新公司法重點修訂內(nèi)容解讀-投資與資本市場部

新公司法重點修訂內(nèi)容解讀

投資與資本市場部2024

年7月新公司法重點修訂內(nèi)容解讀

2024

年7月CONTENT新公司法下公司資本制度的變革/01

新公司法對公司治理的主要影響/02

/03新公司法下公司治理可能面臨的風(fēng)險及對策/04新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理PART1新公司法下公司資本制度的變革1.新公司法下公司資本制度的變革新增股東認(rèn)繳出資額應(yīng)在五年內(nèi)繳足的規(guī)定秉持理念從實繳、全面認(rèn)繳到限期實繳，公司法的規(guī)定變遷體現(xiàn)了對資本充實原則的態(tài)度變化和不斷修正本次修訂公司資本制度的理念，更傾向于充實公司資本、規(guī)范股東出資、貼近實際經(jīng)營1.新公司法下公司資本制度的變革新增股東認(rèn)繳出資額應(yīng)在五年內(nèi)繳足的規(guī)定存量公司設(shè)置過渡期——《國務(wù)院關(guān)于實施〈中華人民共和國公司法〉注冊資本登記管理制度的規(guī)定（征求意見稿）》第三條規(guī)定：依照公司法第二百六十六條規(guī)定，設(shè)置三年過渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。公司法施行前設(shè)立的公司出資期限超過公司法規(guī)定期限的，應(yīng)當(dāng)在過渡期內(nèi)進(jìn)行調(diào)整。公司法施行前設(shè)立的有限責(zé)任公司自2027年7月1日起剩余出資期限不足五年的，無需調(diào)整出資期限；剩余出資期限超過五年的，應(yīng)當(dāng)在過渡期內(nèi)將剩余出資期限調(diào)整至五年內(nèi)。調(diào)整后股東的出資期限應(yīng)當(dāng)記載于公司章程，并依法在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上向社會公示。公司法施行前設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在三年過渡期內(nèi)，繳足認(rèn)購股份的股款。股東失權(quán)制度1.新公司法下公司資本制度的變革1.新公司法下公司資本制度的變革完善《公司法》與國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的銜接問題企業(yè)自主公示制度——一般公示事項新《公司法》《企業(yè)信息公示暫行條例（2024）修訂》第40條：公司應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示下列事項：（一）有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳和實繳的出資額、出資方式和出資日期，股份有限公司發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)；（二）有限責(zé)任公司股東、股份有限公司發(fā)起人的股權(quán)、股份變更信息；（三）行政許可取得、變更、注銷等信息；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他信息。公司應(yīng)當(dāng)確保前款公示信息真實、準(zhǔn)確、完整。第10條：企業(yè)應(yīng)當(dāng)自下列信息形成之日起20個工作日內(nèi)通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示：(一)有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人認(rèn)繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息；(二)有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息；(三)行政許可取得、變更、延續(xù)信息；(四)知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)登記信息；(五)受到行政處罰的信息；(六)其他依法應(yīng)當(dāng)公示的信息。市場監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)企業(yè)未依照前款規(guī)定履行公示義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期履行。1.新公司法下公司資本制度的變革完善《公司法》與國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的銜接問題公司登記機(jī)關(guān)公示制度——特殊公示事項新《公司法》關(guān)于特殊公示事項的規(guī)定第220條公司合并第222條公司分立第224條公司減資第225條減資彌補虧損第229條公司解散第235條公司清算第240條簡易注銷第241條申請注銷登記《公司法》第226條規(guī)定：違反本法規(guī)定減少注冊資本的，股東應(yīng)當(dāng)退還其收到的資金，減免股東出資的應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀；給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！秶鴦?wù)院關(guān)于實施〈中華人民共和國公司法〉注冊資本登記管理制度的規(guī)定（征求意見稿）》第五條：公司法施行前設(shè)立的公司在過渡期內(nèi)申請減少注冊資本但不減少實繳出資，符合下列條件的，公司可以通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示二十日。公示期內(nèi)債權(quán)人沒有提出異議的，公司憑申請書、承諾書辦理注冊資本變更登記：

（一）不存在未結(jié)清債務(wù)或者債務(wù)明顯低于公司已實繳注冊資本等情形；

（二）全體股東承諾對減資前的公司債務(wù)在原有認(rèn)繳出資額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；

