論行政法中的比例原則 

研究生課程論文(2016-2017學(xué)年第一學(xué)期)行政法課程論文研究生：錢鑫提交日期：2016年12月8日研究生簽名：學(xué)號201521737967學(xué)院法學(xué)院課程編號S0301073課程名稱行政法學(xué)位類別碩士任課教師吳家清教師評語：成績評定：分任課教師簽名：年月日論行政法中的比例原則一、比例原則的歷史比例原則最早在西方國家產(chǎn)生。1215年英國自由大憲章中有關(guān)“人民不得因輕罪而受到重罰”的內(nèi)容，是比例原則的思想淵源。而作為一項法律原則，德國警察法是比例原則的初始來源。1882年，在著名的“十字架山案”判決中，普魯士高等法院第一次應(yīng)用了作為比例原則之子原則的“必要性原則”。1931年，《普魯士警察法》正式確立了必要性原則，“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，唯警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之”。高景芳：《行政法之比例原則初論》，《河北科技大學(xué)學(xué)報》2003年第2期。高景芳：《行政法之比例原則初論》，《河北科技大學(xué)學(xué)報》2003年第2期。此后，比例原則的“三階段理論”開始逐漸在德國占主導(dǎo)地位，并進(jìn)而傳播到了其他國家。例如，日本《警察職務(wù)執(zhí)行法》第1條第2款規(guī)定：“本法規(guī)定手段之行使，以執(zhí)行前項目之必要最小限度為限，不得濫用?！焙商m也在《行政法通則》第3章第3條規(guī)定：“某個法律未作限制性規(guī)定，或者對該權(quán)力的行使未作限制性規(guī)定時，行政機(jī)關(guān)制作命令仍然應(yīng)當(dāng)考慮直接相關(guān)的利益；某個命令對一個或更多的厲害關(guān)系人產(chǎn)生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當(dāng)?！本臀覈?，我國傳統(tǒng)上仿效英美法系國家，采用行政合理性原則，將之作為控制行政自由裁量的手段。但是，近年來我國學(xué)界越來越關(guān)注比例原則，2000年，在最高人民法院審理的“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”案中，最高人民法院運用比例原則解決了該案，此案表明，我國也開始實際應(yīng)用行政法的比例原則。二、比例原則的概念比例原則作為約束國家行使公權(quán)力的最高指導(dǎo)原則，能夠?qū)α⒎?、行政或是司法機(jī)關(guān)行使公共職權(quán)的行為起到監(jiān)督作用。比例原則在公法上最重要的功能在于規(guī)范國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力，使其運用人民賦予的權(quán)能時務(wù)必審慎、妥善。國家機(jī)關(guān)在行為之前必須考慮到以下幾個方面：一是行為必須以達(dá)到公益目的為前提；二是采取的必須是可能最小損害公民權(quán)利的方式；三是采取的損害手段與將要獲得的公益目的符合比例原則，使手段與目的保持一定的平衡。若是國家機(jī)關(guān)采取的手段失當(dāng)，那么即使確實符合公益目的也不應(yīng)作為，就如同“用大炮打蚊子”，不符合比例原則，必將導(dǎo)致不良后果。因為比例原則在公法中的廣泛應(yīng)用以及其重要地位，所以其被許多公法學(xué)家稱作是“公法領(lǐng)域的軟化劑”?？傮w來說，運用比例原則需要符合以下幾個前提：首先，符合我國憲法的相關(guān)規(guī)定；其次，考察具體手段的有效性；再次，在能夠?qū)崿F(xiàn)相同目標(biāo)的基礎(chǔ)上，選擇最小侵害公民權(quán)益的方式；最后，還必須對總體斟酌所獲利益，比較所獲取的公共利益與所損害的相對人的人身財產(chǎn)等基本權(quán)利的高低，避免損害過分高于所獲利益。比例原則的概念有廣義與狹義之分。廣義的比例原則可分為三個子原則，一是適當(dāng)性原則；二是必要性原則；三是狹義比例原則。而狹義的概念則僅指最后一部分，即狹義比例原則而言。各不相同，具體來說：適當(dāng)性原則，又被稱為“妥當(dāng)性原則”，指履行公共職能時，國家機(jī)關(guān)若有多種選擇可能，必須選擇能夠完成目標(biāo)的方式，至少國家機(jī)關(guān)的行為也應(yīng)有利于目標(biāo)的達(dá)成。