2023年建筑工程合同模板訂立及履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

建筑工程合同訂立及履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

建設(shè)工程合同訂立及履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

目錄

一、關(guān)于建設(shè)工程合

同................................................2

（一）建設(shè)工程合同的概念和特

征......................................2

（二）合同在建設(shè)工程中的作

用........................................2

（三）建設(shè)工程合同的類

型............................................4

（四）建設(shè)工程合同的主要條

款........................................5

（五）建設(shè)工程合同當(dāng)事人的權(quán)利和義

務(wù)................................6

（六）建設(shè)工程合同簽訂的方

式........................................6

（七）訂立建設(shè)工程合同時(shí)，當(dāng)事人需要考慮哪些因

素？.................6

二、建設(shè)工程合同談判的前期準(zhǔn)

備...................................7

（一）合同談判的特

點(diǎn).............................................7

（二）談判的準(zhǔn)備工

作.............................................8

三、建設(shè)工程合同訂立及履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防

范.......................12

（一）合同風(fēng)險(xiǎn)來源和分

類.........................................12

（二）建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策

略...................................14

建設(shè)工程合同訂立及履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

一、關(guān)于建設(shè)工程合同

（一）建設(shè)工程合同的概念和特征

建設(shè)工程合同，是指一方依約定完成建設(shè)工程，另一方按約

定驗(yàn)收工程并支付酬金的合同。前者稱承包人，后者稱為發(fā)包人。

建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同，屬于承攬合同的

特殊類型，因此，法律對(duì)建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法

律對(duì)承攬合同的相關(guān)規(guī)定。

建設(shè)工程合同作為承攬合同的特殊類型，除具有承攬合同的

一般法律屬性外，還具有以下特點(diǎn)：

1.建設(shè)工程合同中完成的工作構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)，通常要涉及對(duì)土

地的利用強(qiáng)制性規(guī)范的限制，當(dāng)事人不得違反規(guī)定自行約定，而

且施工的承包人必須是經(jīng)國家認(rèn)可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。

2.建設(shè)工程合同屬要式合同，應(yīng)當(dāng)以書面方式訂立。

(二)合同在建設(shè)工程中的作用

在現(xiàn)代建設(shè)工程本次項(xiàng)目管理管控中合同管理管控具有十分

重要的地位，已成為與進(jìn)度管理管控、質(zhì)量管理管控、成本(投

資)管理管控、信息管理管控等并列的一大管理管控職能。這是

由合同在現(xiàn)代建設(shè)工程中的獨(dú)特的作用決定的。

1.合同確定了工程實(shí)施和工程管理管控的主要目標(biāo)，是合同

雙方在工程中各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的依據(jù)。

合同在工程實(shí)施前簽訂，它確定了工程所要達(dá)到的目標(biāo)以及

和目標(biāo)相關(guān)的所有主要的和細(xì)節(jié)的相關(guān)問題。合同確定的工程目

標(biāo)主要有三個(gè)方面：

(1)工期：包括工程的總工期、工程開始、工程結(jié)束的具體

日期以及工程中的一些主要活動(dòng)的持續(xù)時(shí)間。它們由合同協(xié)議書、

總工期計(jì)劃、雙方一致同意的詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃規(guī)定。

(2)工程質(zhì)量、工程規(guī)模和范圍：詳細(xì)而具體的質(zhì)量、相關(guān)

技術(shù)和功能等方面的要求。例如建筑面積、本次項(xiàng)目要達(dá)到的生

產(chǎn)相關(guān)能力、建筑材料、設(shè)計(jì)、施工等質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)技術(shù)規(guī)范

等。它們由合同條件、圖紙、規(guī)范、工程量表、供應(yīng)單等定義。

(3)價(jià)格：包括工程總價(jià)格，各分項(xiàng)工程的單價(jià)和總價(jià)等。

它們由中標(biāo)函、合同協(xié)議書或工程量報(bào)價(jià)單等定義。這是承包商

按合同要求完成工程責(zé)任所應(yīng)得的報(bào)酬。

2.合同一經(jīng)簽訂，合同雙方結(jié)成一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。合同規(guī)定

了雙方在合同實(shí)施過程中的經(jīng)濟(jì)責(zé)任、利益和權(quán)利。

所以要取得好的經(jīng)濟(jì)效益，不僅要簽訂一個(gè)有利的合同，并

圓滿地履行合同，還要用索賠保護(hù)自己，避免或追回?fù)p失。

簽訂合同，則說明雙方互相信任，雙方居于一個(gè)統(tǒng)一體中，

共同完成本次項(xiàng)目任務(wù)，雙方的總目標(biāo)是一致的。但從另一個(gè)角

度上看，合同雙方的利益又是不一致的：承包商的目標(biāo)是，盡可

能多地取得工程利潤，增加收益，降低成本；業(yè)主的目標(biāo)是，以

盡可能少的費(fèi)用完成盡可能多的、質(zhì)量盡可能高的工程。由于利

益的不一致，導(dǎo)致工程過程中的利益沖突，造成在工程實(shí)施和管

理管控中雙方行為的不一致、不協(xié)調(diào)和矛盾。很顯然，合同雙方

常常都從各自利益出發(fā)考慮和分析相關(guān)問題，采用一些策略、手

段和措施達(dá)到自己的目的。但合同雙方的權(quán)利和義務(wù)是互為條件

的，這一切又必然影響和損害對(duì)方利益，妨礙工程順利實(shí)施。合

同是調(diào)節(jié)這種關(guān)系的主要手段。它規(guī)定了雙方的責(zé)任和權(quán)益。雙

方都可以利用合同保護(hù)自己的權(quán)益，限制和制約對(duì)方。所以合同

應(yīng)該體現(xiàn)著雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)權(quán)利關(guān)系的平衡。如果不能保持這種均勢(shì)，

則往往孕育著合同一方的失敗，或整個(gè)工程的失敗。

3.合同是工程過程中雙方的最高行為準(zhǔn)則。工程過程中的一

切活動(dòng)都是為了履行合同，都必須按合同辦事，雙方的行為主要

靠合同來約束，所以，工程管理管控以合同為核心。

合同一經(jīng)簽訂，只要合同合法，則成為一個(gè)法律文件。雙方

按合同合適的內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，享有相應(yīng)的法律權(quán)利。