（三）全體董事承諾不損害公司的債務(wù)履行能力和持續(xù)經(jīng)營能力。

不符合前款規(guī)定的，公司應(yīng)當(dāng)按照公司法第二百二十四條、第二百二十五條等規(guī)定辦理減資。減資新規(guī)1.新公司法下公司資本制度的變革PART2新公司法對公司治理的主要影響（一）法定代表人回歸“代表人”的法律地位法律規(guī)范的演變：1986年《民法通則》第38條第一次從法律上確定法定代表人制度→現(xiàn)行《公司法》第13條→《民法典》第61條→新《公司法》第10條將法定代表人的擔(dān)任主體賦予由章程的約定，放權(quán)給公司自治2.新公司法對公司治理的主要影響（二）單層公司治理架構(gòu)的引進(jìn)從1993年《公司法》至今，我國公司治理制度沿襲大陸法系傳統(tǒng)，設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)事會雙層架構(gòu)，新法第69條引入單層制公司可以在章程中自行選擇公司的治理結(jié)構(gòu)，豐富了公司治理模式的多樣性（三）對規(guī)模較小和人數(shù)較少的公司可簡化公司治理架構(gòu)監(jiān)事會（監(jiān)事）不再是強制設(shè)置機(jī)構(gòu)——新法第83條、133條簡化非上市股份公司董事會的設(shè)置——新法第126條：規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的股份有限公司，可以不設(shè)董事會，設(shè)一名董事，行使本法規(guī)定的董事會職權(quán)。2.新公司法對公司治理的主要影響（四）建立審計委員會的監(jiān)督制度審計委員會制度沿革：2002年證監(jiān)會《上市公司治理準(zhǔn)則》→國務(wù)院辦公廳在2017年提出在國有企業(yè)中設(shè)立審計委員會→2023年國務(wù)院辦公廳及證監(jiān)會提出“上市公司董事會應(yīng)設(shè)立審計委員會”→新法首次將其用法律的形式規(guī)定并適用于有限責(zé)任公司關(guān)于新法第176條規(guī)定適用的探討（五）強化對控股股東和實際控制人的約束機(jī)制常見控制形式：股東控制、企業(yè)內(nèi)部的管理層控制、公司實際控制人借鑒了《九民紀(jì)要》及相關(guān)司法實踐的有益嘗試，強化控股股東（23條）、實際控制人（192條）的責(zé)任，并將控股股東和實際控制人納入公司治理（180條第3款）2.新公司法對公司治理的主要影響

（六）首次界定“勤勉義務(wù)”的概念原《公司法》148條對忠實義務(wù)進(jìn)行了列舉，但未對何為勤勉義務(wù)作出規(guī)定最高院判例確立的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)為新法所采納——第180條第2款規(guī)定：董事、監(jiān)事和高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。最高院判例對“勤勉義務(wù)”的詮釋《山東海之杰紡織有限公司、艾哈邁德.蓋博損害公司利益責(zé)任糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》認(rèn)為，“勤勉義務(wù)是指公司高級管理人員履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細(xì)心，盡一個普通謹(jǐn)慎之人的合理注意……，縱觀公司法實踐，勤勉義務(wù)所要求的盡一個普通謹(jǐn)慎之人在類似情況下應(yīng)盡到的合理注意，是一個經(jīng)過實踐而被逐漸總結(jié)出來的標(biāo)準(zhǔn)。面對市場不斷變化的商業(yè)交易實踐，如要求每一個經(jīng)營判斷都是正確的，其結(jié)果會使公司高級管理人員過于小心謹(jǐn)慎，甚至裹足不前，延誤交易機(jī)會，降低公司經(jīng)營效率，最終不利于實現(xiàn)公司和股東權(quán)益。特別是在不涉及公司高級管理人員個人利益與公司利益沖突等可能違反忠實義務(wù)的情形中，公司高級管理人員依照法律和公司章程履行經(jīng)營管理職責(zé)的行為，應(yīng)受到法律的認(rèn)可和保護(hù)”。未支持海之杰公司要求其總經(jīng)理蓋博對公司交易損失承擔(dān)賠償責(zé)任的請求。2.新公司法對公司治理的主要影響（七）進(jìn)一步強化以職工代表大會為基本形式的民主管理制度原《公司法》第18條第2款規(guī)定：公司依照憲法和有關(guān)法律規(guī)定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理。新法進(jìn)一步對職工代表參與公司治理作出了制度性的設(shè)計——如第69條和第121條均規(guī)定，公司董事會成員中的職工代表可以成為審計委員會成員