同時，手段必須合法且合理，即需要注意手段的適當(dāng)性。必要性原則，又被稱為“最小侵害原則”，指國家機(jī)關(guān)行使其職權(quán)時，若有多種選擇可能，必須選擇不損害或者盡可能輕的損害結(jié)果的方式。此外，該原則還要求國家機(jī)關(guān)應(yīng)以達(dá)到目標(biāo)為限，不可過度行使公共職權(quán)，從而使公民遭受不必要的損害。狹義比例原則。又被稱為“均衡性原則”，指國家機(jī)關(guān)行使其職權(quán)時，即使是為達(dá)成目標(biāo)的必要手段，也不得使公民受到損害的價值大于完成目標(biāo)取得的成效，即不得用“大炮打蚊子”。狹義比例原則強調(diào)國家機(jī)關(guān)在行動之前，必須充分考量行為目的手段之間，也即利益與損害間是否符合比例，有否失衡。比例原則的定位（一）比例原則應(yīng)如何在行政法中定位據(jù)西方國家的司法理論與實務(wù)經(jīng)驗，比例原則在域外法中是作為一項基本原則或一般原則而定位的，從而被予以適用。而在我國行政法中，由于傳統(tǒng)上仿效英美法系國家，采用行政合理性原則，因此有一些學(xué)者提出，可以將比例原則作為的合理性原則中的一項內(nèi)涵，添加到我國的行政法基本原則中，以期和司法實踐接軌，并且現(xiàn)有的大部分行政法教材用書也將比例原則編寫入合理原則的章節(jié)中。尹強編著的《行政法學(xué)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第15頁；何永紅編著的《現(xiàn)代行政法》，浙江大學(xué)出版社2014年版，第46-49頁。尹強編著的《行政法學(xué)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第15頁；何永紅編著的《現(xiàn)代行政法》，浙江大學(xué)出版社2014年版，第46-49頁。（二）比例原則在行政法中的定位———可以作為基本原則比例原則在行政法中可以作為基本原則。首先，比例原則與行政合理性原則并不完全一致，不能包含于行政合理性原則之中。國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為比例原則是行政合理性原則內(nèi)涵中的一個組成部分，或者比例原則與行政合理性原則本質(zhì)上是一樣的，其實恰恰相反。其不同體現(xiàn)在：1.二者的內(nèi)涵不同。我國行政合理性原則的內(nèi)涵與西方的行政合理性原則不同，西方國家主要是通過排除公認(rèn)的“不合理”情況而形成的，例如美國，不合理的標(biāo)準(zhǔn)通常包括：不正當(dāng)?shù)哪康?、忽視相關(guān)因素、不遵守自己的先例和諾言、顯失公平的嚴(yán)厲制裁、不合理的延遲等。我國則將其具化為三個方面：行政行為必須符合法律的目的、行政行為必須考慮相關(guān)因素、行政行為必須同等情況同等對待。與合理性原則相比，比例原則的內(nèi)涵則相對固定，它主要是通過三個子原則，即“妥當(dāng)性原則”“必要性原則”“均衡性原則”來確定其內(nèi)涵，其可操作性更強一些。2.審查判斷的基點不同。雖比例原則和行政合理性原則審查判斷的對象都是行政主體實施的行政裁量行為，但其二者的著眼點不同。就比例原則來說，它基于平衡法益的目的，往往將行政相對人和行政主體一起置于比例審查的中心位置，前者甚至在一定程度上超出行政主體，處于絕對中心位置之上，凸顯該原則立足于公共利益、關(guān)注行政相對人利益的平衡傾向。與之不同的是，行政合理性原則所關(guān)注的是行政主體：通過審查判斷其所做的行政行為是否符合法律目的、是否考慮了相關(guān)因素、是否合乎公平正義和情理等來審查判斷該行為道德合理性，對行政相對人的行為并未給予過多關(guān)注，凸顯了該原則偏好公共利益，淡化漠視個體利益的傾向。3.適用范圍不同。通說認(rèn)為，行政合理性原則并不適用于全部行政行為，其主要適用于自由裁量領(lǐng)域，羈束性行政行為不存在合理性問題。與之相比，比例原則的適用范圍則明顯不同。大陸法系國家學(xué)者普遍認(rèn)為，比例原則是一個全方位適用的原則，適用于行政法的所有領(lǐng)域。在德國，比例原則不僅適用于行政執(zhí)法領(lǐng)域，而且適用于行政訴訟領(lǐng)域，甚至適用于行政立法領(lǐng)域，這與我國關(guān)于行政合理性原則適用范圍的理解是完全不同的。