《西方法律思想史》重點(diǎn)筆記=串講

PAGEPAGE36緒論西方法律思想史概述第一章西方法律思想史的研究對(duì)象、意義和方法一、西方法律思想史的研究對(duì)象和范圍研究對(duì)象歐洲和北美主要國(guó)家不同歷史時(shí)期，思想家關(guān)于政治與法律思想、觀點(diǎn)、理論與學(xué)說(shuō)，也就是思想家的思想。這些思想家中有許多是我們耳熟能詳?shù)?，包括柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、奧古斯丁、阿奎那、馬基雅弗利、布丹、格老秀斯、盧梭、康德、黑格爾、薩維尼、奧斯汀、馬里旦、羅爾斯、德沃金、凱爾森、狄驥、龐德、弗蘭克、波斯納等二十幾位思想家及其著作。主要內(nèi)容1、政治思想。政治與法律具有不可分割的關(guān)系。在思想史上，政治思想與法律思想在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)是難以安全分開(kāi)的。這些政治思想包括：國(guó)家的起源本質(zhì)與職能、主權(quán)問(wèn)題、公民權(quán)問(wèn)題、民主與自由。2、法律思想。A法律的本體論問(wèn)題。即法律是什么B法律的認(rèn)識(shí)論問(wèn)題。如何認(rèn)識(shí)法律C法律的實(shí)踐問(wèn)題。法律在社會(huì)中是如何運(yùn)行的。D以及法律思想的不同學(xué)派問(wèn)題。所以法律思想史的內(nèi)容與法理學(xué)有相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)，而與部門(mén)法則關(guān)系較遠(yuǎn)，我們可能會(huì)涉及某些思想家的部門(mén)法的思想，但這并不是法律思想史的主要內(nèi)容。二、西方法律思想史與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系西方政治思想史：政治與法律密不可分，但二者的關(guān)注的重點(diǎn)有所不同。政治思想史與法律思想史有重疊之處也存在區(qū)別。二者在西方思想的早期及中期還是結(jié)合在一起的，編者將古代與近現(xiàn)代政治思想家的法律思想從其思想體系中抽取出來(lái)。19世紀(jì)后期開(kāi)始，出現(xiàn)了一大批專門(mén)研究法律的思想家。自此，法律思想史形成了一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科與學(xué)術(shù)思想體系。外國(guó)法制史：思想與制度西方哲學(xué)史：密不可分西方法哲學(xué)（法理學(xué)）：法哲學(xué)中的一些核心性、永恒性問(wèn)題的歷史探究三、研究西方法律思想史的意義與方法1.研究西方法律思想史有助于正確認(rèn)識(shí)和把握西方法律思想的產(chǎn)生，發(fā)展和演變的規(guī)律，擴(kuò)大知識(shí)面；2.有助于推進(jìn)我國(guó)的民主法制建設(shè)和依法治國(guó)；3.有助于堅(jiān)持我國(guó)發(fā)展馬克思主義法學(xué)。方法：洋為中用，古為今用，厚今薄古。如何實(shí)踐這一方法？教材的作用：優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)。如果想深入而且盡量不歪曲思想家的思想，一個(gè)比較好的辦法是去讀原著。當(dāng)然，對(duì)于大學(xué)本科學(xué)生來(lái)說(shuō)，不可能要求你們?nèi)トラ喿x每一個(gè)思想家的原著，但可以選擇其某一位讓你最為感興趣的思想家的原著進(jìn)行系統(tǒng)的閱讀。問(wèn)題：為什么要學(xué)習(xí)西方法律思想史1．西方法律思想的發(fā)展軌跡、總體特點(diǎn)2．西方法律思想的貢獻(xiàn)。3．西方法律思想發(fā)生發(fā)展的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)根源。第一篇古希臘羅馬的法律思想第二章古希臘羅馬的法律思想概述研究西方法律思想，我們必須從古希臘開(kāi)始，以古希臘的法律作為西方法律思想的源頭。其原因在于，古希臘的先哲們對(duì)自然和社會(huì)現(xiàn)象具有非凡的哲學(xué)洞察力。比如：世界是由什么構(gòu)成的，即世界的最小單元是什么？這個(gè)問(wèn)題幾乎是近代物理學(xué)才解決的問(wèn)題。希臘人通過(guò)對(duì)自然、社會(huì)和社會(huì)制度進(jìn)行徹底的、基本的分析，成為西方世界的哲學(xué)先師，希臘哲學(xué)成了世界哲學(xué)的一個(gè)顯微鏡。當(dāng)然，后世哲學(xué)的發(fā)展證明，希臘思想家提出的一些假定和結(jié)論未能經(jīng)受住時(shí)間的考驗(yàn)。但是這些思想家用哲學(xué)的術(shù)語(yǔ)、提出和討論人生的基本問(wèn)題、尋求解決問(wèn)題的各種可能的方法卻可以認(rèn)為是持久有效的。尼采有這樣一句話：當(dāng)我們論及希臘人時(shí)，實(shí)際上我們是在不由自主談?wù)摤F(xiàn)在和過(guò)去。第一節(jié)古希臘法律思想的特點(diǎn)一、古希臘法律思想的發(fā)展歷程1、法律神授論通過(guò)荷馬的史詩(shī)和海希奧德的詩(shī)歌，我們了解到，希臘人認(rèn)為法律是由上帝頒布的，而人類(lèi)則是通過(guò)神意才得知法律的。法律與宗教，早期者是神秘主義的；悲劇《安提戈涅》。2、法律人定論。隨著哲學(xué)與宗教的分離，人們漸漸地不再把法律看作是不可改變的神授命令，而認(rèn)為它是一種完全由人類(lèi)創(chuàng)造的東西，為便利而制定，并且可以隨意更改。詭辯論者的相關(guān)理論：普洛塔高勒斯：否認(rèn)人具有關(guān)于眾神是否存在的任何知識(shí)，人是一切事物的尺度；安提芬：自然的命令是必然的，不可抗拒的，而法律的命令則是人任意制定的；卡里克利斯：強(qiáng)權(quán)即公理是自然法的基本原則；正義不外乎是對(duì)強(qiáng)者有利；二、古希臘法律思想的特點(diǎn)（一）濃厚的城邦主義；表現(xiàn)，原因人與城邦的緊密聯(lián)結(jié)導(dǎo)致理論上的城邦主義。（二）顯著的自然主義；什么是自然？不是嚴(yán)格意義上的自然界，而是某種和諧的秩序；不僅是事物的秩序，也是人的理性。人的理性是自然的一部分，人作為宇宙的一部分也受理性的支配。理性的普遍性與平等性。與自然相一致的和諧生活，也就是按照理性去生活。（三）相當(dāng)程度的自由主義與民主主義，自由民中的言論與學(xué)術(shù)自由的程度較大。受政治與宗教束縛較少。但這種自由主義與民主主義僅存在于自由民之間的。（四）較大的依附性，哲學(xué)與倫理學(xué)的一個(gè)分支三、古羅馬法律思想的特點(diǎn)（一）實(shí)踐性突出，立法與法律實(shí)踐發(fā)達(dá)，獨(dú)立的法律思想家或稱法律家的出現(xiàn)。（二）理論上的發(fā)展，繼承古希臘的法律思想，并有發(fā)展。個(gè)人權(quán)利與城邦，個(gè)人與國(guó)家，個(gè)人不是依附于城邦而存在，個(gè)人與國(guó)家各自有自身的權(quán)力（權(quán)利），國(guó)家僅是一個(gè)法人團(tuán)體。（三）個(gè)人主義和世界主義傾向強(qiáng)化。（四）專制主義傾向強(qiáng)烈帝國(guó)時(shí)期（五）神權(quán)政治的出現(xiàn)，君權(quán)神授論的出現(xiàn)。問(wèn)題：古希臘與古羅馬的法律思想為什么會(huì)出現(xiàn)以上不同的特點(diǎn)？從不同的政治結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)文化方面來(lái)解釋這個(gè)問(wèn)題。第二節(jié)蘇格拉底的法律思想背景：蘇格拉底的生平，蘇格拉底之死所反映的法理學(xué)問(wèn)題一、哲學(xué)觀點(diǎn)反對(duì)道德與認(rèn)識(shí)論的相對(duì)主義與主觀主義，反對(duì)強(qiáng)權(quán)即真理的觀點(diǎn)，力求尋找到真理的客觀標(biāo)準(zhǔn)。知識(shí)就是美德。二、政治觀點(diǎn)（一）國(guó)家的產(chǎn)生：神創(chuàng)論；從自然神論出發(fā)論述國(guó)家的產(chǎn)生，認(rèn)為城邦是適應(yīng)人的生活而產(chǎn)生的，是神的安排。他主張城邦應(yīng)由“知識(shí)貴族”來(lái)統(tǒng)治，是一種貴族主義政治主張。知識(shí)貴族：也可以稱為善于統(tǒng)治的哲人。（二）政體形式，即由誰(shuí)來(lái)統(tǒng)治這個(gè)國(guó)家，怎樣統(tǒng)治這個(gè)國(guó)家。貴族主義政治與其它政制的比較，以此得出貴族主義政治是最好的政治形式：民主制：所有人的意志進(jìn)行統(tǒng)治；雅典民主制的衰落：抽簽，公民大會(huì)的政治智慧的缺乏；寡頭制：由財(cái)富進(jìn)行統(tǒng)治；僭主制：違反民意，不是建立在法律而是建立在統(tǒng)治者專橫之上的政權(quán)；氏族貴族制：由實(shí)行法制的人進(jìn)行統(tǒng)治；傳統(tǒng)的君主制：建立在人民意志和國(guó)家法律基礎(chǔ)上的政權(quán)。貴族主義政治觀的核心內(nèi)涵：其本質(zhì)是一種“哲人統(tǒng)治”。其統(tǒng)治的目的是為整個(gè)城邦造福；其統(tǒng)治是依靠知識(shí)。三、法律觀點(diǎn)（一）法律的來(lái)源：法律同城邦一樣，都來(lái)源于神，是神定的原則。法與城邦的相互依存（二）法律的內(nèi)在規(guī)定性：法是正義的體現(xiàn)，也是強(qiáng)者的意志。（三）法律的作用：法律是城邦自身的基石。二者在內(nèi)部是統(tǒng)一的。（四）法律的分類(lèi)：法分為自然法與人定法。自然法也就是自然規(guī)律，具有普遍性。人定法是國(guó)家政權(quán)頒布的法律，條例，規(guī)定，具有易變性。無(wú)論自然法還是人定法都是正義的體現(xiàn)。正義既是立法的標(biāo)準(zhǔn)，也是立法的共同本質(zhì)。（五）人們對(duì)待法律的態(tài)度：人們要堅(jiān)決服從法律。原因：為了感謝國(guó)家賜予的恩惠；公民的天職、責(zé)任、義務(wù)，義不容辭；服從法律有利于提高城邦成員的道德水準(zhǔn)、正義意識(shí)。問(wèn)題：如何評(píng)價(jià)蘇格拉底的絕對(duì)服從法律的觀點(diǎn)？1．從法律的品性角度來(lái)評(píng)價(jià)，對(duì)法律的品性的不同觀點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致對(duì)這一問(wèn)題的不同看法。惡法問(wèn)題。2．善良違法問(wèn)題。3．從后果的角度來(lái)評(píng)價(jià)。兩方面都要考慮到。第三節(jié)伊壁鳩魯和斯多葛派的法律思想公元前4世紀(jì)后半葉到公元前2世紀(jì)，是希臘化時(shí)期。隨著希臘城邦的衰落和學(xué)術(shù)的發(fā)展，在哲學(xué)和倫理學(xué)方面出現(xiàn)了伊壁鳩魯派和斯多葛派。一、伊壁鳩魯?shù)姆伤枷耄ㄒ唬┱軐W(xué)觀點(diǎn)唯物論和無(wú)神論原子論，自然是按照自在規(guī)律發(fā)展變化的，無(wú)須神的干預(yù)。在認(rèn)識(shí)論方面，認(rèn)為感覺(jué)本身是可信的（二）倫理學(xué)觀點(diǎn)個(gè)人的快樂(lè)，快樂(lè)就是善。善必須以感覺(jué)為基礎(chǔ)，但并不是縱欲?？隙ㄈ说母杏X(jué)。肉體的無(wú)痛苦和靈魂的無(wú)紛擾。深沉而理智的狀態(tài)。天理與人欲（三）政治觀點(diǎn)國(guó)家起源于契約，是人為的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象符合自然命令和必然性。從神啟說(shuō)向世俗理論轉(zhuǎn)變。（四）法律觀點(diǎn)法律也是人們約定的產(chǎn)物，是對(duì)正義的宣布，所以人們必須遵守法律。正義是易變的，它以約定者這方或那方的個(gè)人特點(diǎn)以及隨時(shí)變化的情況等為轉(zhuǎn)移。但是，盡管正義有這些易變性，總的來(lái)說(shuō)，正義對(duì)所有人都是一樣的，因?yàn)樗侨藗兿嗷ソ煌械囊环N有益的東西。