新法第68條第一款強制要求在300人以上的有限責(zé)任公司中，除依法設(shè)監(jiān)事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。此規(guī)定進(jìn)一步強化了職工代表通過參與公司治理來實現(xiàn)民主管理的有效形式2.新公司法對公司治理的主要影響PART3新公司法下公司治理可能面臨的風(fēng)險及對策新公司法23條規(guī)定的公司人格否認(rèn)的三種情形：縱向人格否認(rèn)：公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。橫向人格否認(rèn)：股東利用其控制的兩個以上公司實施前款規(guī)定行為的，各公司應(yīng)當(dāng)對任一公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。一人公司人格否認(rèn)：只有一個股東的公司，股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。公司人格否認(rèn)制度3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策縱向（正向）人格否認(rèn)橫向人格否認(rèn)（關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)）公司人格否認(rèn)制度概覽VS歷史沿革1.首次確立——最高人民法院指導(dǎo)案例15號“徐工集團(tuán)工程機(jī)械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案”【江蘇省高級人民法院（2011）蘇商終字第0107號】該案判決書明確“二審爭議焦點為川交機(jī)械公司、瑞路公司與川交工貿(mào)公司是否人格混同，應(yīng)否對川交工貿(mào)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。法院認(rèn)為，三個公司雖在工商登記部門登記為彼此獨立的企業(yè)法人，但實際上相互之間界線模糊、人格混同，其中川交工貿(mào)公司承擔(dān)所有關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)卻無力清償，又使其他關(guān)聯(lián)公司逃避巨額債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益。上述行為違背了法人制度設(shè)立的宗旨，違背了誠實信用原則，其行為本質(zhì)和危害結(jié)果與《公司法》第二十條第三款規(guī)定的情形相當(dāng)，故參照《公司法》第二十條第三款的規(guī)定，川交機(jī)械公司、瑞路公司對川交工貿(mào)公司的債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。”關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)制度3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策歷史沿革2.規(guī)范性文件——《九民紀(jì)要》第十一條第二款規(guī)定：“控制股東或?qū)嶋H控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認(rèn)子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判令承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹摋l的制定背景——最高人民法院民二庭認(rèn)為：“從《公司法》第二十條第三款的規(guī)定來看，指的是公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有談到《九民紀(jì)要》第十一條第二款規(guī)定的情形，即公司之間相互否認(rèn)人格。但從審判實踐來看，如果沒有這一規(guī)定，對本條第二款規(guī)定的情形很難處理。有鑒于此，本著從問題意識出發(fā)的紀(jì)要起草原則，根據(jù)《公司法》第二十條特別是第三款規(guī)定的精神，紀(jì)要對此作出了規(guī)定?！标P(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)制度3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策歷史沿革3.出臺法律——新公司法第二十三條第二款規(guī)定：“股東利用其控制的兩個以上公司實施前款規(guī)定行為的，各公司應(yīng)當(dāng)對任一公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”本次修訂后，將原公司法第23條、第63條合并為一條（即新公司法第23條），并在該條第2款增設(shè)橫向人格否認(rèn)制度。至此，在法律層面，我國已經(jīng)全面確立了縱向和橫向的人格否認(rèn)制度，新公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)的規(guī)定無疑是立法史上的重大突破。關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)制度3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策侵權(quán)行為要件結(jié)合《九民紀(jì)要》規(guī)定，認(rèn)定公司人格否認(rèn)應(yīng)當(dāng)可以適用第10條“人格混同”、第11條“過度支配與控制”的情形作為依據(jù)根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨立意思和獨立財產(chǎn)，認(rèn)定人格混同的核心標(biāo)準(zhǔn)是財務(wù)混同，業(yè)務(wù)混同、人員混同、場所混同往往只是人格混同的補強標(biāo)準(zhǔn)國發(fā)節(jié)能環(huán)保發(fā)展集團(tuán)有限公司、北京國發(fā)機(jī)關(guān)后勤服務(wù)有限公司股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【最高人民法院（2020）最高法民申5116號】、衡水奧特萊防水工程有限公司、于長龍等民間借貸糾紛其他民事民事裁定書【最高人民法院（2021）最高法民申2981號】等司法裁判均采用上述觀點公司人格否認(rèn)制度——構(gòu)成要件：侵權(quán)行為要件3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策侵權(quán)行為要件“人格混同”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（深圳中院原院長張應(yīng)杰著作歸納）第一，資產(chǎn)混同，主要表現(xiàn)為公司之間的財務(wù)安排未分離，沒有單獨的財務(wù)賬冊，未單獨核算經(jīng)營利潤等，各公司之間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、利益及交易機(jī)會沒有對價，互相挪用第二，人員混同。