合同雙方都必須用合同規(guī)范自己的行為。如果不能認(rèn)真履行自己

的責(zé)任和義務(wù)，甚至單方撕毀合同，則必須接受經(jīng)濟(jì)的，甚至法

律的處罰。除了特殊情況使合同不能實(shí)施外，合同當(dāng)事人即使虧

本，甚至破產(chǎn)也不能擺脫這種法律約束力。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中企業(yè)的

形象和信譽(yù)是企業(yè)的生命，而能否圓滿地履行合同是企業(yè)形象和

信譽(yù)的主要方面。業(yè)主在資格預(yù)審和評(píng)標(biāo)時(shí)都要考察投標(biāo)人過去

合同的履行情況。

4.業(yè)主通過合同分解和委托本次項(xiàng)目任務(wù)，實(shí)施對(duì)本次項(xiàng)目

過程的控制。所以一個(gè)本次項(xiàng)目的合同體系反映同時(shí)又決定了該

本次項(xiàng)目的管理管控機(jī)制。合同將工程所涉及到的生產(chǎn)、材料和

設(shè)備供應(yīng)、運(yùn)輸、各專業(yè)設(shè)計(jì)和施工的分工協(xié)作關(guān)系聯(lián)系起來，

協(xié)調(diào)并統(tǒng)一工程各參加者的行為。一個(gè)參加單位與工程的關(guān)系，

它在工程中承擔(dān)的角色，它的任務(wù)和責(zé)任，就是由與它相關(guān)的合

同限定的。

5.合同是工程過程中雙方爭(zhēng)執(zhí)解決的依據(jù)。由于雙方經(jīng)濟(jì)利

益的不一致，在工程過程中爭(zhēng)執(zhí)是難免的。合同和爭(zhēng)執(zhí)有不解之

緣。合同爭(zhēng)執(zhí)是經(jīng)濟(jì)利益沖突的表現(xiàn)，它常常起因于雙方對(duì)合同

理解的不一致、合同實(shí)施環(huán)境的變化、有一方未履行或未正確地

履行合同等。

合同對(duì)爭(zhēng)執(zhí)的解決有兩個(gè)決定性作用:

(I)爭(zhēng)執(zhí)的判定以合同作為法律依據(jù)，即以合同條文判定爭(zhēng)

執(zhí)的性質(zhì)，誰對(duì)爭(zhēng)執(zhí)負(fù)責(zé)，應(yīng)負(fù)什么樣的責(zé)任等。

(2)爭(zhēng)執(zhí)的解決方式方法和解決程序由合同規(guī)定。

(三)建設(shè)工程合同的類型

建設(shè)工程合同的計(jì)價(jià)方式有很多種，不同種類的合同，有不

同的應(yīng)用條件、不同的權(quán)利和責(zé)任分配、不同的付款方式，同時(shí)

合同雙方的風(fēng)險(xiǎn)也不同，應(yīng)依具體情況選擇合同類型。目前，合

同的類型主要有四種。

第一，單價(jià)合同。我國的建設(shè)工程施工合同主要是這一類合

同。在這種合同中，承包商僅按合同規(guī)定承擔(dān)報(bào)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)，即對(duì)

報(bào)價(jià)(主要為單價(jià))的正確性和適宜性承擔(dān)責(zé)任；而工程量變化

的風(fēng)險(xiǎn)由業(yè)主承擔(dān)。由于風(fēng)險(xiǎn)分配比較合理，能夠適應(yīng)大多數(shù)工

程，能調(diào)動(dòng)承包商和業(yè)主雙方的管理管控積極性。單價(jià)合同又分

為固定單價(jià)合同和可調(diào)單價(jià)合同等形式。單價(jià)合同的特點(diǎn)是單價(jià)

優(yōu)先，即業(yè)主給出的工程量表中的工程量是參考數(shù)字，而實(shí)際合

同價(jià)款按實(shí)際完成的工程量和承包商所報(bào)的單價(jià)計(jì)算。

第二，固定總價(jià)合同。這種合同以一次包死的總價(jià)委托，價(jià)

格不因環(huán)境的變化和工程量的增減而變化，所以在這類合同中承

包商承擔(dān)了全部的工作量和價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。除了設(shè)計(jì)有重大變更，一

般不允許調(diào)整合同價(jià)格。在現(xiàn)代工程中，特別在合資本次項(xiàng)目中，

業(yè)主喜歡采用這種合同形式。固定總價(jià)合同是總價(jià)優(yōu)先，承包商

報(bào)總價(jià)，雙方商定合同總價(jià)，最終按總價(jià)結(jié)算。通常只在設(shè)計(jì)變

更或符合合同規(guī)定的調(diào)價(jià)條件時(shí)才允許調(diào)整合同價(jià)格。

第三，成本加酬金合同。這是與固定總價(jià)合同截然相反的合

同類型。工程合同最終價(jià)格按承包商的實(shí)際成本加一定比率的酬

金（間接費(fèi)）計(jì)算。在合同簽訂時(shí)不能確定一個(gè)具體的合同價(jià)格，

只能確定酬金的比率。由于合同價(jià)格按承包商的實(shí)際成本結(jié)算，

所以在這類合同中，承包商不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，所以承包商在工程

中沒有成本控制的積極性，常常不僅不愿意壓縮成本，相反期望

提高成本以提高自己的工程經(jīng)濟(jì)效益。這樣會(huì)損害工程的整體效

益。所以，一般只在建設(shè)工程無法估價(jià)、建設(shè)工程極其復(fù)雜，或

者其他緊急的情況下才使用這類合同。

第四，目標(biāo)合同。這是固定總價(jià)合同和成本加酬金合同相結(jié)

合的形式，在發(fā)達(dá)國家廣泛應(yīng)用于工業(yè)本次項(xiàng)目、研究和開發(fā)本

次項(xiàng)目、軍事工程本次項(xiàng)目中。目標(biāo)合同以全包形式承包工程，

通常合同規(guī)定承包商對(duì)工程建成后的生產(chǎn)相關(guān)能力或功能、工程

總成本、工期目標(biāo)承擔(dān)責(zé)任。若工程投產(chǎn)后的規(guī)定時(shí)間內(nèi)達(dá)不到

預(yù)定生產(chǎn)相關(guān)能力，則按一定的比例扣減合同價(jià)款；若工期拖延，

則承包商承擔(dān)工期拖延違約金；若實(shí)際總成本低于預(yù)定總成本，

則節(jié)約的部分按預(yù)定比例獎(jiǎng)勵(lì)承包商，反之，則由承包商按比例

承擔(dān)。

（四）建設(shè)工程合同的主要條款

根據(jù)合同法第274條規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)合同的主要條款包括

提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概算）的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用