4.與行政合法性原則的關(guān)聯(lián)程度不同。國內(nèi)主流學(xué)說認(rèn)為，行政合理性原則是行政合法性原則的補充或者延伸，它以符合行政合法性原則為前提。一般來說，若是一個具體行政行為已違背了行政合法性原則，就不會再去考量其是否又違背了行政合理性原則。與之相比，比例原則則完全不同。比例原則盡管通常情況下也是在合法性原則存在的情況下發(fā)揮作用，但是在某些特定的情形之下，比例原則還會導(dǎo)致一些具有合法性的行政行為變得無效，或者使原本具有違法性的行政行為免除違法性，變成合法有效的行政行為。余凌云：《論行政法上的比例原則》，《法學(xué)家》2002年第2期。其次，比例原則具備一個基本原則所應(yīng)具有的特點：1.普遍性和一般性。比例原則可以適用于所有的行政領(lǐng)域。2.抽象性。比例原則內(nèi)容抽象，適用時要進(jìn)一步具體化。3.道德性。比例原則的內(nèi)容充滿著倫理道德的色彩，基于其在目標(biāo)與損害間價值關(guān)系的考量，需充分尊重價值與個體公民的尊嚴(yán)。4.補充性。比例原則的很大一個作用在于能夠在法無明文規(guī)定時，仍然可以適用，從而彌補與調(diào)和無明確法律依據(jù)時，雙方當(dāng)事人間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，同時對于處理疑難案件也能提供意想不到的思路。5.開放性、形式性。比例原則的內(nèi)容不是封閉的，隨著社會的發(fā)展，不斷會有新的內(nèi)涵充入比例原則中，給付行政領(lǐng)域中對于比例原則的應(yīng)用即為一例。最后，將比例原則作為行政法基本原則還具有以下一些優(yōu)勢：1.層次清晰。比例原則如果作為一項基本原則上位概念，具有三個十分清晰的子原則，并且可以適用于三個不同的階段。2.內(nèi)涵科學(xué)。比例原則考量的是國家公權(quán)力與公民私權(quán)利，以及公共利益和私人利益之間是否符合一定的比例關(guān)系，不得過度侵害公民利益，將行為目標(biāo)和方式作為參考，具有相當(dāng)?shù)囊?guī)范性。3.操作簡便。由于其內(nèi)容與數(shù)學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)模型有較強的關(guān)聯(lián)性，故比例原則在運用時可以大量應(yīng)用建模分析策略，從而通過將具體問題的模型化，以便于得出最終結(jié)論。4.平衡利益。將比例原則作為行政法的基本原則，能夠起到強調(diào)在作出決策時充分考慮公眾利益的作用，避免一味強調(diào)公共利益永遠(yuǎn)至上，而忽視了個人利益，導(dǎo)致出現(xiàn)群體性、維權(quán)性的上訪后果。5.分析成本。合理的運用比例原則，尤其是在決策時充分比較行政成本與行政收益，能優(yōu)化最終決定，以使其符合最佳效率原則，這也是比例原則的應(yīng)有之義。四、比例原則在行政法中的適用（一）適當(dāng)性原則此原則適用的前提是裁量性行政行為，在羈束行政行為中，法律效果及如何適用都由法律明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)沒有裁量余地。這一原則是從“目的取向”上進(jìn)行考量，即采取的行政措施應(yīng)有助于實現(xiàn)行政目的，其適用有積極要求和消極要求。積極要求為本原則的適用前提是裁量性行政，意味著行政機(jī)關(guān)擁有目的限定范圍內(nèi)的手段選擇的自由，因此原則偏重事實判斷，在遇到復(fù)雜情況時行政機(jī)關(guān)免不了要進(jìn)行主觀判斷，就要依據(jù)社會生活中的“經(jīng)驗法則”，結(jié)合個案情況作合理判斷，積極尋求適合的方法來達(dá)到目的。消極要求為因本原則適用的前提是目的正當(dāng)、合法，因此在既定的法定目的下，達(dá)成目標(biāo)的方式與目標(biāo)間的關(guān)聯(lián)性在合法之外，還應(yīng)合理。（二）必要性原則此原則的適用前提依然是在裁量行政中，并且有多種符合適當(dāng)性原則的手段可供選擇，否則就沒有比較結(jié)果“最小”而言。在適用此原則時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)就能達(dá)到目的的各種手段進(jìn)行比較、分析，進(jìn)行綜合事實認(rèn)定和判斷。