主要表現(xiàn)為董事、高管等企業(yè)的核心管理人員混同，或者被統(tǒng)一的實際控制人控制第三，業(yè)務(wù)混同。各公司混同經(jīng)營業(yè)務(wù)，生產(chǎn)或銷售及其他業(yè)務(wù)混同操作，沒有明顯界限第四，對外沒有可見的分開的公司形式。主要表現(xiàn)為辦公地點或者營業(yè)場所一致，對外互相代表，經(jīng)常表明兩家公司是一體的，共享利潤，或者其他行為曾經(jīng)誤導(dǎo)公眾認(rèn)為其系一體公司等公司人格否認(rèn)制度——構(gòu)成要件：侵權(quán)行為要件3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策首先，債權(quán)人利益應(yīng)當(dāng)受到“嚴(yán)重”損害，否則沒有必要對公司獨立人格和股東有限責(zé)任進(jìn)行突破其次，對于如何認(rèn)定“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”，規(guī)則上、實踐中均未達(dá)成一致意見。參照地方規(guī)則：《上海市高級人民法院民事審判第二庭關(guān)于審理公司法人人格否認(rèn)案件的若干意見》認(rèn)為“公司雖未能清償?shù)狡趥鶆?wù)，但有清償債務(wù)可能，尚不構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”《廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民二庭關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的裁判指引》認(rèn)為：“作為原告的債權(quán)人受到的損害必須達(dá)到‘嚴(yán)重’程度，即不僅公司對原告的債權(quán)喪失清償能力，且其他法律依據(jù)也無法保護(hù)債權(quán)人利益；例如，雖然控股股東存在相關(guān)濫用行為，但如果公司名下資產(chǎn)較為充足，也不宜由債權(quán)人直接訴請股東承擔(dān)連帶責(zé)任；又如，有證據(jù)明確顯示控股股東從公司無償拿走3000萬，沒有做賬，應(yīng)直接訴請追回即可，只有是控股股東與公司財產(chǎn)完全混同，根本無法算清其從公司無償抽走的具體數(shù)額的，才可能適用公司人格否認(rèn)制度”。公司人格否認(rèn)制度——構(gòu)成要件：損害結(jié)果要件——暫無具體指引3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策實務(wù)中的難點問題外部債權(quán)人面臨舉證困境可利用民事訴訟規(guī)則申請法院調(diào)取或責(zé)令對方提交證據(jù)公司人格否認(rèn)制度——實務(wù)中的難點問題3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策在（2020）最高法民申5116號案中，最高人民法院認(rèn)為，“首先，原審法院依國電光伏公司申請調(diào)取國發(fā)華企公司的銀行流水不違反法律規(guī)定。依照《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第二條，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。國電光伏公司一審中提供了初步證據(jù)證明三家公司住所地、聯(lián)系方式、高管人員、業(yè)務(wù)范圍等存在混同情形。在此情況下，一審法院調(diào)取銀行流水以查明三家公司是否存在財務(wù)混同，于法有據(jù)。其次，原判決舉證責(zé)任分配適當(dāng)。一審法院調(diào)取的國發(fā)華企公司五個銀行賬戶往來明細(xì)反映三家公司之間存在多筆大額資金往來，但三家公司和郭留成均稱不清楚國發(fā)華企公司與三股東之間有無業(yè)務(wù)往來以及資金往來的原因。一審法院向國發(fā)節(jié)能公司、國發(fā)后勤公司、郭留成釋明啟動司法審計的必要性，告知國發(fā)華企公司及其三股東作為持有人有義務(wù)配合提供財務(wù)賬冊，對舉證責(zé)任的分配并無不當(dāng)。在法院釋明法律后果的情況下，國發(fā)華企公司及其股東仍不同意財務(wù)審計且不配合提供財務(wù)賬冊,故根據(jù)民訴證據(jù)規(guī)定第四十八條規(guī)定，原審法院認(rèn)定案涉財務(wù)賬冊記載了財物混同內(nèi)容，并無不當(dāng)。”公司人格否認(rèn)制度——充分利用民事訴訟規(guī)則舉證3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策妥善保管財務(wù)記錄、按時編制審計報告以進(jìn)行財務(wù)區(qū)分：規(guī)范財務(wù)記賬，并妥善保管原始財務(wù)記錄；進(jìn)行年度財務(wù)審計并編制報告注意關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)審查確保人員、業(yè)務(wù)的獨立性有效分隔公司經(jīng)營場所——設(shè)有資金歸集制度的集團(tuán)公司格外注意：在公司章程中明確規(guī)定集團(tuán)資金歸集的相關(guān)事項，制定詳盡的資金管理辦法并簽署資金歸集管理協(xié)議各子公司與集團(tuán)之間應(yīng)實行獨立的核算和賬戶管理資金歸集事項應(yīng)經(jīng)過股東會和董事會的決策程序日常管理中的用款應(yīng)盡量避免過多的上級公司的審批公司人格否認(rèn)的避免——公司治理中的合規(guī)建議3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策