,不論男人、女人、老人、小孩都站在同一起跑線上；而實質平等則是按照不同的類別分組賽跑。結果平等，則是不管年齡、性別、身體狀況、也不論起跑線是否相同，讓所有人同時到達同一終點線上。形式平等和實質平等形式平等和實質平等運用實質上的平等原理，就需要對人群進行分類，在美國叫做classification，這樣就可以做到“相同的人相同對待，不同的人不同對待。”這又涉及一個規(guī)范原理，即“合理分類理論?！彼傅氖牵悍苫蛘呖梢詫Σ煌黝}進行合理分類，以便合理地區(qū)別對待；而如果這種分類措施（或法律）的目的是正當?shù)?，而且分類措施也是實現(xiàn)這一目的所必需的，那么，這種分類就是合理的，即使形成一些差異，也可以認為是符合平等原則的。（兩個要件：一是分類的母的必需是合理的；二是分類的手段也是實現(xiàn)分類目的所必需的。）案例1.美國1896年Plessy案。提出了著名的”分離且平等“的原理。指：在上學、就餐、乘車、住宿等方面，白人和黑人可以分離，但是這兩種學校的政府資助、師資、教育設施、教學條件、課程設置等都應當是平等的。當時人們認為這種做法是合理的。2.1954年布朗訴教育委員會案。該案推翻了以Plessy案為代表的一大批判例所確立的”分離且平等“的原則，而是提出”隔離即不平等“的理論，認為過去那種分類是不合理的。形式平等和實質平等總結——兩者的關系形式上的平等是近代憲法所確立的原理，而它出現(xiàn)了問題之后，現(xiàn)代憲法就確立了實質上的平等原理。但是并不是后者取代了前者。實質上的平等原理只是一種對形式上平等原理進行修正和補充的原理，而不存在替代關系。他們共同在現(xiàn)代憲法下運行，只不過運用在不同的領域里。其中，形式上的平等原理仍然適用于對人身自由、精神自由、人格尊嚴乃至政治權利等憲法權利的保障。而實質意義上的平等則主要適用于以下兩種情形：第一，在權利主體上，男女平等、種族平等和民族平等的實現(xiàn)，就是實質上的平等所期待的客觀結果；第二，在權利內容上，主要適用于對經(jīng)濟自由、社會權的保障領域，目的在于使經(jīng)濟強者和經(jīng)濟弱者之間恢復法律內在所期待的那種主體之間的對等關系。法律適用上的平等與法律內容上的平等1.法律適用平等說，也稱為"立法者非拘束說"。其主張：所謂憲法上的平等，是指任何人適用法律都是平等的，即在法律適用上是平等的，但在立法上則不一定平等。2.法律內容平等說。其主張：所謂憲法上的平等，不僅包括法律適用上的平等，也包括立法上的平等。即在立法內容上就應當是平等的，任何人在立法上都擁有平等權利，要求立法者不能制定出在內容上就不平等的法律。我國憲法第33條規(guī)定：”中華人民共和國公民在法律面前一律平等“。傳統(tǒng)解釋認為該條的規(guī)定不拘束立法者，但是這種解釋顯得太牽強。從其他國家的做法來看，二戰(zhàn)之后，前西德的基本法在規(guī)范上仍然采用”法律面前“的表述，但是在解釋學上照樣不妨礙被理解為已經(jīng)包含了法律內容上的平等，即它不僅要求正服平等的執(zhí)行、適用法律，也要求法律本身對于每個公民就應該予以平等保護。平等與合理差別平等反對“不合理的差別”，而并不反對“合理差別”。不合理差別是大陸法系憲法學上的說法，相當于美國所稱的“歧視”，指的是沒有合理依據(jù)或者超出合理差別程度的差別。一般來講，差別是根據(jù)某些標準設定出來的措施，如果做出差別對待的標準是不合理的，那么差別本身就是不合理的。而這些做出差別對待的不合理的標準，在憲法學上，被稱為“禁止性差別事由”。例如民族、性別、種族、家庭出身、宗教信仰、故鄉(xiāng)、語言等等合理差別是指具有合理依據(jù)及合理程度的差別。判斷某種依據(jù)是否是合理性的標準，主要可以看這種依據(jù)是否屬于禁止性差別事由。如果不屬于，那么一般來講就是合理的。但是合理程度也有標準。如果超出了合理差異的程度界限，那就會構成逆反差別。例如對黑人的過度保護等。平等與合理差別合理差別具有合理依據(jù)，對這些合理依據(jù)進行類型化歸納：1.形式上的平等所承認的合理差別，主要依據(jù)是能力、德行和業(yè)績。一般國家都不禁止根據(jù)能力、德行和業(yè)績進行差別對待。（能力強的人可以允許差別對待）2.實質上的平等所承認的合理差別類型更多，主要包括：第一，依據(jù)年齡差異的合理差別（選舉權）。第二，依據(jù)生理差異的合理差別（對女性勞動者的優(yōu)待）；第三，依民族差異的合理差別（對少數(shù)民族加以優(yōu)待）；第四，依經(jīng)濟能力、收入所得進行的合理差別（超額累進計稅制）；第五，對特定主體的權利限制（公務員隱私權、名譽權等人格權受到適當限制）平等權總結第一，憲法上的平等，實際上是規(guī)范意義上的平等，即應然意義上的平等，而不是事實上的平等。第二，這種狀態(tài)不是寬泛無邊的，而是具有特定內涵的，它指的是得到公權力的平等保護。