具體應(yīng)用時應(yīng)考慮手段達(dá)成的目的程度的相同有效和異同有效兩種情況，分別處理。（三）狹義比例原則此原則適用于所有法條，不僅包括裁量性，而且及于法定原則的法條，說明此原則并不局限于裁量行政，也約束羈束行政。此外，此原則是一個開放的法律原則，并非精確無誤的法則，而是一個抽象非具體的概念，在適用時要結(jié)合具體情況進(jìn)行價值判斷。其次，狹義比例原則要求目標(biāo)與手段間的均衡性，即應(yīng)做到法益相稱。由此可得出適用此原則需要注意的亮點要求：第一，需要梳理好受到行政措施干涉和造成侵害的具體法益，明確追求的法益是什么，是否存在第三人利益；第二，要以價值判斷為標(biāo)準(zhǔn)，扣緊個案分析多個利益各自受到侵害和影響的強度，并相互比較，通過利益衡量判斷所采用的手段與其要達(dá)到的目的之間是否合乎比例。五、比例原則在行政強制適用中的困境及解決方案比例原則是法律原則，而法律原則天然的抽象性特點，也就使其很容易陷入價值判斷的游潤，如何才能使行政工作人員的價值判斷符合某種客觀的價值秩序和實質(zhì)的公平正義原則？首先應(yīng)該從客觀的評價比例原則在行政強制適用中的所遇到的問題談起。比例原則在行政強制適用中的問題執(zhí)法上的問題手段選擇中的困境雖然按照三段論的學(xué)理方法，比例原則通過適當(dāng)性、必要性和狹義比例原則這三個層次來解決目的與手段之間的關(guān)系，但是到達(dá)目的地的路徑又有很多條，而不同的路徑所約束的對象也是不同的，或者說，受益的群體因路徑的不同而不同。因而，無論是最小侵害的判斷，還是利益權(quán)衡上的把握，都有可能在利益主體上迷失方向，導(dǎo)致比例原則適用陷入困境，從而使執(zhí)法人員在執(zhí)法手段的選擇上無所適從。就拿必要性原則確立的“負(fù)擔(dān)性管制措施優(yōu)于禁止性管制措施”為例，特別是在行政強制措施當(dāng)中，以一個假想的行政案件來對此問題進(jìn)行分析。某市的煤炭公司需要運一大批煤礦到外地，并且這筆交易特別關(guān)鍵，會影響到該公司所在市的經(jīng)濟(jì)利益。這批煤礦本該由五十臺運輸車來運輸，但是公司的運輸調(diào)度部門為了節(jié)省成本，只派出了四十臺運輸車負(fù)責(zé)本次運輸，因而這次運輸任務(wù)必然違反了交通法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，即違法超載運輸。當(dāng)公司的運輸車隊行駛至中間行程的某一高速路段，被交通警察欄截，并且當(dāng)場強制卸載超重的部分貨物，可想而知，這次強制性的卸載給公司造成了巨大的損失。那么從必要性原則來看，如果不強制公司卸載，并且在超載不是很嚴(yán)重的情況下，僅僅加處罰款然后允許車隊完成運輸工作，是否也達(dá)到了行政強制的目的呢？其實兩種不同的行政強制方法背后，是負(fù)擔(dān)對象和受益群體兩個角色的轉(zhuǎn)換。我們可以發(fā)現(xiàn)，比例原則在規(guī)范框架的展開中有一個弱點，“就是它將受權(quán)利侵害的主體設(shè)定為恒定的，并在這個主體基點上確認(rèn)所謂那種手段屬于最小侵害的方式?！笔Y紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價法律出版社年版，第蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價法律出版社年版，第353頁。這種情況，還與平等問題發(fā)生一定的牽連關(guān)系。也就是說，“對于部分特殊群體的禁止措施，是否會導(dǎo)致將這一特殊群體利益轉(zhuǎn)移到其他利益集團(tuán)的后果；并且，它是否還會對公共利益造成威脅?！焙芸赡茉斐?，顧此失彼的結(jié)果，看似公平公正，卻使被禁止的一方甚至利益相關(guān)的第三人造成了極大的損失，從而不可能達(dá)到真正意義上的公正。行政成本上的大量消耗一方面，表現(xiàn)在對行政強制執(zhí)法工作監(jiān)督上的消耗。正如《行政強制法》總則中的相關(guān)規(guī)定，在設(shè)定行政強制時的事前必要性分析以及事后對其進(jìn)行定期的評價，這些都少不了行政機(jī)關(guān)動用人力和物力來進(jìn)行定期的評價和監(jiān)督。