每一個(gè)地方和每一個(gè)時(shí)代都有自己的正義，都有關(guān)于正義的自然觀念。這種正義的自然觀念就是自然法。二、斯多葛派的法律思想芝諾創(chuàng)立的一個(gè)學(xué)派。（一）哲學(xué)觀點(diǎn)承認(rèn)自然規(guī)律，具有樸素的唯物主義思想。否定偶然性。火水氣土?？陀^事物具有真實(shí)性。（二）倫理觀點(diǎn)人的本性是整個(gè)自然和宇宙的一部分，他要求人們按照自然生活，即按照理性、按照宇宙的自然法生活，過(guò)誠(chéng)實(shí)的、道德高尚的生活。知識(shí)和理性控制人們的欲念。（三）政治觀點(diǎn)國(guó)家是自然的聯(lián)合體，而不是人為的、約定的契約組織。世界國(guó)家和宇宙公民的概念。（四）法律觀點(diǎn)自然法，并在自然法與理性之間架起橋梁。 問(wèn)題：比較二者的法律思想之異同第三章古希臘柏拉圖和亞里士多德的法律思想重點(diǎn)問(wèn)題：柏拉圖的法律思想的倫理基礎(chǔ)柏拉圖哲學(xué)王統(tǒng)治及其人治論思想柏拉圖《法律篇》中的法治論亞里士多德關(guān)于法的概念和分類(lèi)思想亞里士多德法治概念、理論基礎(chǔ)及其對(duì)西方法治觀的歷史影響第一節(jié)柏拉圖的法律思想《理想國(guó)》《政治家》《法律篇》三本書(shū)總體的概括：是一位具體濃厚理想主義色彩的思想家一、國(guó)家與法律的倫理基礎(chǔ)——正義論正義論是其國(guó)家和法律思想的出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)。在其理論體系中，倫理學(xué)是政治法律學(xué)的基礎(chǔ)。倫理學(xué)探討的是善，也就是正義問(wèn)題。他認(rèn)為正義是個(gè)人和國(guó)家的善德。他從個(gè)人的正義的德性推導(dǎo)出國(guó)家如何獲得正義。推理過(guò)程：理性————→知識(shí)和智慧↘意志（受理性支配）——→勇敢→正義的德性欲望（受理性支配）——→節(jié)制↗治國(guó)者——→智慧；衛(wèi)國(guó)者——→勇敢；生產(chǎn)者——→節(jié)制。三者如處于一種和諧關(guān)系中，則國(guó)家獲得正義。每個(gè)人都有理性、意志和欲望三種品性。理性是使人獲得知識(shí)的能力，它表現(xiàn)為知識(shí)和智慧；意志是使人具有發(fā)怒的能力，意志如果接受理性的支配，就表現(xiàn)為勇敢；而欲望是人的沖動(dòng)要求，欲望如果接受理性的支配，則表現(xiàn)為節(jié)制?？傊?，當(dāng)理性支配意志和欲望時(shí)，人們便獲得了正義的德性。個(gè)人的品性：理性、意志、欲望。其表現(xiàn)分別為：智慧、勇敢、節(jié)制、正義。在一個(gè)理想的國(guó)家中，應(yīng)該具有備智慧、勇敢、節(jié)制和正義四種美德，這些美德分屬不同階級(jí)的人。治國(guó)者——智慧；衛(wèi)國(guó)者——勇敢；生產(chǎn)者——節(jié)制。國(guó)家正義存在于社會(huì)有機(jī)體各個(gè)部分間的和諧關(guān)系之中。即“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事”。正義的基本原則就是，每個(gè)人人必須在國(guó)家里執(zhí)行一種最適合他天性的職務(wù)。法律應(yīng)該是同正義相一致的東西，維護(hù)法律就是維護(hù)正義，遵守法律就是服從正義。二、哲學(xué)王統(tǒng)治與政體論人生來(lái)就是不平等的。這種不平等是其在共和國(guó)中確立等級(jí)制度的一個(gè)依據(jù)。在柏拉圖的理想國(guó)中，金質(zhì)的人是統(tǒng)治者，他們必須是哲學(xué)家。他們將被授予絕對(duì)的權(quán)力，以便其能為了國(guó)家的利益合理地、無(wú)私地行使權(quán)力。銀——軍隊(duì)；銅和鐵——生產(chǎn)者。哲學(xué)家的特質(zhì)是：愛(ài)好永遠(yuǎn)不變，愛(ài)真理，以搞知識(shí)為快樂(lè)，大度，不畏死，有良好的記憶力，不偏不倚的節(jié)制等。政體論：哲學(xué)王統(tǒng)治的政體為最優(yōu)，以下依次為軍閥政體（武力政體），富豪政體（財(cái)力政體），崇尚利益，不均達(dá)到極端，必然導(dǎo)致寡頭統(tǒng)治。平民政體（民主政體），專制政體（暴君政體）。上述四種政體依次循環(huán)。政治家中對(duì)政體理論的補(bǔ)充：正常政體：依據(jù)法律進(jìn)行統(tǒng)治的政體，包括君主立憲政體（一人），貴族政體（少數(shù)）和民主政體（多數(shù)）；變態(tài)政體是指不按照法律進(jìn)行統(tǒng)治的政體，暴君政體，寡頭政體，暴民政體三、法律篇中的法律論柏拉圖在法治與人治關(guān)系問(wèn)題上，他基本上是強(qiáng)調(diào)人治優(yōu)于法治，他始終認(rèn)為人治是最優(yōu)的。早期，他認(rèn)為法治根本不重要，晚期強(qiáng)調(diào)了法治的重要性，但法治不過(guò)是一個(gè)次優(yōu)的選擇。他的理想國(guó)中，也會(huì)出現(xiàn)糾紛，在解決糾紛時(shí)，法官應(yīng)有極大的自由裁量權(quán)。他不希望他們受體現(xiàn)于法典中固定的、呆板的規(guī)則的約束。正義的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)是不要法律的。柏拉圖推崇人治，而不重視法治與其理論是一脈相承的。他認(rèn)為，哲學(xué)家掌握的是真理，而法律是國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)則；法律是強(qiáng)者之所好，而強(qiáng)者并非都是正義的化身，可能制定出惡法；法律是刻板的。但柏拉圖理想國(guó)的理想失敗后，他認(rèn)識(shí)到他的最優(yōu)方案并不能實(shí)現(xiàn)，所以在法律篇中尋找次優(yōu)方案，思想傾向也向法治轉(zhuǎn)化。他論述的主要有以下幾個(gè)方面：1．法治的必要性。人的品性中存在著惡的部分，要以外在的權(quán)威，即法律規(guī)則來(lái)壓制這些惡的品性。2．重視研究法律概念問(wèn)題。理性的命令就是法律。理性的地位。3．立法工作。立法的最根本原則是要遵循公正和善的理念。立法的三種客觀條件，也可稱為基本原則，國(guó)家是自由的，國(guó)家是統(tǒng)一的，國(guó)民有理解力。4．強(qiáng)調(diào)守法。強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威，公民要守法，官吏更要守法。官吏不僅是法律的執(zhí)行者，也是法律的仆人。問(wèn)題：法治與人治的比較第二節(jié)亞里士多德的法律思想他是對(duì)西方文明產(chǎn)生最久遠(yuǎn)歷史影響的人物。他繼承了其師的理論，但又有極大的發(fā)展（吾愛(ài)吾師，吾更愛(ài)真理）。他與其師相比，他更尊重現(xiàn)實(shí)社會(huì)的實(shí)際情況，更為注重人和制度的不完備性，并以此來(lái)調(diào)和其師的理念論和理性主義。亞里士多德的現(xiàn)實(shí)主義使他看到其師所設(shè)想的理想國(guó)必然在一般人性這些暗礁面前撞得粉碎。他認(rèn)為，只有以法律為基礎(chǔ)，才能達(dá)到美好生活，而且這是唯一可行的手段。他呼喊，人在達(dá)到完美境界時(shí)，是最優(yōu)秀的動(dòng)物，然而一旦離開(kāi)了法律和正義，他就是最?lèi)毫拥膭?dòng)物。一、正義論的法律觀政治學(xué)上的善就是正義，正義以公共利益為依歸。按照一般的認(rèn)識(shí)，正義是某種事物的平等均等觀念。正義的劃分。自然的政治正義與和習(xí)慣的政治正義，自然的政治正義各個(gè)城邦相同，習(xí)慣的正義則因國(guó)而異；普遍正義和個(gè)別正義；個(gè)別正義又可以分為分配的正義和矯正的正義。分配的正義，就是求得比例的相稱，即根據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分配財(cái)富、官職、榮譽(yù)，它是以承認(rèn)人天生的體力和智力的不平等性為前提的。所謂矯正的正義，反映的是人們之間的絕對(duì)平等關(guān)系，它以人的等價(jià)性為依據(jù)，對(duì)任何人都一樣看待。實(shí)質(zhì)的正義與形式的正義。法律是正義的體現(xiàn)。法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)即正義。作為法律的評(píng)價(jià)尺度的正義。二、政體理論（一）基本內(nèi)涵一個(gè)城邦的職能組織，由以確定最高統(tǒng)治機(jī)構(gòu)和政權(quán)的安排，也由以訂立城邦及其全體成員各分子所企求的目的。其核心是“最高統(tǒng)治權(quán)”。集中于這個(gè)權(quán)力的歸屬與運(yùn)行。（二）劃分政體的標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，掌握最高統(tǒng)治權(quán)的人數(shù)多少。第二，統(tǒng)治所趨向的目的（三）正常與變態(tài)政體正常政體（城邦整體共同的善）：君主政體、貴族政體、共和政體。變態(tài)政體（統(tǒng)治者個(gè)人的私利）：僭主政體、寡頭政體、平民政體。一個(gè)國(guó)家采取何種政體要依具體的條件而定：政體形式的相對(duì)性。三、法律的定義和特性法律與正義相聯(lián)系。法律的特性：1．平等性與普遍性。平等性指法律對(duì)一切人，包括統(tǒng)治者和被治者都是平等的。普遍性是平等性在執(zhí)法和守法上的體現(xiàn)，城邦的法律要想充分發(fā)揮作用，完全靠民眾的普遍服從和遵守。2．可變性與穩(wěn)定性。3．正義性與權(quán)威性。法律應(yīng)該是正義的，而恰恰是因?yàn)榉删哂姓x性，所以它應(yīng)該也是最有權(quán)威的。四、法律的分類(lèi)1．基本法與非基本法。2．自然法與人定法。法律的性質(zhì)地位來(lái)劃分的。自然法反映自然存在秩序的法，其內(nèi)容普遍適用，并且永恒不變，它的地位高于人定法，是人定法制定的依據(jù)。3．良法與惡法。法治應(yīng)該以良法為基礎(chǔ)和前提，區(qū)分良法與惡法的一個(gè)重要標(biāo)志是看政體的性質(zhì)，一般來(lái)說(shuō)，凡在正常政體下制定的法律為良法，而在變態(tài)政體下制定的法律則為惡法。4．習(xí)慣法與成文法。習(xí)慣法比成文法實(shí)際上更有權(quán)威，所涉及的事情也更為重要。因?yàn)?，?xí)慣法往往反映了自然法的精神。五、法治的內(nèi)涵、理論基礎(chǔ)及對(duì)西方法治理論的價(jià)值定向我們應(yīng)該注意到邦國(guó)雖有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能實(shí)現(xiàn)法治。法律應(yīng)該包含兩層含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身是制定得良好的法律。良法是前提，普遍服從是法治所要達(dá)到的一種狀態(tài)。法治公式亞里士多德認(rèn)為，相對(duì)于一人之治來(lái)說(shuō)，法治更可取。即使他同意柏拉圖的觀點(diǎn)，即如果國(guó)家中存在著品德和政治才能杰出的人物，那么這們優(yōu)秀人物就應(yīng)該成為永久的統(tǒng)治者；但他還是認(rèn)為，就是這種“如神”的人也必須是立法者，而且甚至在有這樣的人管理的國(guó)家中也必須有法律制度。由法律遂行其統(tǒng)治，這就有如說(shuō)，惟獨(dú)神祗和理性可以行使統(tǒng)治；讓一個(gè)人來(lái)統(tǒng)治，這就是政治中混入了獸性的因素。欲望就有那樣的特性。雖最好的人們也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時(shí)候引起偏向。因此，法律……可以被定義為不受主觀愿望影響的理性。亞里士多德論述了法治理論中的兩個(gè)基礎(chǔ)性問(wèn)題，即人性論和認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)。人性論——性惡論。針對(duì)這種人類(lèi)本性中存在缺憾的情況，他選擇了一條在現(xiàn)實(shí)中切實(shí)可行的，最有可能造就普遍的和平、正義、安寧、幸福的社會(huì)管理方式，這就是法治?？