以及其他協(xié)作條件等條款。

根據(jù)合同法第275條規(guī)定，施工合同的主要條款包括工程范

圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工

程造價(jià)、相關(guān)技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和

結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等

條款。

（五）建設(shè)工程合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)

（一）發(fā)包人的主要義務(wù)

1.發(fā)包方為按期施工做好必要的準(zhǔn)備工作，發(fā)包人除按規(guī)定

向?qū)Ψ浇桓妒┕D和有關(guān)施工的相關(guān)技術(shù)資料外。要做好土地征

用、房屋拆迂、障礙物拆除和領(lǐng)取建筑許可證等工作。

2.按雙方商定的分工，按時(shí)按質(zhì)按量供應(yīng)建筑材料和設(shè)備。

3.及時(shí)進(jìn)行單項(xiàng)工作和全部工程的驗(yàn)收工作。

（二）承包人的主要義務(wù)

1.按雙方商定的分工，做好建筑材料、設(shè)備和構(gòu)件的采購、

供應(yīng)和保管工作。

2.嚴(yán)格按照施工圖，紙和操作規(guī)程進(jìn)行施工，保證工程質(zhì)量。

3.接受對(duì)方對(duì)工程進(jìn)度、工程質(zhì)量的監(jiān)督。

4.按期完成建設(shè)工程，提出竣工驗(yàn)收資料及竣工圖，及時(shí)向

對(duì)方交付。

5.依據(jù)合同在一定期限內(nèi)負(fù)責(zé)保修。

（六）建設(shè)工程合同簽訂的方式

建設(shè)工程合同簽訂的方式有兩種：一是協(xié)商方式即由雙方當(dāng)

事人通過協(xié)商簽訂建設(shè)合同，二是通過招標(biāo)投標(biāo)的方式。招標(biāo)投

標(biāo)是國際經(jīng)濟(jì)交往和國際貿(mào)易中普遍采用的一種交易方式，近年

來在我國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)交往中尤其是在各種工程建筑本次項(xiàng)目中逐漸

采用，這主要是因?yàn)樗哂锌茖W(xué)性、效益性、公平性和安全性等

優(yōu)點(diǎn)，它是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種競(jìng)爭(zhēng)機(jī)

制。

通過公開招標(biāo)的形式，誰家公司建設(shè)工程造價(jià)低、質(zhì)量好、

工期短、能夠保證國家建設(shè)工程任務(wù)的完成，提高投資效益，誰

家公司就中標(biāo)，并由中標(biāo)的公司與建設(shè)單位簽訂建筑合同。所以，

對(duì)于一些重大工程，適宜采取招標(biāo)方式簽訂。

（七）訂立建設(shè)工程合同時(shí)，當(dāng)事人需要考慮哪些因素？

本次項(xiàng)目應(yīng)分解成幾個(gè)獨(dú)立合同及每個(gè)合同的工程范圍；采

取何種委托方式和承包方式；合同的種類、形式和條件；合同重

要條款的確定；合同簽訂和實(shí)施時(shí)重大相關(guān)問題的決策；各個(gè)合

同的合適的內(nèi)容、組織、相關(guān)技術(shù)、時(shí)間上的協(xié)調(diào)。

此外，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下客觀情況來訂立建設(shè)工程合同。

（1）業(yè)主方面：業(yè)主的資信、資金供應(yīng)相關(guān)能力、管理管控水平

和具有的管理管控力量，業(yè)主的目標(biāo)以及目標(biāo)的確定性，期望對(duì)

工程管理管控的介入深度，業(yè)主的管理管控風(fēng)格，業(yè)主對(duì)工程的

質(zhì)量和工期要求等。（2）承包商方面：承包商的相關(guān)能力、資信、

企業(yè)規(guī)模、管理管控風(fēng)格和水平、目前經(jīng)營狀況、過去同類工程

經(jīng)驗(yàn)、企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略、長期動(dòng)機(jī)、承受和抗御風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)能力等；

(3)工程方面：工程的類型、規(guī)模、特點(diǎn)，相關(guān)技術(shù)復(fù)雜程度、

工程相關(guān)技術(shù)設(shè)計(jì)準(zhǔn)確程度、工程質(zhì)量要求和工程范圍的確定性、

計(jì)劃程度，招標(biāo)時(shí)間和工期的限制，本次項(xiàng)目的盈利性，工程風(fēng)

險(xiǎn)程序，工程資源(如資金、材料、設(shè)備等)供應(yīng)及限制條件等。

(4)環(huán)境方面：工程所處的法律環(huán)境，建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈程度，

物價(jià)的穩(wěn)定性，地質(zhì)、氣候、自然、現(xiàn)場(chǎng)條件的確定性，資源供

應(yīng)的保證程度，獲得額外資源的可能性，等等。

二、建設(shè)工程合同談判的前期準(zhǔn)備

(一)合同談判的特點(diǎn)

合同談判可以認(rèn)為是以達(dá)成契約作為實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)交易的談判形

式。產(chǎn)品交易、資金、相關(guān)技術(shù)、勞務(wù)等交易形式，都是通過合

同談判實(shí)現(xiàn)的。在談判中，談判雙方如果就標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、

期限、付款方式等幾個(gè)要件達(dá)成協(xié)議，并以法律形式規(guī)定下來，

這就是合同談判。

當(dāng)然合同談判并不是一次就形成的。多數(shù)情況下，交易雙方

要反復(fù)多次磋商，進(jìn)行各種意向性、協(xié)議性談判。直到條件成熟，

才進(jìn)入合同簽約階段。由于合同談判是交易雙方進(jìn)入實(shí)質(zhì)性交涉

階段。所以，合同談判具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

第一，談判目標(biāo)明確，涉及實(shí)質(zhì)相關(guān)問題。

經(jīng)過前幾輪的意向談判，雙方對(duì)談判中的合同目標(biāo)已十分明

確，或經(jīng)過前幾輪談判的相互探測(cè)、摸底，雙方對(duì)要達(dá)成協(xié)議的

目標(biāo)比較清楚、比較具體，因此，雙方很可能在談判時(shí)很快就進(jìn)

入實(shí)質(zhì)相關(guān)問題的磋商，如產(chǎn)品交易中的價(jià)格、付款方式、交貨

期限投資本次項(xiàng)目中的利率、期限、寬限期等，這時(shí)，雙方的協(xié)