就像一種新研發(fā)的藥品想要進(jìn)入市場，在事前必須花費錢財進(jìn)行藥物實驗，要獲得藥監(jiān)局的批準(zhǔn)等等。這些準(zhǔn)備工作不僅是要驗證該藥品對人體無害，更需驗證它對治愈疾病的效能以及市場前景的可觀程度。而對行政強制法相關(guān)規(guī)定事前和事后的評價與監(jiān)督工作，特別是事后的評價，不僅要搜集全國各地行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法記錄，召集專家花費時間來整理這些數(shù)據(jù)，做出一個客觀的評價。同時，還需要實地調(diào)研工作，派工作人員深入各個行政執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行檢查工作，因而牽一發(fā)而動全身，需要全國各地行政機(jī)關(guān)的配合才可以完成。這個過程不僅費時，而且費力，更重要的是容易導(dǎo)致某些行政機(jī)關(guān)走形式化，平時不認(rèn)真執(zhí)法，行政不作為甚至亂作為。當(dāng)上級要檢查工作，便召集工作人員加班加點突擊整理相關(guān)資料，力求把“最好的一面”展現(xiàn)給前來檢查工作的上級領(lǐng)導(dǎo)。在這種情況下，監(jiān)督檢査工作就難免流于形式，不能發(fā)現(xiàn)執(zhí)法工作中真正存在的問題，更不能深入貫徹比例原則的精神。同時也使所消耗的檢查工作成本付諸東流，造成極大的財政浪費。另一方面，具體到每一次執(zhí)法工作當(dāng)中，由于比例原則自身的裁量性、技術(shù)性的特征，因而對行政執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)能力要求也很高。然而，現(xiàn)實的情況是，各地的執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)良夷不齊，如何來加強辦案能力，使他們在執(zhí)行任務(wù)時能夠及時處理突發(fā)的情況，保證行政機(jī)關(guān)工作的高效能，就需要保證在行政工作人員選拔和培訓(xùn)的環(huán)節(jié)上一絲不茍，顯而易見，這也需要很大的行政花銷，這些行政成本的消耗本身也就構(gòu)成了比例原則在行政強制中適用的難度。行政效率的缺失傳統(tǒng)比例原則的適用模式強調(diào)“公民權(quán)利”與“公共利益”間的利益衡量，卻未將行政效率加入考慮范圍。隨著行政“肥大化”的利益膨脹所引發(fā)的財政危機(jī)、效率低下，各國的行政改革工作都離不幵提高行政效率的議題。遲來的正義不是正義，如果一味的追求利益的衡量，卻忽視了行政工作效率，不僅會增加行政成本，同時也會引起相對人對行政主體的不滿，降低行政機(jī)關(guān)的公信力。張千帆教授甚至認(rèn)為：行政法的基本目標(biāo)就是社會公共利益的最大化，在效率優(yōu)先的同時兼顧公正。因此無論是在行政強制的執(zhí)法工作中還是行政強制訴訟案件的司法審查中，必須在衡量公私利益的同時，注重提高效率，這樣才能達(dá)到事半功倍的效果。司法適用中的問題缺乏對行政強制目的的司法審查根據(jù)第二部分的研究，已經(jīng)明了當(dāng)下行政強制類訴訟案件中，傳統(tǒng)的三階論是我國法院目前主要運用的司法審查模式。然而由于其過于嚴(yán)格而拘謹(jǐn)，在適用中往往忽略了對行政強制目的的審查工作。即在適當(dāng)性審查中只注重所采取的強制手段是否有助于實現(xiàn)行政強制目的。然而，行政強制執(zhí)法工作要達(dá)成目的的確定性以及正當(dāng)性，正是我們判斷強制手段的重要因素。原因有三：其一，按照一般的邏輯思維，探究手段之前必然要先考慮采取這種手段的初衷即目的何在其二，對于行政強制目的的審査工作，可以縮小隨后對手段選擇的范圍，這樣便于對比例原則后兩階段審查的展開；其三，在手段與目的的關(guān)系論證中，確定目的的正當(dāng)性是十分必要的，是整個論證的基礎(chǔ)性工作。也就是說，對于一個目的本就不正當(dāng)?shù)氖侄?，無論如何運用比例原則對其進(jìn)行細(xì)致的分析，都猶如海市蜃樓，因為沒有堅實的基礎(chǔ)而歸于虛無。由此可見，對目的正當(dāng)性的分析在行政強制手段的司法審查中具有重要的基礎(chǔ)性作用。因此，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)性審查中加入目的