ㄌ乩锬蕊Z風(fēng)之后新奧爾良出現(xiàn)的無(wú)秩序狀態(tài)。認(rèn)識(shí)論——眾人的智慧優(yōu)于一人智慧。所有人的認(rèn)識(shí)都是有限的，他認(rèn)為，將眾人的智慧成果轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則，用以治理國(guó)家、社會(huì)，能夠較少發(fā)生錯(cuò)誤。評(píng)價(jià)這種認(rèn)識(shí)論問(wèn)題：深入思考亞里士多德的法治公式第四章古羅馬西塞羅的法律思想一、國(guó)家的起源與定義國(guó)家乃人民之事業(yè)，但人民不是人們某種隨意聚合的集合體，而是許多人基于法的一致和利益的共同而結(jié)合起來(lái)的集合體。國(guó)家的四個(gè)特點(diǎn)：1、法人團(tuán)體；2、國(guó)家權(quán)力來(lái)自人民，而不是來(lái)自上帝或其他神；3、國(guó)家是人民的事業(yè)，國(guó)家應(yīng)依法對(duì)人民進(jìn)行統(tǒng)治；4、國(guó)家的目的有二，精神目的就是維護(hù)正義，物質(zhì)目的就是保護(hù)公共的利益。國(guó)家起源于人們的協(xié)定。問(wèn)題：現(xiàn)代政治學(xué)關(guān)于國(guó)家的定義方式二、政體形式與共和國(guó)的國(guó)家機(jī)構(gòu)（一）歷史上存在的三種傳統(tǒng)的政體形式1．王政，其他人都被排除在公共立法和協(xié)議之外；缺點(diǎn)：其它人都被排除在公共立法和協(xié)議之外；2．貴族統(tǒng)治，選舉出來(lái)的人來(lái)掌握權(quán)力，民眾未必能享受自由；3．人民的城邦，公平本身仍然是不公平的。所以他提出了共和政體的結(jié)構(gòu)問(wèn)題，他認(rèn)為混合政體才是最好的。（二）共和國(guó)的國(guó)家機(jī)構(gòu)1．執(zhí)政官：司法執(zhí)政官與行政執(zhí)政官。其職責(zé)在于領(lǐng)導(dǎo)和發(fā)布正確的、有意義的與法律相一致的政令。2．元老院：占卜、立法之權(quán)，它的決議具有法律效力。任命官員，派遣使節(jié)，發(fā)布作戰(zhàn)命令。3．人民大會(huì)：它決定羅馬國(guó)家的一切大政方針。有公民權(quán)的人參加4．護(hù)民官：保護(hù)平民。5．監(jiān)察官：維護(hù)法律的純潔問(wèn)題：如何評(píng)價(jià)這種國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)置？它體現(xiàn)了一種什么樣的思想傾向。三、法律思想他的法律觀受到斯多葛派哲學(xué)派的影響，他認(rèn)為，理性是宇宙的主導(dǎo)力量。法律也要符合正確的理性。事實(shí)上有一種真正的法律，即正確的理性，與自然相適應(yīng)，它適用于所有的人并且是不變而永恒的。這種法律，任何時(shí)候任何民族都必須遵守它，而且人類(lèi)也只有一個(gè)共同的主人和統(tǒng)治者，這就是上帝，因?yàn)樗沁@一法律的制定者，頒布者和執(zhí)行者。法只能來(lái)自于自然，法的本質(zhì)是人的正當(dāng)理性，這就是自然法。他認(rèn)為，國(guó)家制定的法律或者一個(gè)國(guó)家的習(xí)慣中的內(nèi)容并非都是正義的。不正義的法律不是法律。自然法：普遍、永恒的道德律令制定法：與自然法一致。為保障公民的福祉、國(guó)家的繁昌和人們的安寧而幸福的生活。自然法決定制定法的合法性宗教法：?jiǎn)栴}：如何概括西塞羅的法律思想？第五章中世紀(jì)西方法律思想概述背景：歐洲中世紀(jì)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)與政治狀況社會(huì)經(jīng)濟(jì)：農(nóng)奴制，自然經(jīng)濟(jì)政治狀況：封建割據(jù)與教會(huì)文化狀況：神學(xué)思想的控制一、歐洲封建社會(huì)法律思想的主要特點(diǎn)神學(xué)主義的政治法律觀點(diǎn)一直在歐洲中世紀(jì)占統(tǒng)治地位。其他學(xué)科都在神學(xué)的基礎(chǔ)上才能發(fā)展。在法學(xué)領(lǐng)域，神學(xué)主義體現(xiàn)在教父學(xué)，君權(quán)神授、神法等理論中。（一）教父學(xué)：教父哲學(xué)，是由奧古斯丁等一批基督創(chuàng)立的。它的主要內(nèi)容是創(chuàng)立和闡述基督教義，如，三位一體說(shuō)：圣父，圣子，教皇是上帝在人間的代表。教父?jìng)儼讶呗?lián)系起來(lái)，稱為圣靈。創(chuàng)世說(shuō)：上帝創(chuàng)造世界萬(wàn)物。原罪說(shuō)：生來(lái)就有罪。天國(guó)報(bào)應(yīng)說(shuō)（末日審判說(shuō)）：靈魂不死，人死后要接受天國(guó)報(bào)應(yīng)，或稱末日審判，以決定是上天堂還是下地獄。（二）君權(quán)神授論：一切權(quán)力來(lái)自于上帝，都受上帝權(quán)力的支配。王權(quán)的神圣性的來(lái)源問(wèn)題。（三）神法：神法與人法之分；永恒法、自然法、人為法、神法的區(qū)別，但都強(qiáng)調(diào)神法的作用，神法即圣經(jīng)。二、奧古斯丁的法律思想基督教神學(xué)體系的創(chuàng)立者，教父學(xué)的著名代表。（一）神權(quán)政治論神是最高的主宰，神是萬(wàn)物之源，神是最高的實(shí)在，最高的善，最高的愛(ài)，最高的美。不僅是真理的體現(xiàn)者，而且是真理本身。據(jù)此，他提出了神創(chuàng)論（上帝創(chuàng)造一切），預(yù)定論（主宰一切），神啟說(shuō)（智慧和知識(shí)），神恩說(shuō)（獲救是上帝的恩惠）。（二）原罪說(shuō)獲救只能寄希望于來(lái)世，而且必須皈依教會(huì)，通過(guò)它來(lái)實(shí)現(xiàn)原罪理論的意義何在？（三）神國(guó)與俗國(guó)兩個(gè)相互對(duì)立和競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)，兩種國(guó)家，一種是神國(guó)，一種是俗國(guó)。這兩種國(guó)家的興起，是出于兩種愛(ài)好。俗國(guó)起于愛(ài)一己，而憎上帝；神國(guó)則起于上帝，而憎一己。前者只求人的光榮，后者，則以虔求上帝為無(wú)上光榮。國(guó)家乃是懲罰及救濟(jì)罪犯的一種社會(huì)制度，世俗國(guó)家為世俗目的服務(wù)，沒(méi)有真理可言，只有上帝之國(guó)擁有真理，在上帝之國(guó)完全代替世俗國(guó)之前，上帝之國(guó)在教會(huì)中得到實(shí)現(xiàn)。神國(guó)，即上帝之國(guó)。生活在上帝之國(guó)的是上帝的選民。是那些靈魂得以永生的人生活的地方。人們?cè)谏駠?guó)過(guò)著精神生活，充滿善行。神國(guó)就是基督教王國(guó)。俗國(guó)，也就世俗國(guó)家，地上之城。俗國(guó)建立在人的低級(jí)本質(zhì)的世俗的和占有的沖動(dòng)之上，是一個(gè)由于社會(huì)交往而聯(lián)合起來(lái)的人群，由家庭發(fā)展而來(lái)的。在這樣的國(guó)度中，和諧是第一位的，即維護(hù)社會(huì)和平。為了這種和平，人們應(yīng)該服從，服從上帝，服從法律，服從命令，服從統(tǒng)治。在神國(guó)與俗國(guó)的關(guān)系中，將教會(huì)的置于極高的地位。二者不可分，只有末日審判時(shí)，才能完全分開(kāi)。教會(huì)代表神國(guó)，并給它現(xiàn)實(shí)性和力量，把拯救人類(lèi)進(jìn)入神國(guó)的責(zé)任賦予教會(huì)。（四）神法與人法神法：法有神法與人法之分。神法就是最高的理性，永久的真理，神的意志。也相當(dāng)于自然法，自然規(guī)律，萬(wàn)物的秩序，也是神法在人的意識(shí)中的表現(xiàn)而已慢自然法的神學(xué)化?；疽螅簮?ài)上帝、愛(ài)鄰居、愛(ài)自己；不得傷害別人，盡力去幫助別人，遵守職責(zé)和秩序。人法：現(xiàn)世法，是神法的派生物，它必須服從神法的要求。人法的要點(diǎn)在于：它必須以神法為基礎(chǔ)；第二，它因時(shí)因地改變；第三，它不處罰內(nèi)心的罪過(guò)；第四，預(yù)防罪惡、維護(hù)和平；第五，君主意志的表現(xiàn)。問(wèn)題：奧古斯都的政治法律思想的理論傾向和基本功能是什么？第六章阿奎那。馬基雅弗利和布丹的法律思想第一節(jié)阿奎那的法律思想神權(quán)政治理論的集大成者《神學(xué)大全》問(wèn)題：1、阿奎那政治法律思想的基本理論邏輯2、馬基雅弗利政治思想的貢獻(xiàn)3．布丹主權(quán)理論的社會(huì)背景一、人的天然不平等和服從的政治關(guān)系（這種推理模式是否存在問(wèn)題？）宇宙是一個(gè)系列，存在一個(gè)位階，最高處是上帝，最下處是最低級(jí)的生物，每一種生物都按照自己本性的內(nèi)在沖動(dòng)行事，高級(jí)的生物統(tǒng)治著低級(jí)的生物。低級(jí)的東西必須始終服從高級(jí)的東西，在人類(lèi)事務(wù)中，低級(jí)的人也必須按照自然法和神法所建立的秩序，服從地位比他們高的人。二、神權(quán)政治論基礎(chǔ)是天然不平等和服從關(guān)系。宇宙是由一人統(tǒng)治的。世俗的秩序必須符合上天的秩序，塵世生活必須服從于精神的生活，政治必須隸屬于宗教，國(guó)家必須服從教會(huì)，皇帝必須服從于教皇，人法必須服從于神法。三、國(guó)家的起源與目的國(guó)家起源于人的天然的合群性。人是理性動(dòng)物，是天然的社會(huì)的和政治的動(dòng)物。但人類(lèi)的群體生活并不能自發(fā)地形成，他需要引導(dǎo)。誰(shuí)是指導(dǎo)者呢？他認(rèn)為在家庭中是家父權(quán)制度，在政治社會(huì)中是君主。君主是人民的父親。國(guó)家的目的是為了謀求人的公共幸福，包括物質(zhì)的幸福和精神的幸福兩個(gè)方面。美滿的生活，有德性的生活，也就是按照道德原則過(guò)的生活，就是基督教的宗教生活。四、正義統(tǒng)治與不正義統(tǒng)治如果一個(gè)自由人的社會(huì)是為公眾謀幸福的統(tǒng)治者的治理之下，這種政治就是正義的，是適合于人的自由的。相反，如果那個(gè)社會(huì)的一切設(shè)施服從于統(tǒng)治者的私人利益而不是服從于公共利益，這就是政治上的倒行逆施，也就不再是正義的了。（出于公共利益還是私人利益）正義的統(tǒng)治有三種，如果行政管理是由社會(huì)上某一大部分人執(zhí)行，這一行般就叫做平民政治；如果是少數(shù)但有德行的人承擔(dān)，貴族政治；只由一個(gè)掌握，這樣的一個(gè)人就被正當(dāng)?shù)胤Q為君主。不正義的統(tǒng)治有三，暴君，寡頭，民主政治或暴民統(tǒng)治。君主制是最好好的政體。原因有：1、容易獲得成功；2、協(xié)議不易達(dá)成，一個(gè)人的統(tǒng)治不會(huì)存在這樣的問(wèn)題；3、與自然界的類(lèi)比；4、上帝說(shuō)過(guò)，一個(gè)人、即君主統(tǒng)治下的人民可以安居樂(lè)業(yè)。君主制和民主制的比較？五、法的產(chǎn)生、性質(zhì)、特點(diǎn)和目的法律產(chǎn)生于自然，是對(duì)習(xí)慣的確定和認(rèn)可，法律有自己獨(dú)立的產(chǎn)生和發(fā)展的過(guò)程和歷史。（重要）法是人們賴以導(dǎo)致某些行動(dòng)和不作其他一些行動(dòng)的準(zhǔn)則或尺度。法律不外是由那統(tǒng)治一個(gè)完整社會(huì)的君王所體現(xiàn)的實(shí)踐理性的某項(xiàng)命令。法律不外乎是對(duì)于這種種有關(guān)公共幸福的事項(xiàng)的合理安排，由任何具有管理社會(huì)之責(zé)人予以公布?；咎攸c(diǎn)：指導(dǎo)人類(lèi)行動(dòng)；強(qiáng)制力具體特點(diǎn)：出自理性；為公益而設(shè)；一切公民的理智或他們的代表人所創(chuàng)造的；公布。法的目的：整個(gè)社會(huì)的福利。公共幸福的安排。