它反對不合理的差別（反特權和歧視），允許合理差別；第三，如何判斷合理差別。首先要看是否存在差別對待措施；其次看這種差別對待是否合理（首先要判斷目的是否合理；其次要判斷手段是否合理；最后要判斷目的和手段是否存在內在的聯(lián)系。）總結后對前面案例進行分析政治權利政治權利是指參與政治活動的一切權利和自由。在我國，政治權利可以劃分為以下四個具體的類型：第一，選舉權和被選舉權，從這個意義上又演繹出罷免權；第二，表達自由：言論、出版、集會、結社、游行、示威；第三，監(jiān)督權（請愿權）：批評權、建議權、檢舉權、申訴權、控告權、賠償請求權。其中前三個真正屬于政治性權利，二后三個應當屬于獲得權利救濟的權利。第四，其他政治權利。比如擔任國家公職的權利，村民自治中的個人參與權。

精神·文化活動的自由精神文化活動的自由包括：思想和良心的自由、表達自由（政治權利）、通信自由和通信秘密、宗教信仰自由、文化活動自由一、精神自由的重大意義1.有自我實現(xiàn)、認識真理的功能；2.它又是精神文明的創(chuàng)造力。二、美國的“雙重標準理論”：對待精神自由，尤其是其中的言論自由的態(tài)度，和對待經(jīng)濟自由的態(tài)度應當不同；對精神自由應予以優(yōu)厚的保護，而對經(jīng)濟自由反而不予以優(yōu)厚的保護。其理由就在于，在現(xiàn)代社會，精神自由有著特別重要的作用。

精神·文化活動的自由——宗教信仰自由案例：中國教科書訴訟第一案案情：2004年9月，一位叫丘建東的附件律師向成都武侯區(qū)法院提起訴訟，主張它在四川大學網(wǎng)絡教育學院學習期間，該院的教材《馬克思主義哲學原理》第178條關于“宗教在本質上是麻醉勞動人民的精神鴉片”的陳述，違反《憲法》第36條，并侵害了他的宗教信仰自由，請求法院判令四川大學賠償精神訴訟費1元，并對教科書內容進行更正。一審法院裁定，此訴求不在民事訴訟受理范圍之內，因此不予受理。丘建東不服提出上訴。2004年底，二審維持原裁定。邱建東轉而尋求教育部提出行政復議，也未獲受理。討論：如果你是法官，撇開程序上的問題不論，僅從實體法上來說，四川大學究竟有沒有侵犯邱建東的宗教信仰自由？宗教信仰自由一、宗教信仰自由的內涵宗教信仰自由包括兩個方面、三個要點：兩個方面是指：第一方面是信仰的自由；第二方面則是不信仰的自由，即不信仰宗教的自由，甚至改變自己的宗教信仰自由。三個要點是：第一點是內心信仰的自由，指的是信仰的內心層面，屬于內在的精神自由；第二點是宗教行為的自由，包括禮拜、傳教等；第三點則是宗教結社的自由。根據(jù)邱建東的主張，四川大學侵犯了其內心信仰自由。是否真的收到侵害，還要進一步分析其他方面：侵害主體、侵害行為以及侵害結果。宗教信仰自由政教分離原則1.任何宗教都不應該享有政治特權；第二，政府不得參與任何宗教活動。原因：無論從歷史經(jīng)驗還是純粹理論上講，政治權力的介入，無疑會造成對特定宗教給予優(yōu)厚保護，而對于其他宗教則施以干預壓迫，進而導致宗教之間的沖突糾紛，甚至會出現(xiàn)社會的混亂。政教分離在不同規(guī)定的規(guī)定不同:美國要求政教分離；而英國憲法允許國教。但是雖然英國存在國教，但是政府一般來說也不輕易干預宗教活動。精神·文化活動的自由——宗教信仰自由案例：目前各地出現(xiàn)的公祭活動、海南三亞建像事件討論：1.什么叫政教分離及其與宗教信仰自由的關系？2.中國現(xiàn)行憲法上是否存在政教分離的原則？3.上述行為是否違反了該原則？宗教信仰自由總結1.政教分離原則本身不是一種權利，但是它的存在實際上是為了保護宗教信仰自由。其存在的最終目的是害怕由于公權力的介入，而對特定的宗教形成強行的干預和壓迫。2.從憲法學的規(guī)范意義上分析，宗教是廣義的，包括對超人格意義上的存在，對神靈、仙靈、祖先的崇拜和祭祀，這些都屬于宗教活動的范疇。我國送人是一個以無神論為主導思想的國家，但憲法規(guī)定了公民的宗教信仰自由。3.我國是否存在政教分離原則呢？憲法的規(guī)定是模糊的，從歷史及現(xiàn)實來看，從我國憲法規(guī)范中很難推導出該原則。4.雖然我國不存在政教分離原則，但是政府和宗教之間也應當保持必要的界限。人身自由和人格尊嚴一、人身自由的內容在憲法學上，主流學說認為人身自由包括三個方面的內容：第一，人身本身不受肆意侵犯的自由。第二，人身自由受限制的合法程序保障的權利（其一，限制公民的人身自由必須由法定機關決定和執(zhí)行；其二，必須符合法定的程序）；第三，在進而延長的意義上，人身自由還包括住宅不受侵犯的自由、通信自由和通信秘密不受侵犯的權利。案例：延安黃碟案人格尊嚴保障人的尊嚴，在德國等國家是被作為憲法的一項基礎性價值原理來看待的，即作為整個基本權利保護的出發(fā)點來認識的。第一，憲法第38條所保障的人格尊嚴，如果從比較法上考察，其實可以理解為“人的尊嚴”。指的是人應該像人一樣活著，應該得到人應有的待遇，而不應被作為非人格的對象來看待。第二，憲法的人格尊嚴具體包括基于人的尊