商就是討論合同條款，所以，都千方百計(jì)地發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)，運(yùn)

用各策略技巧，取得妥協(xié)，達(dá)成合約。

第二，合同談判是以法律形式確定雙方交易的有效性。

談判如果能進(jìn)簽約階段，則進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段，它標(biāo)志著雙方

合作的開始，也為交易提供了可能性和保障性。如果有一方在交

易中不執(zhí)行合同條款，則會(huì)以違約的處罰。正因?yàn)槿绱?，雙方對(duì)

談判中的合同條款考慮都十分慎重，決不輕易許諾、妥協(xié)、讓步。

此外，合同談判都是正式談判，場(chǎng)合正規(guī)，氣氛嚴(yán)肅，私下接觸

不是主要的協(xié)商形式。

第三，合同談判人員較為重要。

簽定合同要符合法律程序，具有合法性。

合同形式是指合同當(dāng)事人之間確定相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的行

為方式，對(duì)雙方當(dāng)事人都具有法律約束力，以此確保雙方按照合

同規(guī)定的條款履行各自的權(quán)力和義務(wù)，保證交易的順利實(shí)現(xiàn)。合

同的成立是以簽字的書面形式體現(xiàn)的。要確保合同為有效合同，

雙方的簽簽字必須是法人或者是委托代理人。所以，在合同談判

中，雙方的主談人基本都是企業(yè)或本次項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或授權(quán)代理人,

具有拍板決定權(quán)。只有這樣，才能敲定合同的主要條款，對(duì)合同

的主要合適的內(nèi)容談判中多有律師出席。

（二）談判的準(zhǔn)備工作

以工程施工合同為例

在進(jìn)行談判、簽定合同、確定合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)

時(shí)，要求談判人員除具備必備的相關(guān)專業(yè)知識(shí)以外，還必須具備

相關(guān)法律知識(shí)的儲(chǔ)備。這是合同談判人員應(yīng)具備的最基本條件。

如合同法中關(guān)于訂立合同應(yīng)遵循的原則相關(guān)問題、訂立合同的方

式相關(guān)問題、締約過失責(zé)任相關(guān)問題、不同合同應(yīng)具備那些條款

相關(guān)問題、格式條款與格式合同相關(guān)問題、免責(zé)相關(guān)問題、合同

無效相關(guān)問題、合同效力待定相關(guān)問題、合同條款規(guī)定不明應(yīng)遵

循的原則相關(guān)問題、合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移相關(guān)問題、承擔(dān)違約責(zé)任相關(guān)

問題等合同法中的新變化，還要熟悉勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理合

同示范文本的規(guī)定。這樣才能在合同談判中依法合理確定雙方的

權(quán)利和義務(wù)，使合同履行風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

工程施工合同具有標(biāo)的物特殊、履行周期長，條款合適的內(nèi)

容多、涉及面廣的特點(diǎn)，往往一個(gè)大型工程施工合同的簽訂關(guān)系

到一家企業(yè)的生死存亡。所以，應(yīng)給予施工合同談判以足夠的重

視，才能從合同條款上全力維護(hù)己方的合法權(quán)益。進(jìn)行合同談判，

是簽訂合同、明確合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)不可或缺的階段。合

同談判是工程施工合同雙方對(duì)是否簽訂合同以及合同具體合適的

內(nèi)容達(dá)成一致的協(xié)商過程。通過談判，能夠充分了解對(duì)方及本次

項(xiàng)目的情況，為企業(yè)決策提供信息和依據(jù)。

合同談判時(shí)要有必要的準(zhǔn)備工作。談判活動(dòng)的成功與否，通

常取決于談判準(zhǔn)備工作的充分程度和在談判過程中策略與技巧的

運(yùn)用。合同談判可以從以下幾個(gè)方面入手：

1.談判人員的組成

根據(jù)所要談判的本次項(xiàng)目，確定己方談判人員的組成。工程

合同談判一般可由三部分人員組成：一是懂建筑方面的法律法規(guī)

與政策的人員。主要為了保證所簽訂的合同能符合國家的法律法

規(guī)和國家的相關(guān)政策，把握合同合法的正確方向。平等的確立合

同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，避免合同無效、合同被撤消等情況，發(fā)

揮合同的經(jīng)濟(jì)效用。二是懂工程相關(guān)技術(shù)方面的人員。建筑工程

專業(yè)性比較強(qiáng)，涉及范圍廣，在談判人員中要充分發(fā)揮這方面人

員的作用。否則，會(huì)給企業(yè)帶來不可估量的損失。三是懂建筑經(jīng)

濟(jì)方面的人員。因?yàn)榻ㄖ髽I(yè)是要通過承攬本次項(xiàng)目獲得利潤，

所以，要求合同談判人員必須有懂得建筑經(jīng)濟(jì)方面專業(yè)知識(shí)的人

口

貝。

2.注重相關(guān)本次項(xiàng)目的資料收集工作

談判準(zhǔn)備工作中最不可少的任務(wù)就是要收集整理有關(guān)合同對(duì)

方及本次項(xiàng)目的各種基礎(chǔ)資料和背景材料。這些資料的合適的內(nèi)

容包括對(duì)方的資信狀況、履約相關(guān)能力、發(fā)展階段、已有成績等，

還包括工程本次項(xiàng)目的由來、土地獲得情況、本次項(xiàng)目目前的進(jìn)

展、資金來源等。這些資料的體現(xiàn)形式可以是我方通過合法調(diào)查

手段獲得的信息，也可以是前期接觸過程中已經(jīng)達(dá)成的意向書、

會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、合同等，還可以是對(duì)方對(duì)我方的前期評(píng)估印

象和意見，雙方參加前期階段談判的人員名單及其情況等。

3.對(duì)談判主體及其情況的具體分析

在獲得了上述基礎(chǔ)材料、背景材料的基礎(chǔ)上，我方即可作一

定分析。孫子兵法道：“知彼知己，百戰(zhàn)不殆"，談判準(zhǔn)備工作

的重要一環(huán)就是對(duì)己方和對(duì)方情況進(jìn)行充分分析。首先是要對(duì)己

方進(jìn)行客觀的分析。

(1)發(fā)包方的自我分析

簽訂工程施工合同之前，首先要確定工程施工合同的標(biāo)的物，

及擬建工程本次項(xiàng)目。發(fā)包方必須運(yùn)用科學(xué)研究的成果，對(duì)擬建

本次項(xiàng)目的投資進(jìn)行綜合的分析、論證和決策。發(fā)包方必須按照

可行性研究的有關(guān)規(guī)定，作定性和定量的分析研究、工程水文地

質(zhì)勘察、地形測(cè)量以及本次項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境效益的測(cè)算