六、法的類(lèi)型永恒法：上帝的理性，是上帝指導(dǎo)一切行動(dòng)的神的智慧所抱有的理想，就是最高統(tǒng)治者的施政計(jì)劃，就是上帝對(duì)于創(chuàng)造物的合理領(lǐng)導(dǎo)。最高的法，是一切法的淵源。自然法：我們賴以辨別善惡的自然理性之光，不外乎是神的榮光在我們身上留下的痕跡。其內(nèi)容有：一切有利于保全人類(lèi)生命的東西和一切反對(duì)人類(lèi)生命毀滅的東西；一切動(dòng)物的所有本能；在人的身上同理性相一致的向善傾向。自然法是普遍的，不變的（性質(zhì)與原理不變，但內(nèi)容可能會(huì)有一些變化）；人法：人性中的不完善因素使人法成為必要，法律的制定是為人們享受和平的、有德行的生活所必需的。人法來(lái)自于自然法。人法的特點(diǎn)是：來(lái)自自然法，以公共福利為目標(biāo)，它是由市民社會(huì)的統(tǒng)治頒者布的，支配人類(lèi)行動(dòng)的法則，強(qiáng)制性，易變性。神法：圣經(jīng)。討論第一個(gè)問(wèn)題第二節(jié)馬基雅弗利的法律思想一、論人性提問(wèn)：人性問(wèn)題。第一，什么是人性？第二，人性的天然性與社會(huì)性。第三，如果人性是天然的，那么概括人的天然屬性的確既可以是善的也可以惡的。第四，如果人性不是天然的，如何認(rèn)識(shí)、評(píng)價(jià)人性的社會(huì)決定論？人性問(wèn)題實(shí)際上包含以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：第一，人性的本體論問(wèn)題。即人性是什么？包含善惡、有知無(wú)知等。第二，人性的認(rèn)識(shí)論問(wèn)題。即人類(lèi)可否認(rèn)識(shí)人的本性，這種本性是可知的還是不可知的。第三，人性是否可以改造。即人的本性是否可以通過(guò)外在的力量加以根本改變。人性中存在著自私因素，而且不可能用宗教、道德規(guī)范來(lái)約束。二、論權(quán)力《君主論》的核心思想是將政治視為與道德宗教相獨(dú)立的治國(guó)之術(shù)。他將政治的道德外衣剝?nèi)?。政治學(xué)的基本內(nèi)容就是權(quán)力，政治就是權(quán)力、權(quán)術(shù)。權(quán)力的獲得是一個(gè)暴力的過(guò)程。而在運(yùn)用權(quán)力的過(guò)程中，也不必受道德的約束。君主為了維持自己的權(quán)力，一是要依賴法律，二是軍隊(duì)。而法律最終還得靠軍隊(duì)來(lái)保障。三、論政體他認(rèn)為君主制、貴族制、共和制是好的，而暴君政治、寡頭政治和民主政治三種是不好的。以上六種政治是按照一定的順序改變的。君主制——暴君制——貴族——寡頭——民主制（最不長(zhǎng)久）。四、論統(tǒng)治權(quán)術(shù)（獅子+狐貍）人性惡性的假設(shè)，關(guān)于人類(lèi)，一般地可以這樣說(shuō)：他們是忘恩負(fù)義、容易變心的，是偽裝者、冒牌貨，是逃避危難，追逐利益的。所以，君主如果處處表現(xiàn)自己的善，那就必定失敗。一個(gè)君主要保持自己的地位，就必須知道怎樣做不良好的事情，并且必須知識(shí)視情況的需要與否使用這一手或者不優(yōu)勝這一手。所以，要處理好這樣一些情況：贊揚(yáng)和責(zé)難；慷慨和吝嗇；愛(ài)戴和畏懼；守信和無(wú)信。君主的手段無(wú)所謂正義，也可以說(shuō)都是正義的。第三節(jié)布丹的法律思想近代主權(quán)學(xué)說(shuō)的創(chuàng)始人。16世紀(jì)的法國(guó)王權(quán)需要一個(gè)宗教之外的理論支撐，來(lái)鞏固世俗的民族國(guó)家。一、國(guó)家起源及定義以家庭作為國(guó)家的原型，國(guó)家最終是從家庭產(chǎn)生的，人的本性所要求的生活的基本需要，使人們組成家庭，家庭是最接近自然的社會(huì)組織。家庭與國(guó)家也存在著相似之處，國(guó)家是什么呢？國(guó)家是“由許多家庭及其共同財(cái)產(chǎn)所組成的，具有最高主權(quán)的合法政府”。合法指正義，或指遵循自然法，同強(qiáng)盜集團(tuán)，非法組織區(qū)別。國(guó)家與政府相區(qū)別，國(guó)家包括對(duì)最高權(quán)力的掌握，政府包括一個(gè)機(jī)構(gòu)，這個(gè)機(jī)構(gòu)實(shí)施最高權(quán)力。二、論政府形式君主制中主權(quán)屬于國(guó)王，各等級(jí)的職能具有顧問(wèn)性質(zhì)；貴族制主權(quán)屬于議會(huì)，國(guó)王的行動(dòng)受各等級(jí)行動(dòng)的約束。民主制主權(quán)屬于公眾團(tuán)體。他認(rèn)為主權(quán)是最高權(quán)力，是不可分割的，所以他堅(jiān)決反對(duì)分權(quán)。君主國(guó)的分類(lèi)：專制的君主國(guó)，明君的君主國(guó)，暴君的君主國(guó)。三、論主權(quán)歷史上第一次確立了主權(quán)概念以及主權(quán)與國(guó)家的聯(lián)系?！爸鳈?quán)是不受法律約束的，對(duì)公民和臣民進(jìn)行統(tǒng)治的最高權(quán)力?！彼?，（1）主權(quán)是最高權(quán)力，是絕對(duì)權(quán)力，它可以絕對(duì)地和完全地支配人們的財(cái)富、生命以及整個(gè)國(guó)家的權(quán)力；（2）它不受法律限制；（3）它是永恒的，終身有最高權(quán)力的人才是真正的主權(quán)者；（4）它是不能轉(zhuǎn)讓的；（5）它是廣泛的權(quán)力。制定法律、定點(diǎn)媾和、終審權(quán)、征稅等。布丹的主權(quán)論實(shí)質(zhì)上是君主主權(quán)論，這對(duì)維護(hù)法國(guó)民族國(guó)家的統(tǒng)一和鞏固是有利的。主權(quán)者也要受到限制。神意法、自然法。自然法要求遵守協(xié)議和尊重私有財(cái)產(chǎn)，主權(quán)者就要遵守這兩條。四、論法律（一）法律概念法律全然是主權(quán)者意志的行為，法律是主權(quán)者的命令。（二）法的分類(lèi)自然法，神意法，基本法（三）法律與習(xí)慣他將法律和命令分開(kāi)，主權(quán)者制定法律，其他官吏發(fā)布命令，又把法律和習(xí)慣分開(kāi)，認(rèn)為法律來(lái)自于主權(quán)者，習(xí)慣來(lái)源于人民；法律可以廢止習(xí)慣；法律有強(qiáng)制力，而習(xí)慣沒(méi)有；習(xí)慣只有在主權(quán)者認(rèn)可的前提下才可能有法律效力，才有強(qiáng)制力。重點(diǎn)內(nèi)容：布丹的主權(quán)理論第三篇資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期西方法律思想主要特點(diǎn)：以人權(quán)代替神權(quán)，以國(guó)家代替教會(huì)。一、用理性主義來(lái)替資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系作辯護(hù)。啟蒙思想家認(rèn)為這種關(guān)系最合乎自然，合乎人的本性。正義、自由、平等、博愛(ài)正是這一關(guān)系的生動(dòng)體現(xiàn)。二、以自然狀態(tài)，、天賦人權(quán)，自然法，契約論觀點(diǎn)分析國(guó)家和法律的起源與目的。三、揭露封建制度的黑暗，提出建立理性王國(guó)的政治綱領(lǐng)。四、系統(tǒng)地提出民主、自由、人權(quán)、法治、分權(quán)、人民主權(quán)等理論。五、多數(shù)思想家傾向唯物論和無(wú)神論。第七章格老秀斯的法律思想啟蒙運(yùn)動(dòng)的制度性嘗試首先在荷蘭，并取得了資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利。荷蘭啟蒙運(yùn)動(dòng)中的兩位著名思想家便是格老秀斯和斯賓諾莎。近代理性自然法學(xué)說(shuō)的創(chuàng)始人，同時(shí)也被后世尊為近代國(guó)際法理論的鼻祖。《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》近代國(guó)際法的奠基之作，從此，國(guó)際法學(xué)開(kāi)始真正成為一門(mén)獨(dú)立學(xué)科。在將法學(xué)與神學(xué)和宗教分離時(shí)，他為現(xiàn)代自然法世俗的、理性主義的觀點(diǎn)奠定了基礎(chǔ)。一、法律的概念和分類(lèi)法律所指示的即正義。消極意義上的正義，即法律的禁止性多于許可性。法律是與權(quán)力相互對(duì)應(yīng)的概念。關(guān)于法律的分類(lèi)，格老秀斯認(rèn)為，法律從總的方面分為自然法和意定法（意定法規(guī)則并不能根據(jù)明確的推理從永遠(yuǎn)不變的規(guī)則中演繹獲得，其唯一的淵源是人的意志）。意定法包括神命法和人為法；而人為法又包括國(guó)際法、國(guó)內(nèi)法和地域法；國(guó)內(nèi)法又包括成文法和不成文法。二、自然法一種正當(dāng)理性的命令，它指示任何與合乎理性的本性相一致的行為就是道義上必要的行為；反之，就是道義上罪惡的行為。合乎理性的人的本性是什么呢？即人類(lèi)天生就具有一種能使他們?cè)谏鐣?huì)中和平共處的社交性。他認(rèn)為自然法具有以下兩個(gè)特征：第一，自然法是凌駕于人定法之上的；是最基本的、起決定作用的；自然法也是永恒不變的；自然法所體現(xiàn)的公正和正義的原則是普遍適用的。第二，自然法是以人的理性為基礎(chǔ)的，而不是神的意志。自然法的主要原則有：不得觸犯他人的財(cái)產(chǎn)；歸還屬于他人的東西并償還由它得到的利益；遵守合同，履行諾言；賠償因自己的過(guò)錯(cuò)給他人造成的損失；給應(yīng)受懲罰的人以懲罰。自然法思想的革命性：對(duì)神學(xué)思想的顛覆：自然法從神性向人性轉(zhuǎn)變；為私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯進(jìn)行論證。尊重那些由人類(lèi)的行為產(chǎn)生的東西，財(cái)產(chǎn)就是根據(jù)人類(lèi)的意志而產(chǎn)生的東西。三、國(guó)際法他首先將國(guó)際法作為一門(mén)獨(dú)立學(xué)科進(jìn)行完整系統(tǒng)的理論論述。國(guó)際法是“支配國(guó)與國(guó)相互交際的法律”，是維護(hù)各個(gè)國(guó)家的共同利益的法律，它的目的在于保障國(guó)際社會(huì)的集體安全。國(guó)際法存在的前提是國(guó)家主權(quán)。主權(quán)是指國(guó)家的最高統(tǒng)治權(quán)，即主權(quán)者行為不受別人意志或法律支配的權(quán)力就是主權(quán)?！稇?zhàn)爭(zhēng)與和平法》中的國(guó)際法問(wèn)題：首先，批判了戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期無(wú)法律的觀點(diǎn)。要遵守國(guó)際法與國(guó)際慣例；其次，正義與非正義戰(zhàn)爭(zhēng)問(wèn)題；戰(zhàn)爭(zhēng)期間必須遵循的國(guó)際法原則：宣戰(zhàn)原則，戰(zhàn)爭(zhēng)的人道主義原則；公海通行自由原則，外交代表安全的原則。重點(diǎn)內(nèi)容：格者秀斯的國(guó)際法思想第八章英國(guó)霍布斯和洛克的法律思想第一節(jié)霍布斯的法律思想一、自然法思想（一）自然狀態(tài)霍布斯從人的本性、目的和動(dòng)機(jī)出發(fā)來(lái)描述自然狀態(tài)，人的本性是自私自利的，每個(gè)人都希望自己的欲望得到滿足。差別使每個(gè)人的欲望不同，但差別并非大到個(gè)別人得到充分滿足，而另外一些人得不到基本的生活條件。人們的基本目的是自我保存，為了達(dá)到這個(gè)目的彼此力圖征服摧毀對(duì)方。在自然狀態(tài)中，人對(duì)人象狼一樣，而且在充滿仇恨、恐懼和互不信任的氣氛中，人類(lèi)始終處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)之中。他具體分析了產(chǎn)生這種爭(zhēng)斗的原因：第一，競(jìng)爭(zhēng)；第二，猜疑；第三，榮譽(yù)。