股東出資責(zé)任階段相關(guān)制度有何變化修改幅度資本形成出資加速到期（54條）全面加速到期高股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資責(zé)任（88條）新增出資責(zé)任未屆滿的情形變更為出讓人的補充責(zé)任高瑕疵出資（49條）從違約責(zé)任改為賠償公司損失中資本維持違法減資（226條）明確法律后果為無效，返還出資或分紅并賠償損失中違法分紅（211條）中抽逃出資（53條）中3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策規(guī)范依據(jù)第五十四條公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，公司或者已到期債權(quán)的債權(quán)人有權(quán)要求已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。條文解讀債權(quán)人保護(hù)利好——將加速到期的觸發(fā)條件更加簡化，表述為“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的情形司法實踐中仍需關(guān)注“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題僅在審判階段獲得了公司應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)的司法文書即可滿足條件？抑或是需要到執(zhí)行階段被認(rèn)定為“窮盡執(zhí)行措施后公司仍然無財產(chǎn)可供執(zhí)行”方可認(rèn)定？股東出資義務(wù)加速到期3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的解讀主要應(yīng)用于破產(chǎn)法律實踐《破產(chǎn)法解釋（一）》第2條規(guī)定：“下列情形同時存在的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)：（一）債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立；（二）債務(wù)履行期限已經(jīng)屆滿；（三）債務(wù)人未完全清償債務(wù)?！备鶕?jù)該規(guī)定，只要依法成立的債權(quán)已屆債務(wù)清償期限，但債務(wù)人未完全清償，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。但實踐中，很多法院會依據(jù)債務(wù)人是否有“終本裁定”來判斷。適用前提——采用限縮解釋似乎更為妥當(dāng)，即“不能清償債務(wù)”為客觀不能、實然不能“不能清償”為司法程序檢驗或判定的結(jié)果，在法律實務(wù)中有兩種認(rèn)定方式一是經(jīng)訴訟，公司基于生效法律文書被執(zhí)行財產(chǎn)，財產(chǎn)不足以清償債務(wù)二是公司符合破產(chǎn)條件，不能清償債務(wù)進(jìn)入破產(chǎn)程序股東出資義務(wù)加速到期3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策88條規(guī)定:股東轉(zhuǎn)讓已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股權(quán)的，由受讓人承擔(dān)繳納該出資的義務(wù)；受讓人未按期足額繳納出資的，轉(zhuǎn)讓人對受讓人未按期繳納的出資承擔(dān)補充責(zé)任。未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，轉(zhuǎn)讓人與受讓人在出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；受讓人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道存在上述情形的，由轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)責(zé)任。88條意味著新公司法選擇了債權(quán)人保護(hù)的價值判斷傾向，為股權(quán)轉(zhuǎn)讓人、受讓人與公司債權(quán)人都提供了明確預(yù)期，以便各方提前作出商業(yè)安排，統(tǒng)一了裁判標(biāo)準(zhǔn)的適用股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，新老股東對未繳納出資的相關(guān)責(zé)任—未到期轉(zhuǎn)讓補充，瑕疵轉(zhuǎn)讓連帶3.新公司法下公司治理可能面對的風(fēng)險及對策PART4新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理董事新增權(quán)利——不當(dāng)解任的索賠權(quán)《公司法司法解釋五》新《公司法》第3條：董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。董事職務(wù)被解除后，因補償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補償以及補償?shù)暮侠頂?shù)額。第71條：股東會可以決議解任董事，決議作出之日解任生效。無正當(dāng)理由，在任期屆滿前解任董事的，該董事可以要求公司予以賠償。4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理董事新增權(quán)利——董事可向公司要求投保責(zé)任險康美藥業(yè)案的啟發(fā)——法院認(rèn)定康美藥業(yè)部分董監(jiān)高分別在投資者損失的20%（折合4.92億元）、10%（折合2.46億元）及5%（折合1.23億元）的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。即使不是全職工作并且未領(lǐng)取高額薪酬的獨立董事，也須因公司財務(wù)造假承擔(dān)上億元的賠償責(zé)任。董事、尤其是外部董事的執(zhí)業(yè)風(fēng)險一時頗受關(guān)注。新公司法第193條規(guī)定：公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任投保責(zé)任保險。