比較，在此基礎(chǔ)上論證本次項(xiàng)目在相關(guān)技術(shù)上、經(jīng)濟(jì)上的可行性，

經(jīng)濟(jì)解決方案比較、推算出最佳解決方案。依據(jù)獲得批準(zhǔn)的本次

項(xiàng)目建議書和可行性研究報(bào)告，編制本次項(xiàng)目設(shè)計(jì)任務(wù)書并選擇

建設(shè)地點(diǎn)。

其次要進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)工作的準(zhǔn)備。建設(shè)本次項(xiàng)目的設(shè)計(jì)任務(wù)

書和選點(diǎn)報(bào)告批準(zhǔn)后，發(fā)包方就可以進(jìn)行招標(biāo)或委托取得工程設(shè)

計(jì)資格證書的設(shè)計(jì)單位進(jìn)行設(shè)計(jì)。隨后，發(fā)包方需要進(jìn)行一系列

建設(shè)準(zhǔn)備工作，包括相關(guān)技術(shù)準(zhǔn)備、征地拆遷、現(xiàn)場(chǎng)的“三通一

平”等。一旦建設(shè)本次項(xiàng)目得以確定，有關(guān)本次項(xiàng)目的相關(guān)技術(shù)

資料和文件已經(jīng)具備，建設(shè)單位便可進(jìn)入工程招投標(biāo)程序，和眾

多的工程承包單位接觸，此時(shí)便進(jìn)入建設(shè)工程合同簽訂前的實(shí)質(zhì)

性準(zhǔn)備階段。

再次要對(duì)承包方進(jìn)行考察。發(fā)包方還應(yīng)該實(shí)地考察承包方以

前完成的各類工程的質(zhì)量和工期，注意考察承包方在被考察工程

施工中的主體地位，是總包方還是分包方。不能僅通過觀察下結(jié)

論，最佳的解決方案是親自過去與承包方合作的建設(shè)單位進(jìn)行了

解。

最后，發(fā)包方不要單純考慮承包方的報(bào)價(jià)，要全面考察承包

方的資質(zhì)和相關(guān)能力，否則會(huì)導(dǎo)致合同無法順利履行，受損害的

還是發(fā)包方自己。

(2)承包方的自我分析

在獲得發(fā)包方發(fā)出招標(biāo)公告或通知的消息后，不應(yīng)一味盲目

的投標(biāo)。承包方首先應(yīng)該對(duì)發(fā)包方作一系列調(diào)查研究工作。如工

程本次項(xiàng)目建設(shè)是否確實(shí)由發(fā)包方立項(xiàng)？該本次項(xiàng)目的規(guī)模如何？

是否適合自身的資質(zhì)條件？發(fā)包方的資金實(shí)力如何？這些相關(guān)問

題可以通過審查有關(guān)文件，如發(fā)包方的法人營業(yè)執(zhí)照、本次項(xiàng)目

可行性研究報(bào)告、立項(xiàng)批復(fù)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證等加以解決。

其次要注意一些原則性相關(guān)問題不能讓步。承包方為了承接

本次項(xiàng)目，往往主動(dòng)提出某些讓利的優(yōu)惠條件，但是，這些優(yōu)惠

條件必須是在本次項(xiàng)目是真實(shí)的，發(fā)包方主體是合法的，建設(shè)資

金已經(jīng)落實(shí)的前提條件下進(jìn)行的讓步。否則，即使在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，

即使中標(biāo)承包了本次項(xiàng)目，一旦發(fā)生相關(guān)問題，合同的合法性和

有效性很難得到保證，這種情況下受損害最大的往往是承包方。

最后要注意到該本次項(xiàng)目本身是否有效益以及己方是否有相

關(guān)能力投入或承接。權(quán)衡利弊，作深入仔細(xì)的分析，得出客觀可

行的結(jié)論，供企業(yè)決策層參考、決策。

(3)對(duì)對(duì)方基本情況的分析

首先是對(duì)對(duì)方談判人員的分析。了解對(duì)方組成人員的身份、

地位、權(quán)限、性格、喜好等，掌握與對(duì)方建立良好關(guān)系的辦法與

途徑，進(jìn)而發(fā)展談判雙方的友誼，爭(zhēng)取在到達(dá)談判桌以前就有了

一定的親切感和信任感，為談判創(chuàng)造良好的氣氛。

其次是對(duì)對(duì)方實(shí)力的分析。主要指的是對(duì)對(duì)方資信、相關(guān)技

術(shù)、物力、財(cái)力等狀況的分析。信息時(shí)代，很容易通過各種渠道

和信息傳遞手段取得有關(guān)資料。外國公司很重視這方面的工作，

他們往往通過各種機(jī)構(gòu)和組織以及信息網(wǎng)絡(luò)，對(duì)我國公司的實(shí)力

進(jìn)行調(diào)研。在實(shí)踐中，無論發(fā)包方還是承包方都要對(duì)對(duì)方的實(shí)力

進(jìn)行考察。否則就很難保證本次項(xiàng)目的正常進(jìn)行，建筑市場(chǎng)上屢

禁不止的拖欠工程款和墊資施工現(xiàn)象在所難免。對(duì)于無資質(zhì)證書

承攬工程或越級(jí)承攬工程或以欺騙手段獲取資質(zhì)證書或允許其他

單位或個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照取得該工程的施工

企業(yè)很難保證工程質(zhì)量，給國家和人民帶來無可挽回的損失。因

此，對(duì)對(duì)方進(jìn)行實(shí)力分析是關(guān)系到本次項(xiàng)目成敗的關(guān)鍵所在。

(4)對(duì)談判目標(biāo)進(jìn)行可行性及雙方優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)分析

分析自身設(shè)置的談判目標(biāo)是否正確合理、是否切合實(shí)際、是

否能為對(duì)方接受以及接受的程度。同時(shí)要注意對(duì)方設(shè)置的談判目

標(biāo)是否正確合理，與自己所設(shè)立的談判目標(biāo)差距以及自己的接受

程度等。在實(shí)際談判中，也要注意目前建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況，發(fā)