所以，他將自然狀態(tài)的特點(diǎn)概括為以下三個(gè)方面：第一，無(wú)是非區(qū)別，人們做事的動(dòng)機(jī)都出自內(nèi)心的感情；第二，無(wú)正義與非正義的區(qū)別；第三，無(wú)所謂私人財(cái)產(chǎn)的存在。（二）自然權(quán)利自然權(quán)利即每一個(gè)人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。自由就是外界障礙不存在的狀態(tài)。（三）自然法1．由于人們具有某些情感，因此比起自然狀態(tài)的戰(zhàn)爭(zhēng)，他們更傾向于和平。這些情感有：第一，對(duì)死亡的強(qiáng)烈的恐懼；第二，想得到便利生活必需品的欲望；第三，想通過(guò)組織起來(lái)勞動(dòng)而得到這些物品的希望。由于上述情感在自然狀態(tài)中無(wú)法得到滿足，所以理性就為人類(lèi)提出了一些便于和平的條款，這就是自然法。自然律是理性所發(fā)現(xiàn)的戒條或一般法則。這種戒條或一般法則禁止人們?nèi)プ鰮p毀自己生命和剝奪促使生命的手段的事情，并禁止人們不去做最有利于生命保全的事情。理性的戒條和一般法則，指每個(gè)人只要有獲得和平希望時(shí)應(yīng)獲得和平，不能時(shí)就利用戰(zhàn)爭(zhēng)和一切有利條件求得保全。自然的是一種義務(wù)，即決定或約束人們做還是不去做某種行為的義務(wù)。2．自然法的基本內(nèi)容（P115）3．自然法的特征自然法在人的內(nèi)心范圍中具有約束力，但在人的行為中卻不是永遠(yuǎn)有約束力；永恒不變；自然法所要求的只是努力，努力履行這些自然法規(guī)則的人就是實(shí)現(xiàn)了正義。4．自然法與民約法的異同來(lái)源不同，自然法來(lái)源于人類(lèi)的理性，民約法來(lái)源于主權(quán)者的意志；表現(xiàn)形式不同，道德規(guī)則，民約法由書(shū)面文字表達(dá)；實(shí)施方式不同，自然法憑人類(lèi)的理智保證執(zhí)行，而民約法基于國(guó)家權(quán)力保證實(shí)施。二、國(guó)家的起源和本質(zhì)國(guó)家基于契約而產(chǎn)生。契約就是權(quán)利的互相轉(zhuǎn)讓。國(guó)家也是人們權(quán)利相互轉(zhuǎn)讓，訂立契約的結(jié)果。如果要建立一種能抵御外來(lái)侵略和制止相互侵害的共同權(quán)力，以便保障大家以通過(guò)自己的辛勞和土地的豐產(chǎn)并生活得很滿意，那就只有一條道路：把大家所有的權(quán)力和力量托付給某一個(gè)或一個(gè)通過(guò)多數(shù)的意見(jiàn)把大家的意志化為一個(gè)意志的多人組成的集體。像這樣統(tǒng)一在一個(gè)人格之中的一群人就稱為國(guó)家，在拉丁文中稱城邦，這就是偉大原利維坦的誕生。國(guó)家的本質(zhì)：就是一大群人相互訂立信約，每人都對(duì)它的行為授權(quán)，以便使它能按其有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運(yùn)用全體的力量和手段的一個(gè)人格。三、君主主權(quán)論和政體論國(guó)家來(lái)自于契約，人們將自然權(quán)利毫無(wú)保留地讓予主權(quán)者。所以主權(quán)者的權(quán)力是無(wú)限的：如控制人們的思想；制定規(guī)章權(quán)（法律）；解決爭(zhēng)議的權(quán)力；宣戰(zhàn)媾和權(quán)；官吏的選擇權(quán)；根據(jù)他事先制定的法律對(duì)每一臣民頒賜爵祿以及施行體罰、罰金與名譽(yù)刑之權(quán)力；而且主權(quán)者是不受法律控制的。政府權(quán)力不可分割，主權(quán)者集立法權(quán)行政權(quán)司法權(quán)于一身。在政體上，他提倡一種稱為開(kāi)明專制主義的政體。法律的實(shí)施者是君主。君主制有哪些優(yōu)點(diǎn)呢：君主的私利與國(guó)家的公利一致，君主即國(guó)家，國(guó)家即君主；政策是一貫的；權(quán)力和財(cái)產(chǎn)在君主專制下同屬一人，比其他政體要公平。四、法的概念及特點(diǎn)法律（民約法），普遍說(shuō)來(lái)都不是建議，而是命令。法有如下特點(diǎn)：1、法律是主權(quán)者制定的，主權(quán)者是唯一的立法者；2、國(guó)家的主權(quán)者無(wú)論是個(gè)人還是議會(huì)，它發(fā)布命令制定法律，但卻不服從法律，甚至還可以廢除法律；3、習(xí)慣必須得到主權(quán)者的默許才能成為法律；4、自然法和民約法相互包容而范圍相同；5、原先的成文法被戰(zhàn)勝國(guó)所用并繼承，此時(shí)它已不是原來(lái)國(guó)家的法而是戰(zhàn)勝國(guó)的法；6、強(qiáng)調(diào)法律不在于誰(shuí)來(lái)制定而在于誰(shuí)有權(quán)力執(zhí)行；7、成文法的不成文法的權(quán)威和效力都是來(lái)自于國(guó)家的意志和主權(quán)代表者的意志；8、法不能夠違反理性，要符合立法者的意圖；法律既然是命令，而命令則須通過(guò)語(yǔ)言、文字及其他方式來(lái)表達(dá)和宣布，而且要有明顯的證據(jù)說(shuō)明這一法律來(lái)源于主權(quán)者的意志。五、犯罪與刑罰（一）罪惡與罪行P116（二）犯罪原因來(lái)源于理解上的某些缺陷、推理上的某些錯(cuò)誤，或是某種感情爆發(fā)。無(wú)知，謬見(jiàn)（三）公罪與私罪以國(guó)家名義起訴或以私人名義起訴的犯罪。公訴與私訴。（四）刑罰懲（刑）罰即公共當(dāng)局認(rèn)為某人做或不做某事是違法的行為，并為了使人們的意志因此更好地服從起見(jiàn)而施加的痛苦。特征：權(quán)力來(lái)自公共當(dāng)局，即非私人性；P117等十個(gè)。刑罰可分為神的懲罰和人的懲罰。人的懲罰是根據(jù)人的命令施加懲罰，分為體刑、財(cái)產(chǎn)刑、名譽(yù)刑、監(jiān)禁、放逐?？梢酝耆珜捤〉男袨榈?，取消其罪行性質(zhì)的東西，只能是同時(shí)解除法律的約束力的東西。（1）缺乏獲知法律的方法；（2）被俘或處在敵人的控制之下；（3）生命受到威脅時(shí)；（4）根據(jù)另一人的授權(quán)所作的違法行為。加重懲罰的情況主要有；（1）損害大小，對(duì)象是國(guó)家還是個(gè)人，公共財(cái)物還是私人財(cái)物；（2）動(dòng)機(jī)，主觀惡性的大小；（3）地點(diǎn)，時(shí)間，對(duì)象。（4）長(zhǎng)期預(yù)謀比一時(shí)沖動(dòng)罪行重。犯罪根源或原因所含有的惡意；壞事的影響；后果的危害性；時(shí)間地點(diǎn)和人物等條件的匯合造成的情形。第二節(jié)洛克的法律思想一、自然法與自然權(quán)利論（一）自然狀態(tài)自然狀態(tài)是一個(gè)完備無(wú)缺的自由狀態(tài)。同時(shí)也是一個(gè)平等的狀態(tài)。自然狀態(tài)中的自然法調(diào)整和處理人們的關(guān)系和財(cái)產(chǎn)。這里，自然法就是理性。自然法教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類(lèi)：人們既然都是平等和獨(dú)立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)。自然狀態(tài)的缺陷：（1）自然法雖存在，但沒(méi)有一種確定的規(guī)定了的、眾所周知的標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)分是非的規(guī)則；（2）人們自己每個(gè)人都有懲罰違反自然法的行為的權(quán)利，每一個(gè)人都是執(zhí)法者；（3）缺少權(quán)力來(lái)支持正確的裁決，使其得到執(zhí)行。所以，從自然狀態(tài)過(guò)渡到政治社會(huì)是必須的。（二）自然法自然狀態(tài)中的法，以約束自然狀態(tài)下的人們的行為。自然法等同于理性和上帝法。（三）天賦人權(quán)論自然權(quán)利，即生命、健康財(cái)產(chǎn)、自由。生命權(quán)：人類(lèi)一出生即享有生存權(quán)利，因而可以享用肉食和飲料以及自然所供應(yīng)的以維持他們的生存的其他物品。自由權(quán)：自然狀態(tài)下除受自然法的約束外不受其他因素約束，政治社會(huì)中除受立法權(quán)的約束外而不受其他約束。自由，即在法律的許可范圍內(nèi)享有依照他自己的意志來(lái)鼾他的行動(dòng)和財(cái)產(chǎn)的自由。財(cái)產(chǎn)權(quán)：是財(cái)產(chǎn)權(quán)利原始取得的方式。私有財(cái)產(chǎn)是不可侵犯的。政治社會(huì)的目的就是保護(hù)所有成員的財(cái)產(chǎn)。二、政府論（一）政府的產(chǎn)生政治社會(huì)的起源就是國(guó)家的起源。國(guó)家起源于契約，是自然而然產(chǎn)生的。任何人放棄其自然自由并受制于公民社會(huì)的種種限制的惟一的方法是同其他人協(xié)議聯(lián)合成為一個(gè)共同體，以謀他們彼此間的舒適、安全和和平的生活，以便安穩(wěn)地享受他們的財(cái)產(chǎn)并且有更大的保障來(lái)防止共同體以外任何的侵犯。協(xié)議放棄的只是部分自然權(quán)利，即放棄執(zhí)行自然法、單獨(dú)處罰違反自然法者的權(quán)利，而其他自然權(quán)利，尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)是不能放棄的；權(quán)利轉(zhuǎn)讓給整個(gè)社會(huì)，而不是某一個(gè)人；君主、國(guó)王也是契約的參加者，也應(yīng)受契約的約束，武力反抗權(quán)；訂立契約組成共同體是個(gè)歷史事實(shí)而非虛構(gòu)，更非推論。（二）政府的性質(zhì)政府是一種受托機(jī)關(guān)。是人民的代理人。（三）政府的目的政府的惟一目的是保護(hù)人民的權(quán)利和社會(huì)的穩(wěn)定。核心目的是保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)。（四）政府形式以立法權(quán)的隸屬關(guān)系來(lái)確立國(guó)家形式的。民主制：立法權(quán)歸全民，人民有立法權(quán)，委任官吏執(zhí)行法律。寡頭制：少數(shù)精英（實(shí)際上可能是貴族制）君主制：世襲君主制和選舉君主制（君權(quán)不可繼承）混合制：立憲君主制他主格立憲君主制，堅(jiān)決反對(duì)君主專制。三、分權(quán)和法治論（一）分權(quán)論國(guó)家權(quán)力分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)。執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)實(shí)質(zhì)上是相同的。這兩種權(quán)力由不同的機(jī)關(guān)來(lái)行使。但洛克并沒(méi)有對(duì)立法權(quán)的執(zhí)行機(jī)關(guān)是如何相互制約、平衡、監(jiān)督進(jìn)行系統(tǒng)的論述。洛克十分重視立法權(quán)，認(rèn)為立法權(quán)是最高權(quán)力，是神圣的和不可變更的權(quán)力。只有在以下四種情況下才能限制立法權(quán)：對(duì)人民的生命和財(cái)產(chǎn)不可專斷；最高權(quán)力機(jī)關(guān)不能獨(dú)攬立法權(quán)；最高權(quán)力未經(jīng)本人同意不能取去任何的財(cái)產(chǎn)的任何部分；最高權(quán)力不能把立法權(quán)轉(zhuǎn)讓他人。（二）法治論1．依法治國(guó)。國(guó)家必須以正式的法律統(tǒng)治，而這一法律必須經(jīng)正式公布并被普遍接受；它不是一時(shí)的專斷和命令。法律一經(jīng)制定，任何人也不能憑他自己的權(quán)威逃避法律的制裁；2．法律面前人人平等3．自由與法律自由須以法律規(guī)定為約束，而不是隨意怎樣做都行。人的自然自由，就是不受人間任何上級(jí)權(quán)力的約束，不外在人們的意志或立法權(quán)之下，只以自然法作為他的準(zhǔn)繩。外在社會(huì)中的人的自由，就是除經(jīng)人們同意在國(guó)家內(nèi)所建立的立法權(quán)以處，不受其他任何立法權(quán)的支配。