該條系鼓勵性條款，并非強制性規(guī)定包括《上市公司監(jiān)事會工作指引》在內(nèi)的行業(yè)規(guī)范對于監(jiān)事責(zé)任險持鼓勵態(tài)度4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理董監(jiān)高履職風(fēng)險——10類新增規(guī)定1.新增核查、催繳出資的過錯賠償責(zé)任新《公司法》第51、107條2.新增抽逃出資的賠償責(zé)任新《公司法》第53條3.新增關(guān)聯(lián)董事的書面報告義務(wù)新《公司法》第139條4.新增違規(guī)財務(wù)資助的賠償責(zé)任新《公司法》第163條5.細(xì)化董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)及賠償責(zé)任新《公司法》第180、181、182、183、184、185、186、188條6.新增職務(wù)行為的對外過錯責(zé)任新《公司法》第191條7.強調(diào)受指示損害公司利益的賠償責(zé)任新《公司法》第192條8.新增違規(guī)分紅賠償責(zé)任新《公司法》第211條9.新增違法減資賠償責(zé)任新《公司法》第226條10.明確違反清算義務(wù)的賠償責(zé)任新《公司法》第232條4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理董監(jiān)高履職風(fēng)險——1.新增核查、催繳出資的過錯賠償責(zé)任《公司法司法解釋三》新《公司法》第13條第4款：股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規(guī)定的義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；董事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。第51條：有限責(zé)任公司成立后，董事會應(yīng)當(dāng)對股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納公司章程規(guī)定的出資的，應(yīng)當(dāng)由公司向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。未及時履行前款規(guī)定的義務(wù)，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第107條：本法第四十四條、第四十九條第三款、第五十一條、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，適用于股份有限公司。4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理董監(jiān)高履職風(fēng)險——2.新增抽逃出資的賠償責(zé)任現(xiàn)行《公司法》《公司法司法解釋三》新《公司法》第35條：公司成立后，股東不得抽逃出資。第14條：股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；抽逃出資的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。第53條：公司成立后，股東不得抽逃出資。違反前款規(guī)定的，股東應(yīng)當(dāng)返還抽逃的出資；給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)與該股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理董監(jiān)高履職風(fēng)險——3.新增關(guān)聯(lián)董事的書面報告義務(wù)現(xiàn)行《公司法》新《公司法》第124條：上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。第139條：上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)或者個人有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，該董事應(yīng)當(dāng)及時向董事會書面報告。有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會會議的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)當(dāng)將該事項提交上市公司股東會審議。4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理董監(jiān)高履職風(fēng)險——4.新增違規(guī)財務(wù)資助的賠償責(zé)任現(xiàn)行《公司法》新《公司法》第115條：公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款。第163條：公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔(dān)保以及其他財務(wù)資助，公司實施員工持股計劃的除外。為公司利益，經(jīng)股東會決議，或者董事會按照公司章程或者股東會的授權(quán)作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財務(wù)資助，但財務(wù)資助的累計總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十。董事會作出決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的三分之二以上通過。違反前兩款規(guī)定，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理董監(jiān)高履職風(fēng)險——5.細(xì)化董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)及賠償責(zé)任現(xiàn)行《公司法》新《公司法》第147條第1款：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。第180條：董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。公司的控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。第147條第2款：董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。