包方是占有一定優(yōu)勢(shì)的，承包方往往接受發(fā)包方一些極不合理的

要求，如帶資墊資、工期短等，很容易發(fā)生回收資金、獲取工程

款、工期反索賠方面的困難。

4.擬訂談判解決方案

在對(duì)上述情況進(jìn)行綜合分析的基礎(chǔ)上，考慮到該本次項(xiàng)目可

能面臨的危險(xiǎn)、雙方的共同利益、雙方的利益沖突，進(jìn)行進(jìn)一步

擬訂合同談判解決方案。談判解決方案中要注意盡可能的將雙方

能取得一致的合適的內(nèi)容列出，還要盡可能的列出雙方在哪些相

關(guān)問題還存在著分歧甚至原則性的分歧相關(guān)問題，從而擬訂談判

的初步解決方案，決定談判的重點(diǎn)和難點(diǎn)，從而有針對(duì)性地運(yùn)用

談判策略和技巧，獲得談判的成功。

三、建設(shè)工程合同訂立及履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

以工程施工合同為例

工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)是指在工程施工合同的簽訂、變更、履行

直至終結(jié)全過程管理管控中不確定性因素可能導(dǎo)致?lián)p失的危險(xiǎn)。

這種風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于合同當(dāng)事人各方均存在，然而我國現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)環(huán)境

決定了承包商所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于業(yè)主方。如何提高對(duì)施工合

同風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測(cè)、分析和防范相關(guān)能力，有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，是承包商生

存和發(fā)展的重要課題。然而長期以來，對(duì)于工程本次項(xiàng)目的理論研

究都集中在工程本次項(xiàng)目管理管控中，其中很大一個(gè)部分就是本

次項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理管控，但本次項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理管控中很少涉及到合

同風(fēng)險(xiǎn)的研究。而本次項(xiàng)目成功與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是本次項(xiàng)目施

工合同簽訂的好壞，簽訂一個(gè)好的本次項(xiàng)目施工合同就給本次項(xiàng)

目成功實(shí)施創(chuàng)造了一個(gè)寬松的環(huán)境。合同簽訂之前，合同訂立雙方

都應(yīng)該仔細(xì)分析和識(shí)別合同中存在的風(fēng)險(xiǎn)，提出具體的風(fēng)險(xiǎn)防范

措施。

（一）合同風(fēng)險(xiǎn)來源和分類

建設(shè)工程施工合同是承包方、發(fā)包方雙方權(quán)利義務(wù)實(shí)施的重

要依據(jù)，同時(shí)又是影響工程建設(shè)施工過程中質(zhì)量、進(jìn)度、投資控制

的重要因素。建筑產(chǎn)品具有投資大、周期長、不確定因素多等特

點(diǎn)，建筑產(chǎn)品的這一特點(diǎn)決定了建筑行業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性。由于目前我

國建筑市場(chǎng)“僧多粥少”的嚴(yán)峻形勢(shì)，發(fā)包方長期處于有利地位，

承包商往往是被動(dòng)的，過多地承擔(dān)一些不該承擔(dān)的合同風(fēng)險(xiǎn)，給承

包商帶來了許多不必要的損失，制約了施工企業(yè)的發(fā)展。因此在目

前的建筑市場(chǎng)形勢(shì)下，承包商正面臨著日益激烈的競(jìng)爭(zhēng)，承包商需

要認(rèn)真分析工程建設(shè)中可能涉及到的風(fēng)險(xiǎn)，盡可能在工程施工合

同中得以反映，并制定有效的防范和控制措施，確保工程本次項(xiàng)目

按合同約定保質(zhì)、按期完成。只有這樣，建筑施工企業(yè)才能生存和

發(fā)展。工程施工合同一般是在承包商按照業(yè)主的招標(biāo)要求進(jìn)行報(bào)

價(jià)投標(biāo)以后開始的，在此期間及以后的施工期間，合同的簽訂和執(zhí)

行都會(huì)面臨許多客觀和主觀因素，例如，有的本次項(xiàng)目具有詳細(xì)施

工圖或者業(yè)主提供的工程量清單，有的本次項(xiàng)目因?yàn)榉N種原因只

具有初步設(shè)計(jì)圖紙，合同雙方管理管控部門的管理管控相關(guān)技術(shù)

及經(jīng)驗(yàn)方面的差異，本次項(xiàng)目實(shí)際運(yùn)行中的工程變更等。所有本次

項(xiàng)目面對(duì)的各種風(fēng)險(xiǎn)因素都可能產(chǎn)生變化，這些變化將會(huì)使原定

的本次項(xiàng)目合同目標(biāo)發(fā)生偏差甚至完全不能實(shí)現(xiàn)。這些因素都是

合同風(fēng)險(xiǎn)的來源。建筑工程本身的復(fù)雜性決定建筑工程施工合同

風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜性，本文以造成建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)的原因作為分類依

據(jù),將其分為客觀合同風(fēng)險(xiǎn)和主觀合同風(fēng)險(xiǎn)。

1.客觀合同風(fēng)險(xiǎn)

合同的客觀風(fēng)險(xiǎn)是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定的，

其風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是合同雙方無法回避的，通過人的主觀努力往往無法

控制。主要有以下幾種：工程變更風(fēng)險(xiǎn)。在FIDIC合同中，規(guī)定如

果工程變更在15%以內(nèi)，則承包商得不到任何補(bǔ)償。承包商要注意

防止工程變更的出現(xiàn)，或者即使要變更也要盡量使變更超過15%o

施工條件風(fēng)險(xiǎn)。土建工程施工與地質(zhì)條件密切相關(guān)，如地下水、斷

層、溶洞、地下文物遺址等。如果在工程合同中沒有規(guī)定出現(xiàn)這

些情況時(shí)承包方和發(fā)包方各自的責(zé)任和義務(wù)，這對(duì)承包方來說是

很不利的。氣候風(fēng)俗風(fēng)險(xiǎn)。承包方在施工過程中，肯定會(huì)受到天氣、

當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗的影響。多雨季節(jié)工期肯定要比少雨季節(jié)長，農(nóng)忙季節(jié)也

會(huì)導(dǎo)致工期稍長，這些在設(shè)計(jì)合同時(shí)都應(yīng)該考慮到。宏觀政策風(fēng)險(xiǎn)。

在設(shè)計(jì)合同時(shí)還應(yīng)該考慮到國家的大政方針,如提出進(jìn)出口限制、

實(shí)施外匯管制、提高稅率、提供最低基本工資等等。

2.主觀合同風(fēng)險(xiǎn)