第一節(jié)布萊克斯通一、自然法理論法的分類(lèi)：更高的法，即自然法，它解決的是人類(lèi)生存的基本問(wèn)題；直接處理具體問(wèn)題的法，即人法、世間的法律，違反它不會(huì)產(chǎn)生很大的道德后果。法是人類(lèi)行動(dòng)和行為的規(guī)則，可以分為四類(lèi)：神法或啟示法，可以在圣經(jīng)中看到，即原始自然法的一部分；自然法，它是由造物主規(guī)定的可以通過(guò)理性之元素發(fā)現(xiàn)的人類(lèi)的行為規(guī)則；國(guó)際法，根據(jù)自然法來(lái)解決平等國(guó)家間的事務(wù)的規(guī)則；國(guó)家法，是一種命令，是國(guó)家最高權(quán)力規(guī)定的市民的行動(dòng)規(guī)則。自然法高于人定法，人定法是下位法，不能與上層次的法相沖突。實(shí)際上，它只是在理論上強(qiáng)調(diào)存在著自然法，自然法在他那里更多地是一個(gè)空洞的概念。而在其法學(xué)理論的研究中，它一直堅(jiān)持實(shí)證主義的思路二、普通法理論（一）普通法的性質(zhì)與理論基礎(chǔ)普通法——一種判例法。其最大貢獻(xiàn)在于將普通法規(guī)范化、系統(tǒng)化。普通法的性質(zhì)1、它是一種實(shí)踐理性，具有系統(tǒng)性和自我完善性。普通法是自然而然形成的，不是理性邏輯推論的結(jié)果。所以，普通法在以下兩個(gè)意義上是傳統(tǒng)的：在被承認(rèn)的習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)；在法官的傳統(tǒng)模型中被確認(rèn)。理性不能夠切斷歷史。2、法官法具有靈活性與實(shí)用性。普通法通過(guò)法官司法習(xí)慣的延續(xù)確定為法律。但普通法也應(yīng)該在理論上確立一些基本原則，才能避免混亂。遵循先例（二）普通法的分類(lèi)及其基本內(nèi)容個(gè)人權(quán)利法——公民權(quán)利、公民自由權(quán)和身份權(quán)；物權(quán)法，即人獲得外物的權(quán)利，也包括封建財(cái)產(chǎn)制度的權(quán)利；私權(quán)侵害法，指違反個(gè)體權(quán)利的民事侵害及其訴訟；國(guó)家權(quán)力法，國(guó)家權(quán)力的設(shè)定、憲法中個(gè)人權(quán)利的安排、對(duì)國(guó)家權(quán)力的侵害及其公罪訴訟等。國(guó)家法：統(tǒng)一的普遍性的禁止性命令。由宣示性、指令性、救濟(jì)性和制裁性四個(gè)要素組成。與國(guó)家強(qiáng)制力相連，目的是杜絕公民違法。王權(quán)至高無(wú)上，但也要尊重一般法律，這要通過(guò)司法獨(dú)立和陪審團(tuán)審判等司法制度來(lái)實(shí)現(xiàn)。從私法角度講，普通法的根本是解決人的權(quán)利問(wèn)題，普通法體現(xiàn)和捍衛(wèi)了英國(guó)人的根本權(quán)利。人身權(quán)，自由權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)?；緳?quán)利的保護(hù)需要一系列附帶的法定的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利來(lái)支撐。第二節(jié)柏克政治保守主義的鼻祖保守主義：一種意識(shí)，與自由主義，社會(huì)主義并稱當(dāng)代主要三大思潮。人們通常在貶義上使用保守主義一詞，但它并不是一種頑固、反對(duì)變革的思想，它有自身的邏輯和原則。保守主義反對(duì)劇烈的社會(huì)變革，但卻不排斥自由民主，亦不是無(wú)原則地維持現(xiàn)狀。保守主義強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)的、具體特定的事情，不喜歡一般的、抽象的先驗(yàn)的原則與范疇。保守主義的基本信條和原則：1．超越性的道德秩序。即獨(dú)立于人的意識(shí)之外的一種道德秩序。如自然法。它包含實(shí)在的、永恒的準(zhǔn)繩與原則。2．社會(huì)連續(xù)性的原則。相信秩序，正義和自由是漫長(zhǎng)而痛苦的經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，是多少世紀(jì)以來(lái)不斷嘗試、反思和實(shí)踐的產(chǎn)物，而不能“打碎一個(gè)舊世界”的模式。3．傳統(tǒng)的原則。傳統(tǒng)是比任何個(gè)人和派別遠(yuǎn)為重要的智慧來(lái)源。4．審慎的原則。反對(duì)激進(jìn)主義。5．多樣性的原則。整齊劃一的注定是違背人的社會(huì)，強(qiáng)求一律本身將使社會(huì)發(fā)展失去動(dòng)力。6．不完善的原則。烏托邦是不現(xiàn)實(shí)的。一、保守主義思想法國(guó)大革命使柏克擯棄了自由主義思想，成為一個(gè)保守主義者。宗教是社會(huì)和國(guó)家的基礎(chǔ)，政教合一；事物的多樣性、獨(dú)特性和復(fù)雜性，用歷史性而反對(duì)用抽象理論來(lái)解釋國(guó)家社會(huì)和政治制度的起源；承認(rèn)社會(huì)既存的不平等；反對(duì)民主制。實(shí)際上是一個(gè)反理性主義者。二、社會(huì)學(xué)理論保守主義的社會(huì)理論，維護(hù)現(xiàn)有社會(huì)結(jié)構(gòu)，穩(wěn)定英國(guó)社會(huì)。（一）平等社會(huì)權(quán)利是平等的，但只是形式上的，而不是實(shí)質(zhì)上的。（二）社會(huì)契約論在統(tǒng)治者沒(méi)有遵守契約時(shí)，民眾并沒(méi)有權(quán)利解除契約。（三）自由自由就是免于專斷、威壓的意志。實(shí)行法治才能保障自由。對(duì)人的自由的約束不能靠抽象的理論計(jì)算，而是要依據(jù)實(shí)際經(jīng)驗(yàn)取舍利益。自由不是抽象的，而是與具體風(fēng)俗、秩序等相關(guān)。主張經(jīng)濟(jì)自由。（四）國(guó)家與人民即使多數(shù)人也不可以改變社會(huì)整體結(jié)構(gòu)，改變它就是改變國(guó)家社會(huì)的道德本性，從而就破壞了社會(huì)契約。（五）多數(shù)人決定的原則多數(shù)人決定必須有兩個(gè)條件：一致性的團(tuán)體；認(rèn)為多數(shù)人的意志是團(tuán)體的意志。三、法律理論（一）自然法道德準(zhǔn)則，是法、道德和政府的最初原型，是人世法律的終極標(biāo)準(zhǔn)。普通法是先驗(yàn)的自然法在人世間的顯現(xiàn)。（二）立法權(quán)力的合法性。真正的政治原則是道德原則。立法需要兩個(gè)制度前提：一個(gè)是能宣布和修改法律內(nèi)容的正當(dāng)而充分的權(quán)力；另一個(gè)是合理恰當(dāng)?shù)闹贫仁谷嗣裼袡?quán)決定法律的效力即司法審查權(quán)。（三）憲法英國(guó)憲法是法律和自由的根基，是歷史積累的結(jié)果，其內(nèi)部有改革自我的力量。因此，他惟恐憲法被激烈的不妥協(xié)態(tài)度所毀壞。君主和人民的混合政體。反對(duì)君主專制。（四）財(cái)產(chǎn)法私有財(cái)產(chǎn)，特別是大宗的私有財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的。國(guó)家不能以沒(méi)收來(lái)積累財(cái)富。反對(duì)法國(guó)大革命期間沒(méi)收富人的財(cái)產(chǎn)的做法。四、政治理論道德原則下的國(guó)家。國(guó)家是一種先驗(yàn)的道德原則的體現(xiàn)。服從它是一種道德上的要求，是傳統(tǒng)的要求。基于此，它反對(duì)法國(guó)革命的模式。漸進(jìn)式改革。政治理論不應(yīng)是法國(guó)革命式的一味抽象說(shuō)教，而應(yīng)從社會(huì)體制、人的情感出發(fā)，注重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。第十章美國(guó)杰斐遜、潘恩和漢密爾頓的法律思想第一節(jié)杰斐遜的法律思想1774年發(fā)表了《英屬美洲權(quán)利概述》，否定了英國(guó)議會(huì)對(duì)殖民地的權(quán)力，提出了人民主權(quán)的思想，為以后的獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)提出了重要的理論基礎(chǔ)。一、政治思想（一）天賦人權(quán)論我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的造物主那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。（二）人民主權(quán)論人民擁有處分權(quán)，所有國(guó)家大事由人民而不是由少數(shù)人決定。核心參政權(quán)。程度總是。在多大程度和范圍上可以參與到國(guó)家事務(wù)的管理中。（三）委托政府論政府是在人民同意的基礎(chǔ)上以契約的方式建立起來(lái)的，其權(quán)力來(lái)自人民的委托。代議制政府。民有，民治，民享。人民有中止契約的權(quán)力。如果政府違背了人民的意志，人民有權(quán)廢除它和成立新政府。（四）權(quán)利自由論思想自由，出版自由，信仰自由二、法律思想法律的立、廢、改都應(yīng)該符合一定的規(guī)則，政府必須嚴(yán)格依法辦事，即實(shí)行法治。（一）立法法律是人民意志的體現(xiàn)；立法權(quán)屬于全體人民；立法的基本內(nèi)容是確認(rèn)人民的基本權(quán)利。法律的內(nèi)容是可變的。法律要在一定時(shí)期進(jìn)行必要的修改，其理由是：A法律和制度必須和人類(lèi)思想的進(jìn)步齊頭并進(jìn)B每一代人都有自己的法律C立法權(quán)屬于人民，社會(huì)中的大多數(shù)人都有制定和修改法律的權(quán)利。（二）司法法律并不是只起懲罰壞人的作用，司法的宗旨是保護(hù)人民的權(quán)利和利益。第一，對(duì)人權(quán)的實(shí)質(zhì)性保護(hù)。第二，對(duì)人權(quán)的程序性保護(hù)。正當(dāng)法律程序。討論題：潘恩的人民主權(quán)與委托政府論與社會(huì)主義的人民主權(quán)理論有何不同？ 第二節(jié)潘恩的法律思想一、國(guó)家與政府理論（一）國(guó)家的起源社會(huì)契約論的自然國(guó)家觀。許多個(gè)人以他自己的自主權(quán)利互相簽訂一種契約而產(chǎn)生了政府。（二）國(guó)家與政體在比較民主共和政體和君主政體或貴族政體的基礎(chǔ)上得出贊成共和政體。反對(duì)君主立憲政體，反對(duì)上議院制度和長(zhǎng)子繼承制。（三）代議制優(yōu)越性和基本原則二、法律理論（一）天賦人權(quán)天賦權(quán)利就是人在生存方面具有的權(quán)利，其中包括所有智能上的權(quán)利，或是思想上的權(quán)利，還包括所有那些不妨害別人的天賦權(quán)利而為個(gè)人自己謀求安樂(lè)的權(quán)利。人權(quán)平等是其中最有戰(zhàn)斗性的理論。（二）法的分類(lèi)自然法、習(xí)慣法和實(shí)在法。（三）憲法與法治1、憲法憲法的含義：憲法是實(shí)在的，是先于政府的東西。主要內(nèi)容：政府據(jù)以建立的原則，政府組織的方式，政府具有的權(quán)力，選舉的方式，議會(huì)的任期，政府行政部門(mén)所具有的權(quán)力等。憲法與政府的關(guān)系：政府是根據(jù)憲法來(lái)建立的，政府的權(quán)力來(lái)自于憲法，憲法對(duì)政府的關(guān)系猶如政府后來(lái)所制定的各項(xiàng)法律對(duì)法院的關(guān)系。憲法的制定和修改：憲法由國(guó)民來(lái)制定。憲法必須進(jìn)行修改；但不能由政府任意加以修改，修改憲法的權(quán)力屬于人民。2、法治思想A以法治國(guó)，權(quán)力制衡；B主張憲制；C通過(guò)制定憲法來(lái)限制政府的權(quán)力；D強(qiáng)調(diào)法律的作用：在專制政府中國(guó)王便是法律，同樣地，在自由國(guó)家中法律便應(yīng)該成為國(guó)王；E分權(quán)思想，立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)，司法權(quán)是行政權(quán)的一部分；F主張政府和人民都必須嚴(yán)格遵守法律。