第181條：董事、監(jiān)事、高級管理人員不得有下列行為：（一）侵占公司財產(chǎn)、挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）利用職權(quán)賄賂或者收受其他非法收入；（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理董監(jiān)高履職風(fēng)險——5.細(xì)化董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)及賠償責(zé)任（接上表）現(xiàn)行《公司法》新《公司法》第148條第1款第4項：董事、高級管理人員不得有下列行為：（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；第182條：董事、監(jiān)事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過。董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，適用前款規(guī)定——關(guān)聯(lián)交易第148條第1款第5項：董事、高級管理人員不得有下列行為：（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；第183條：董事、監(jiān)事、高級管理人員，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過；（二）根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機(jī)會?！\取公司商業(yè)機(jī)會第184條：董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務(wù)。——同業(yè)競爭第185條：董事會對本法第一百八十二條至第一百八十四條規(guī)定的事項決議時，關(guān)聯(lián)董事不得參與表決，其表決權(quán)不計入表決權(quán)總數(shù)。出席董事會會議的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)當(dāng)將該事項提交股東會審議?！頉Q回避4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理董監(jiān)高履職風(fēng)險——5.細(xì)化董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)及賠償責(zé)任（接上表）現(xiàn)行《公司法》新《公司法》第148條第2款：董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。第186條：董事、監(jiān)事、高級管理人員違反本法第一百八十一條至第一百八十四條規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！欠ㄋ脷w入責(zé)任第149條：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第188條：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！獡p害賠償責(zé)任4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理董監(jiān)高履職風(fēng)險——6.新增職務(wù)行為的對外過錯責(zé)任新法第191條規(guī)定：董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。就給第三人造成的損害規(guī)定董監(jiān)高的賠償責(zé)任（原《公司法》未規(guī)定》）保障第三人利益呼應(yīng)實體法關(guān)于董事對第三人侵權(quán)的規(guī)定《民法典》第62條（法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以向有過錯的法定代表人追償）、第1191條第1款（用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償）《證券法》第85條中對包括董監(jiān)高在內(nèi)的直接責(zé)任人員規(guī)定的虛假陳述的連帶賠償責(zé)任董事、高管對第三人侵權(quán)問題立法前提——實踐中多發(fā)公司董事侵害第三人權(quán)益的事件，原《公司法解釋三》第十三、十四條對公司增資不實負(fù)有責(zé)任（相應(yīng)責(zé)任）、協(xié)助股東抽逃出資（連帶責(zé)任）的場合中董事、高管的對外責(zé)任進(jìn)行過規(guī)制。立法意義——系我國《公司法》首次在立法層面對董事的第三人責(zé)任作出的規(guī)定，屬于董事責(zé)任制度的創(chuàng)新之舉董監(jiān)高履職風(fēng)險——6.新增職務(wù)行為的對外過錯責(zé)任4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理191條設(shè)計的“雙重責(zé)任保護(hù)架構(gòu)”第一重責(zé)任是“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”董事作為公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，其以公司名義而為的職務(wù)行為即公司行為，公司作為獨立的法人對其給他人造成的損害應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，且不得提出任何抗辯第二重責(zé)任是“董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”董事作為獨立的自然人，也有可能基本自己的利益和目的而操縱或者放任法人對他人的損害。實務(wù)中存在大量董事?lián)p害公司債權(quán)人利益卻不損害公司利益的情況二者為依附關(guān)系——董事個人責(zé)任成立以公司責(zé)任成立為前提董監(jiān)高履職風(fēng)險——6.新增職務(wù)行為的對外過錯責(zé)任4.新公司法下董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單的梳理何謂“他人”——有爭議，但債權(quán)人應(yīng)系當(dāng)然主體