合同的主觀風(fēng)險(xiǎn)是人為因素引起的，同時(shí)能通過人為因素避

免或者控制的合同風(fēng)險(xiǎn)。在相當(dāng)多的國內(nèi)施工合同中，業(yè)主利用有

利的競(jìng)爭(zhēng)地位和起草合同條款的便利條件，在合同協(xié)議中通過苛

刻的條件把風(fēng)險(xiǎn)隱含在合同條款中，讓承包商就范。而承包商急于

承攬工程，在合同協(xié)議中對(duì)自身權(quán)利不敢據(jù)理力爭(zhēng)，任其擺布。對(duì)

合同談判只重視價(jià)格和工期，對(duì)其他條款不予注意，即使不平等合

同也愿意簽，甚至有欺騙的合同也敢簽，在合同簽訂上表現(xiàn)出極大

的盲目性和隨意性。承包商不是作為法人權(quán)利主體參與對(duì)等的合

同談判，而是受制于業(yè)主，在這種心理狀態(tài)下很難體現(xiàn)平等性，自

然增加了履行合同的風(fēng)險(xiǎn)性。如，有的承包商十分輕信業(yè)主在合同

以外的妥協(xié)和許諾,輕率地簽訂了既沒有法律約束力，又無法兌現(xiàn)

的“君子協(xié)定”；承包商對(duì)簽訂合同的前期準(zhǔn)備工作明顯不足，

對(duì)業(yè)主的資信和合同的公正性缺乏嚴(yán)格的分析；也有承包商對(duì)合

同缺乏識(shí)別力，當(dāng)合同條款不全、不完備、不具體、缺乏對(duì)業(yè)主的

權(quán)利限制性條款和對(duì)承包商保護(hù)性條款時(shí)，沒有相關(guān)能力去修改

完善它，不自覺地接受了合同中大量隱含風(fēng)險(xiǎn)，最終在施工中導(dǎo)致

了承包商的損失。

（二）建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策略

風(fēng)險(xiǎn)管理管控是本次項(xiàng)目管理管控體系的一部分。但是在本

次項(xiàng)目管理管控理論中，風(fēng)險(xiǎn)管理管控并不是與投資控制、進(jìn)度

控制、質(zhì)量控制、合同管理管控、信息管理管控、組織協(xié)調(diào)并列

的一個(gè)獨(dú)立部分，而是將以上六方面與風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的合適的內(nèi)容綜

合而成的一個(gè)獨(dú)立部分。有人曾說“所有的管理管控都是風(fēng)險(xiǎn)管

理管控”，看來也不為過。招標(biāo)文件及投標(biāo)文件是工程實(shí)施的綱

領(lǐng)性文件，是建設(shè)工程實(shí)施過程中的依據(jù)，風(fēng)險(xiǎn)分析是業(yè)主和承

包商在招投標(biāo)階段工作的核心合適的內(nèi)容。

風(fēng)險(xiǎn)管理管控的過程就是識(shí)別、評(píng)估、規(guī)避、再識(shí)別、再評(píng)

估、再規(guī)避的過程。識(shí)別和評(píng)估合同風(fēng)險(xiǎn)的最終目的是要規(guī)避合

同風(fēng)險(xiǎn)。如果企業(yè)發(fā)現(xiàn)一個(gè)合同存在風(fēng)險(xiǎn)就馬上放棄簽訂，而不去

積極防范和降低合同風(fēng)險(xiǎn)，這樣的建筑企業(yè)就不能在這樣一個(gè)買

方市場(chǎng)中生存。對(duì)于客觀合同風(fēng)險(xiǎn)是由于國家宏觀政策、企業(yè)所

處的社會(huì)和自然環(huán)境所決定的，所以本文不談客觀合同風(fēng)險(xiǎn)的防

范方式方法，重點(diǎn)談的是建筑企業(yè)主觀合同風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策略。

第一，工程本次項(xiàng)目的招投標(biāo)直接關(guān)系到招投標(biāo)雙方利益

(1)招標(biāo)方帶來風(fēng)險(xiǎn)：

①違法招標(biāo)；

②評(píng)標(biāo)不規(guī)范。

(2)投標(biāo)方帶來的風(fēng)險(xiǎn)：

①標(biāo)書合適的內(nèi)容不真實(shí)；

②標(biāo)書形式不合法；

③違法違規(guī)投標(biāo)。

第二、建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策略

1.招投標(biāo)階段——“霸王條款”大開侵權(quán)之門

目前有這樣一種趨向，就是設(shè)計(jì)、施工招投標(biāo)中的標(biāo)書越來越

厚，各種數(shù)據(jù)、圖紙、模型和相關(guān)技術(shù)描述極盡詳細(xì)，還需附上標(biāo)

書光盤。這種趨勢(shì)凸現(xiàn)了標(biāo)書中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難題。在實(shí)際運(yùn)

作中，由于投標(biāo)方和招標(biāo)方的市場(chǎng)地位在客觀上的不平等，有些

招標(biāo)方憑借其優(yōu)勢(shì)地位在招標(biāo)文件中規(guī)定“霸王條款”，對(duì)投標(biāo)解

決方案“一網(wǎng)打盡”，即：無論中標(biāo)與否，投標(biāo)解決方案歸招標(biāo)方所

有或無償使用。在實(shí)際操作中，招標(biāo)方往往不經(jīng)投標(biāo)方同意，也不

支付合理的許可使用費(fèi)，就將失標(biāo)相關(guān)技術(shù)解決方案提供給中標(biāo)

者，并要求其吸取各家之長以優(yōu)化中標(biāo)解決方案。招標(biāo)方不但使用

了失標(biāo)者相關(guān)技術(shù)解決方案的部分（往往是相關(guān)技術(shù)解決方案的

精華部分），而且很少支付費(fèi)用或給予補(bǔ)償（即使給予補(bǔ)償，也

無法彌補(bǔ)其設(shè)計(jì)成本）。投標(biāo)方深受“霸王條款”之苦，但卻又

無可奈何。

投標(biāo)方在其投標(biāo)相關(guān)技術(shù)解決方案中往往包含有相關(guān)技術(shù)秘

密以及尚未提出專利申請(qǐng)的相關(guān)技術(shù)解決方案，但因缺乏對(duì)招標(biāo)