即使是一部不完善的法律，在沒(méi)有修改之前也必須按照法律執(zhí)行。討論題：天賦人權(quán)理論的缺陷在哪里？第三節(jié)漢密爾頓的法律思想一、聯(lián)邦主義理論主張美國(guó)實(shí)行以三權(quán)分立為基礎(chǔ)的共和制，取消邦聯(lián)，實(shí)行聯(lián)邦制。好處：安全；防止美國(guó)國(guó)內(nèi)的紛爭(zhēng)；防止國(guó)內(nèi)的黨爭(zhēng)與叛亂；提高政府的工作效率；經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。二、政府的基本原則三、分權(quán)與制衡理論立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)這三種權(quán)力相互分開(kāi)，由不同的人和部門(mén)來(lái)行使。1．立法權(quán)。由參眾兩院組成的議會(huì)行使立法權(quán)。2．建立一個(gè)強(qiáng)有力的行政機(jī)關(guān)，實(shí)行中央集權(quán)，賦予總統(tǒng)廣泛的權(quán)力，只有這樣才能保證行政管理的完善。3．司法權(quán)。主張司法獨(dú)立，同時(shí)還在極力擴(kuò)大司法權(quán)。司法獨(dú)立是限制代議機(jī)關(guān)越權(quán)及施加壓力的最好保障，法律的獨(dú)立是保衛(wèi)社會(huì)不受偶發(fā)的不良傾向影響的重要因素。法官終身制。四、法律理論（一）法律的性質(zhì)普遍性；神圣性和強(qiáng)制性；穩(wěn)定性、簡(jiǎn)約性和公開(kāi)性。（二）法律的實(shí)施政府必須采取法治原則，制定法律并使法律得到普遍的遵守，同時(shí)必須有國(guó)家強(qiáng)制力作為法律的后盾。第十一章法國(guó)孟德斯鳩和盧梭的法律思想第一節(jié)孟德斯鳩的法律思想18世紀(jì)著名啟蒙思想家，法國(guó)大革命思想先驅(qū)理性主義的自然法學(xué)即古典自然法學(xué)的主要代表之一，代表著作為《波斯人信札》，《論法的精神》。一、法律思想的哲學(xué)基礎(chǔ)（一）自然神論自然或自然規(guī)律——上帝。自然神論與立憲君主制有相似的地方。（二）唯物主義、理性主義唯物主義與理性主義二者是不同的。二、法的精神一般的法從最廣泛的意義上來(lái)說(shuō)，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系，在這個(gè)意義上，一切存在物都有它們的法。（一）法與自然環(huán)境自然環(huán)境對(duì)于一個(gè)民族的性格、風(fēng)俗、道德、精神面貌以及法律和政治制度都有重要作用。法律地緣學(xué)理論。法律與氣候；寒冷，精力充沛，自信和勇氣（民主共和制度）；炎熱：性格懶散而不合群（專制政體）；法律與土壤：貧瘠的土壤迫使人們勤奮、簡(jiǎn)樸、勇敢，適宜于戰(zhàn)爭(zhēng)以及數(shù)人統(tǒng)治的政體，法律內(nèi)容簡(jiǎn)單；土地肥沃使人生活寬裕而柔弱、懶散，適宜專制統(tǒng)治的政體，需要很多刑事法律以制裁那些不屑之徒。法律與幅員大?。盒?guó)——共和政體，中等——君主政體，大國(guó)——專制政體；（二）法與人文環(huán)境法律與政體：不同的政體對(duì)于立法權(quán)的歸屬以及法律的內(nèi)容等各方面有很大的影響。法與民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣：法律應(yīng)當(dāng)符合普遍的民族精神。人類(lèi)受多種事物的支配，就是氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣。結(jié)果在這里就形成了一種一般的法的精神。即法的精神是由多種因素決定的，而不是一個(gè)單獨(dú)的因素決定的。三、自由、法治與分權(quán)自由的存在必須有一種民主環(huán)境作基礎(chǔ)，而自由與民主的維護(hù)則要依靠法治，而三權(quán)分立是法治與憲政的重要原則。（一）自由與法治自由分為政治自由與思想自由。前者主要指安全秩序的自由，而后者是能夠行使自由的意志，或至少相信在行使自己的意志。一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情。即自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利，任何人都不應(yīng)該被任何人或勢(shì)力強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情。所以政治自由與法治相連。所以，自由不是絕對(duì)客觀的，也不是消極的，而是為積極的政治自由設(shè)定了條件。所以，他提出了敢想、敢說(shuō)和敢于議論政治是政治自由的重要標(biāo)志，不讓議論政治是專制國(guó)家的標(biāo)志。（二）法治與分權(quán)三權(quán)分立與制衡創(chuàng)立了完整的立法、行政、司法三權(quán)分立與制衡的理論。立法權(quán)——人民集體享有，議會(huì)行使；行政權(quán)——國(guó)王及其政府，由國(guó)家掌握；司法權(quán)——法官陪審官行使，懲罰犯罪或裁決私人訟爭(zhēng)的權(quán)力。三種權(quán)力應(yīng)該掌握在不同的人或機(jī)關(guān)手中，三權(quán)之間互相制約與平衡，協(xié)調(diào)行動(dòng)，任何權(quán)力的合一就意味著自由的失去。行政權(quán)依法行使，而君主有立法否決權(quán)，立法權(quán)雖然不能干涉行政權(quán)，但它有權(quán)監(jiān)督行政對(duì)法律的執(zhí)行，議會(huì)有彈劾權(quán)。四、法的分類(lèi)（一）自然法自然理性是自然法的基礎(chǔ)。理性是人類(lèi)社會(huì)建立以前就存在原規(guī)律，即自然法或自然規(guī)律。自然法的內(nèi)容：和平；尋找食物的意圖；相互之間經(jīng)常的自然愛(ài)慕；過(guò)社會(huì)生活的愿望。不是作為行為規(guī)范的抽象法律，而是對(duì)人類(lèi)自然狀況的描述，這實(shí)質(zhì)上是自然科學(xué)意義上的自然法則。所以，這種思路使它致力于研究人類(lèi)活動(dòng)本身及其與自然環(huán)境的關(guān)系。（二）人為法人為法的產(chǎn)生：在社會(huì)與國(guó)家中，國(guó)與國(guó)、人與人之間處在一種戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。這種戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)使人與人之間的法律建立起來(lái)，即人為法。人為法的概念：“一般地說(shuō)，法律，在它支配著的地球上所有人民的場(chǎng)合，就是人類(lèi)的理性；每個(gè)國(guó)家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類(lèi)理性適用于個(gè)別的情況”。人為法包括：國(guó)際法，政治法和民法國(guó)際法：一切國(guó)家都有它們自己的國(guó)際法。處理不同人民之間的關(guān)系。政治法：統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系的法律。民法：一切公民間的法律。包括刑法。（三）立法技術(shù)即立法原則，它主要包括以下幾個(gè)方面：精潔簡(jiǎn)約；質(zhì)樸平易；共同的觀念基礎(chǔ)；避免用銀錢(qián)作規(guī)定；明確；法律推理從真實(shí)到真實(shí)；簡(jiǎn)單的推理……第二節(jié)盧梭的法律思想法國(guó)大革命的先驅(qū)，是古典自然法學(xué)派的主要代表。主要著作《愛(ài)彌爾》、《論人類(lèi)不平等的起源和基礎(chǔ)》、《社會(huì)契約論》。一、從人類(lèi)不平等到暴力革命（一）自然狀態(tài)人性本善，人們按本性和自然法則生活，自由與平等。承認(rèn)自然狀態(tài)是一種假設(shè)。（二）人類(lèi)不平等的起源自然狀態(tài)到政治社會(huì)；私有制、法律、不平等三者合一的階段。私有制是人類(lèi)不平等的根本原因。（三）不平等發(fā)展的三個(gè)階段第一是私有制的產(chǎn)生。經(jīng)濟(jì)上的不平等。第二是國(guó)家的建立。政治上的不平等。富人的統(tǒng)治制度化、法律化。第三是政府權(quán)力的腐化。（四）革命的暴力論封建專制是一種腐化的政權(quán)，它依靠暴力來(lái)維持，而人民要推翻這種違反自然法的制度，只能以革命的暴力推翻反革命的暴力。二、從社會(huì)契約到人民主權(quán)（一）社會(huì)契約論兩種契約論：一種關(guān)于國(guó)家起源的學(xué)說(shuō)；一種是關(guān)于未來(lái)的社會(huì)契約論。未來(lái)社會(huì)的設(shè)想：自由平等的共和國(guó)。人民直接掌握國(guó)家權(quán)力。國(guó)家的構(gòu)成由契約來(lái)實(shí)現(xiàn)，即人們通過(guò)相互間的約定來(lái)構(gòu)造合法的權(quán)威——國(guó)家。社會(huì)契約是未來(lái)國(guó)家的前提與基礎(chǔ)，它有以下三個(gè)特點(diǎn)：第一，是人民自由協(xié)議的產(chǎn)物，是共同體和其成員的約定，是人民對(duì)人民的約定，而不是個(gè)人之間、統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的約定。人民契約。人民訂立契約的目的是“要尋求一種結(jié)合的形式，使它能夠與全部共同的力量來(lái)防御和保護(hù)每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，而同時(shí)又使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人只不過(guò)是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣的自由”。第二，要求每個(gè)人都要同等地、全部地奉獻(xiàn)自己的權(quán)利給共同體，交出權(quán)利的同時(shí)獲得共同體轉(zhuǎn)讓的同樣的契約，人們得到了轉(zhuǎn)讓的等價(jià)物和更大的力量來(lái)保存自己的權(quán)利。社會(huì)契約的實(shí)質(zhì)是“每個(gè)人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導(dǎo)之下”。第三，暴力奪回自由的權(quán)利。（二）公意論——社會(huì)契約論的內(nèi)核在公意與眾意的區(qū)別中來(lái)理解公意。眾意：私意的集合，個(gè)人意志的簡(jiǎn)單相加。公意：眾意的提純，著眼于公共的意志與利益。（三）人民主權(quán)論公意至上，表現(xiàn)為主權(quán)。主權(quán)屬于人民，人民是至高無(wú)上的。主權(quán)有以下特點(diǎn)：第一，由于代表主權(quán)的意志是由整體決定的，所以，主權(quán)絕對(duì)統(tǒng)一、不可分割。第二，由于主權(quán)是全體人民的公意的運(yùn)用，所以，不可以轉(zhuǎn)讓。第三，主權(quán)是直接的，不可以代表。人民的議員并不是、也不可能是人民的代表，而只能是人民的奴仆。第四，最高的、絕對(duì)的。評(píng)價(jià)：如何交出權(quán)利？向誰(shuí)交出權(quán)利？第三方問(wèn)題。政治參與的擴(kuò)大與無(wú)政府主義。公意的最高權(quán)威和廣泛民主之間的制度銜接問(wèn)題，權(quán)力的人格化和公共意志的抽象統(tǒng)一化，這容易導(dǎo)致專制暴政。反對(duì)分權(quán)論三、法律與法治論（一）法律的概念及本質(zhì)屬性法律是全體人民對(duì)全體人民的規(guī)定，乃是公意的行為。強(qiáng)調(diào)法治，強(qiáng)調(diào)人民服從法律。（二）法的分類(lèi)民法——公民之間，公民和集體之間的關(guān)系的法律；刑法——調(diào)整違法和懲罰關(guān)系的法律；習(xí)慣法——社會(huì)中的風(fēng)俗、習(xí)慣和輿論；政治法——國(guó)家的根本法。（三）立法思想良好的立法是法治的前提。立法者與立法權(quán)的享有者的分離。（四）自由、平等與法律文明社會(huì)中，人們的自然的自由轉(zhuǎn)化為社會(huì)和道德的自由。自由是社會(huì)契約訂立的前提，同時(shí)自由與法律是一致的。要實(shí)現(xiàn)自由，平等是前提。法律是全體人民對(duì)全體人民作出的規(guī)定。法律具有以下兩個(gè)本質(zhì)屬性：對(duì)象普遍性和意志普遍性。第四篇自由資本主義時(shí)期西方法律思想自由資本主義時(shí)期西方法學(xué)思潮簡(jiǎn)介：一、功利主義法學(xué)法律乃是為謀社會(huì)福利而設(shè)置的二、自由主義法學(xué)自由主義與國(guó)家主義相對(duì)，指在國(guó)家與個(gè)人的關(guān)系上，個(gè)人高于國(guó)家，國(guó)家的目的在于保護(hù)個(gè)人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。密爾創(chuàng)立了系統(tǒng)的自由主義理論體系。他的自由主義側(cè)重于社會(huì)的善、集體的善。公民自由或社會(huì)自由要探討社會(huì)所能合法施用于個(gè)人的權(quán)力的性質(zhì)和限度。這些自由包括良心自由和感情的自由；趣味和志趣的自由；聯(lián)合的自由。三、分析法學(xué)19世紀(jì)邊沁和奧斯丁創(chuàng)立的法律命令說(shuō)，他們?cè)诜裳芯康姆椒ǚ矫?，采取一種分析的方法，總結(jié)出法律制度的一般概念、范疇和原則，用奧斯汀的話說(shuō)，是“一般法理學(xué)”所采用的科學(xué)方法，他們嚴(yán)格區(qū)分立法學(xué)和法理學(xué)，將法理學(xué)的范圍嚴(yán)格地限定于一個(gè)國(guó)家的實(shí)在法。四、歷史法學(xué)法律的歷史解釋，泛指以歷史的觀點(diǎn)和歷史的方法來(lái)研究法律科學(xué)。第十二章英國(guó)邊沁、奧斯丁法律思想第一節(jié)邊沁的功利主義法學(xué)一、功利主義法律觀主宰人類(lèi)的基本規(guī)律主要是“避苦求樂(lè)”，即功利主義原則。在一個(gè)社會(huì)中，功利原理就是關(guān)注社會(huì)的幸福?？鄻?lè)的分類(lèi)：?jiǎn)渭兒蛷?fù)雜。復(fù)雜的苦樂(lè)是由單純的苦樂(lè)匯合而成，因?yàn)樗麄兪峭|(zhì)的。二、立法理論立法的根本目的在于“增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福”。立法時(shí)必須以國(guó)民全體的快樂(lè)為基準(zhǔn)?？鞓?lè)的四項(xiàng)目標(biāo)：生存、平等、富裕和安全。這就是政府和立法的目標(biāo)。其中生存和富裕不太需要法律的干預(yù)，而平等和安全則特別需要法律的保護(hù)。衡量一個(gè)法律草案是否符合功利原則的標(biāo)準(zhǔn)：（1）假定行為對(duì)任何人是苦多于樂(lè)還是樂(lè)多于苦。（2）以社會(huì)的整體利益加以衡量（3）利害人的數(shù)的比例（4）是否符合賞罰原則（5）最重要的是看立法的效果，要以是否能促進(jìn)社會(huì)“最大多數(shù)人的最大幸?！?。法律要以法典的形式表現(xiàn)出來(lái)，倡議英國(guó)也象歐洲大陸的法德等國(guó)實(shí)現(xiàn)法典化。三、法律改革一個(gè)激進(jìn)的法律改革家。四、法律的概念、特征和分類(lèi)（一）解釋者：要說(shuō)明立法者和法官已經(jīng)做了什么和將來(lái)應(yīng)當(dāng)做什么；而評(píng)論者的任務(wù)是通過(guò)立法者的實(shí)踐把這門(mén)科學(xué)變成一門(mén)藝術(shù)。法理學(xué)是不是一門(mén)藝術(shù)，或者說(shuō)法學(xué)是不是一門(mén)藝術(shù)。藝術(shù)與科學(xué)（二）區(qū)分了法律應(yīng)該是什么和法律實(shí)際上是什么，成為分析法學(xué)最為重要的法學(xué)研究方法。法律是主權(quán)者自己的命令或者被主權(quán)者采納的命令的總和。法律的特性：法是主權(quán)者的意志和命令；這種命令是針對(duì)人們的普遍行為；這種命令不是原則性的，而是作為人們行為的準(zhǔn)則；法律關(guān)系是人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；法具有強(qiáng)制力。第二節(jié)奧斯丁的分析法學(xué)一、法律命令說(shuō)每一種法律或規(guī)則就是一個(gè)命令。命令包含了一種希望和一種惡，也包含了責(zé)任、制裁和義務(wù)含。法律和其他命令來(lái)源于“優(yōu)勢(shì)者”而約束或強(qiáng)制“劣勢(shì)者”。法律命令說(shuō)的兩個(gè)要點(diǎn)：第一，命令是奧斯丁法律定義的核心；第二，法律定義的基本因素包括：命令；主權(quán)，即政治優(yōu)勢(shì)者于劣勢(shì)者的關(guān)系；主權(quán)命令而生的責(zé)任；法律制裁。二、法律一詞的四種含義（一）上帝之法上帝以明示或暗示的方法傳諭給人類(lèi)的法律，有時(shí)稱為自然法。實(shí)質(zhì)上是功利主義，即邊沁所倡導(dǎo)的“避苦求樂(lè)”。（二）實(shí)在法實(shí)在法是一個(gè)主權(quán)國(guó)家制定出來(lái)的法律制度，這是一種嚴(yán)格意義上的法，是科學(xué)法理學(xué)，或者稱為一般法理學(xué)所研究的對(duì)象，其具體內(nèi)容就是他所著名的法律命令說(shuō)。一般法理學(xué)合適的對(duì)象應(yīng)具有以下基本原則、觀念和特征：1．責(zé)任、權(quán)利、自由、傷害、懲罰和賠償?shù)挠^念；他們之間的相互關(guān)系。2．成文法一不成文法或未宣告之法之間的關(guān)系。3．對(duì)世權(quán)和對(duì)人權(quán)。4．財(cái)產(chǎn)權(quán)，準(zhǔn)契約意義上義務(wù)的特征，民事傷害和犯罪中傷害或違法的特征。（三）實(shí)在道德這在道德，或稱實(shí)在道德規(guī)則，是指非由政治優(yōu)勢(shì)者建立，但具有法律的能力和特點(diǎn)的法。實(shí)在道德中有些是嚴(yán)格意義上的法律，而另外則不是嚴(yán)格意義上的法律。（四）比喻性的法律另外一種非嚴(yán)格意義上的法律，它們通過(guò)微弱的或松散的類(lèi)比關(guān)系與嚴(yán)格意義上的法律相關(guān)聯(lián)。三、主權(quán)論（一）主權(quán)和獨(dú)立政治社會(huì)的含義為了完成法理學(xué)范圍界定的任務(wù)，要了解實(shí)在法的特征，就必須解釋和分析“主權(quán)”一詞，與之相關(guān)的“臣民”一詞，以及與之不可分割相聯(lián)的“獨(dú)立政治社會(huì)”一詞。主權(quán)：一個(gè)既定社會(huì)要形成一個(gè)政治或獨(dú)立的社會(huì)，必須是兩個(gè)特征的統(tǒng)一，即，既定社會(huì)的一般大眾必須習(xí)慣性地服從一個(gè)明確的共同的優(yōu)勢(shì)者；同時(shí)，那個(gè)明確個(gè)人或明確人類(lèi)團(tuán)體并非必須習(xí)慣地服從一個(gè)明確的個(gè)人或團(tuán)體。（二）最高政府的種類(lèi)一個(gè)人的政府和若干人的政府。即君主制和貴族制（該詞的一般含義）。貴族制又分為三種形式：寡頭制，貴族制（特殊含義）和民主制。（三）主權(quán)權(quán)力的限制主權(quán)不受法律的限制。但主權(quán)者構(gòu)成的團(tuán)體中的成員要受實(shí)在法的限制。（四）政府或政治社會(huì)的起源反對(duì)社會(huì)契約論。認(rèn)為政治政府形成于自然社會(huì)的大眾極切地想逃離自然或無(wú)政府狀態(tài)。第十三章歷史法學(xué)第一節(jié)薩維尼的歷史法學(xué)一、法的起源法同語(yǔ)言一樣有自己的發(fā)展歷史。法是自發(fā)的不知不覺(jué)地逐漸產(chǎn)生的。“法律只能是土生土長(zhǎng)和幾乎盲目的發(fā)展，不能通過(guò)正式或理性的立法手段來(lái)創(chuàng)建?！泵褡宸ǖ臎Q定因素，不是民族中某些人或某個(gè)人的恣意，而是整個(gè)民族的意識(shí)，是所有一個(gè)個(gè)個(gè)人中共通生存著的、活動(dòng)著的民族精神?，F(xiàn)代羅馬法的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)歷史階段：自然法，表現(xiàn)為習(xí)慣法；學(xué)問(wèn)法；表現(xiàn)在法學(xué)家的意識(shí)之中；編纂法典，使習(xí)慣法和學(xué)問(wèn)法統(tǒng)一。二、法律與民族精神核心觀點(diǎn)：法是民族精神或民族共同意識(shí)的體現(xiàn)。法律和語(yǔ)言一樣，沒(méi)有絕對(duì)中斷的時(shí)候。法律隨著民族的發(fā)展而發(fā)展，隨著民族力量的加強(qiáng)而加強(qiáng)，最后也同一個(gè)民族失去它的民族性一樣而消亡。法律的雙重生命力：法律是社會(huì)整體的一部分，它與社會(huì)共存，不會(huì)突然消失；法律是法學(xué)家所掌握的一門(mén)特殊知識(shí)。習(xí)慣法——實(shí)在法。但并不能在二者之間劃出一條截然的分界線，因?yàn)閮烧咄嗷ソ豢椩谝黄?。他認(rèn)為，每處都是由習(xí)慣和一般信念，然后才靠法理學(xué)發(fā)展而來(lái)的。因此，法律的形成每處都依賴民族內(nèi)部默默起作用的力量，而不是靠立法者的武斷意志。法律發(fā)展的三個(gè)階斷：習(xí)慣法——法律的政治要素，法律原則不存在于立法之中，而存在于民族的信仰中；學(xué)術(shù)法——政治要素中加入了法學(xué)家的技術(shù)要素。一個(gè)民族法律文化的最高峰，也是法典化可和行的時(shí)代。立法——隨著民族的衰落，法律不再有民眾的支持，而成為專家小集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)，而當(dāng)這種技術(shù)也喪失之后，民族的個(gè)性也最終消亡。一個(gè)良好的法律制度應(yīng)當(dāng)有三個(gè)方面的要素：法律的權(quán)威；良好的司法官員；簡(jiǎn)單易行的訴訟程序。關(guān)于法律的權(quán)威：法典化在德國(guó)是行不通的。他崇尚民族原有的習(xí)慣法或者說(shuō)民族的精神，而反對(duì)新的立法。歷史精神。連續(xù)性和謹(jǐn)慎的態(tài)度。法國(guó)理性主義者的錯(cuò)誤在于他們將法律的概念和思想當(dāng)作純理性的產(chǎn)物。關(guān)于司法官員的問(wèn)題。提倡法學(xué)院與法院之間自由的聯(lián)系。理論與實(shí)踐相結(jié)合。訴訟形式很重要。三、立法與法典編纂崇尚習(xí)慣法，反對(duì)立法，反對(duì)法典編纂。第二節(jié)梅因的歷史法學(xué)法律史學(xué)家，著有《古代法》，《古代法制史》，《古代法律與習(xí)慣》。一、法律的歷史發(fā)展論法律的自發(fā)發(fā)展：?jiǎn)为?dú)的判決——習(xí)慣（習(xí)慣法）——法典當(dāng)原始的法律一經(jīng)制出法典，法律自發(fā)的發(fā)展便告終止。法律的改進(jìn)和有意識(shí)的活動(dòng)聯(lián)系在一起。靜止的社會(huì)和進(jìn)步的社會(huì)的區(qū)分便顯現(xiàn)出來(lái)了。要使法律和社會(huì)相互協(xié)調(diào)，就需要法律改進(jìn)的各種方法，這包括擬制、衡平、立法。二、自然法的功過(guò)論自然法從實(shí)際的效果講，是屬于現(xiàn)代的產(chǎn)物，這是一種不問(wèn)過(guò)去只向?qū)?lái)尋求完善典型的傾向。這種理論在哲學(xué)上雖然有缺陷，但是我們不能因此而忽視其對(duì)于人類(lèi)的重要性?！叭绻匀环](méi)有成為古代世界中一種普遍的信念，這就很難說(shuō)思想的歷史、因此也就是人類(lèi)的歷史，究竟會(huì)朝哪一個(gè)方向發(fā)展了?！弊匀环▽?duì)現(xiàn)代法律的影響。法律面前平等的命題和國(guó)際法的概念。三、人類(lèi)法律的早期史（