方的約束，投標(biāo)方的相關(guān)技術(shù)秘密常常泄密并且失去獲取專利的

機(jī)會(huì)。特別是在招標(biāo)方普遍要求提交電子版標(biāo)書后，泄密相關(guān)問

題尤為突出。

突破“霸王條款”有依據(jù)

1）“霸王條款”的合同法分析

我國《合同法》第十五條明確規(guī)定招標(biāo)文件屬于要約邀請(qǐng)，

要約邀請(qǐng)并無法律約束力，因此，招標(biāo)人在其招標(biāo)文件中的所謂

“霸王條款”對(duì)投標(biāo)人不具法律約束力，即，招標(biāo)人依據(jù)該條款

的約定將未中標(biāo)人的投標(biāo)解決方案歸己所有或無償使用是缺乏法

律依據(jù)。當(dāng)然，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定，招標(biāo)人

和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。

在投標(biāo)人中標(biāo)后，投標(biāo)文件對(duì)中標(biāo)人就具有法律約束力，其中“霸

王條款”約定的投標(biāo)解決方案歸招標(biāo)方所有或無償使用，依法有

效。

當(dāng)然，招標(biāo)文件只是招投標(biāo)人訂立工程建設(shè)本次項(xiàng)目合同的

要約邀請(qǐng)，這并不意味著它不能成為其他合同的要約。我們可以

認(rèn)為招投標(biāo)人之間首先成立了一個(gè)為訂立某特定工程建設(shè)本次項(xiàng)

目合同的合同，在該合同訂立過程中，招標(biāo)文件應(yīng)屬于要約，投

標(biāo)文件屬于承諾，即招標(biāo)文件應(yīng)成為該合同的合適的內(nèi)容。然而，

并非成立的合同均是有效的。顯然，招標(biāo)文件中的“霸王條款”

屬于《合同法》第三十九條規(guī)定的格式條款，該條款是招標(biāo)人為

了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。

《合同法》第三十九條明確規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，

提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和

義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條

款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明?！薄逗贤ā返谒氖?/p>

條更進(jìn)一步明確規(guī)定，”……提供格式條款一方免除其責(zé)任、加

重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效?！闭袠?biāo)文件中

規(guī)定“無論中標(biāo)與否，投標(biāo)解決方案歸招標(biāo)方所有或無償使用”，

該條款是招標(biāo)人利用其優(yōu)勢(shì)地位訂立的格式條款，必然導(dǎo)致未中

標(biāo)人只承擔(dān)責(zé)任而不享有權(quán)利，明顯加重投標(biāo)人的責(zé)任甚至排除

投標(biāo)人的主要權(quán)利并免除招標(biāo)人的責(zé)任，顯失公平，嚴(yán)重違背公

平原則。根據(jù)合同法的規(guī)定，該條款自始無效。

2）“霸王條款”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法分析

投標(biāo)文件是投標(biāo)人為響應(yīng)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件

而完成的文件，毋庸置疑，投標(biāo)文件是凝聚著投標(biāo)人數(shù)智的智力

成果，投標(biāo)人對(duì)其享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)受到充分的尊重和保護(hù)。

從投標(biāo)文件的表達(dá)形式看，投標(biāo)文件本身就是版權(quán)法意義上

的作品，其文字表達(dá)部分屬于文字作品，工程設(shè)計(jì)圖屬于圖形作

品，工程模型屬于模型作品。根據(jù)版權(quán)法的版權(quán)自動(dòng)取得原則，

作品的版權(quán)隨作品的創(chuàng)作完成而自動(dòng)產(chǎn)生，不需履行任何形式的

手續(xù)。而且，投標(biāo)文件是由投標(biāo)人獨(dú)立完成，并未與招標(biāo)人形成

任何合作關(guān)系。因此，一旦投標(biāo)文件創(chuàng)作完成，投標(biāo)人就依版權(quán)

法享有版權(quán)，任何人未經(jīng)投標(biāo)人許可，不得發(fā)表、修改、復(fù)制投

標(biāo)文件。招標(biāo)人將未中標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行復(fù)制、公之于眾、提

供給中標(biāo)人修改等這些行為，侵犯了該未中標(biāo)人對(duì)其投標(biāo)文件依

法享有的版權(quán)（復(fù)制權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等）。

從投標(biāo)文件的合適的內(nèi)容看，其核心是相關(guān)技術(shù)解決方案。

相關(guān)技術(shù)解決方案是衡量投標(biāo)人標(biāo)書優(yōu)劣的關(guān)鍵，也是投標(biāo)人競(jìng)

爭(zhēng)力的體現(xiàn)所在。因此，投標(biāo)人為了能夠中標(biāo)，多會(huì)傾力制定相

關(guān)技術(shù)解決方案。該相關(guān)技術(shù)解決方案或是創(chuàng)新的相關(guān)技術(shù)解決

方案，或是投標(biāo)人已有相關(guān)技術(shù)成果（專利相關(guān)技術(shù)或相關(guān)技術(shù)

秘密），或是二者的結(jié)合。顯然，投標(biāo)人對(duì)相關(guān)技術(shù)解決方案中

的已有專利相關(guān)技術(shù)享有專利權(quán)，未經(jīng)其許可，任何人不得實(shí)施

該專利相關(guān)技術(shù)；投標(biāo)人對(duì)相關(guān)技術(shù)解決方案中的已有相關(guān)技術(shù)

秘密享有相關(guān)技術(shù)秘密權(quán)（即商業(yè)秘密權(quán)），未經(jīng)其許可，招標(biāo)

人不得披露、使用或允許他人使用該相關(guān)技術(shù)秘密。對(duì)于創(chuàng)新的

相關(guān)技術(shù)解決方案，其申請(qǐng)專利的權(quán)利以及授權(quán)后專利權(quán)屬于投

標(biāo)人。未申請(qǐng)專利或者未授予專利權(quán)的創(chuàng)新相關(guān)技術(shù)解決方案，

如果滿足商業(yè)秘密的秘密性、經(jīng)濟(jì)實(shí)用性和保密性條件，同樣構(gòu)

成投標(biāo)人的相關(guān)技術(shù)秘密，未經(jīng)其許可，招標(biāo)人不得披露、使用

或允許他人使用該相關(guān)技術(shù)解決方案。招標(biāo)方未經(jīng)投標(biāo)人許可，

將未中標(biāo)相關(guān)技術(shù)解決方案提供給中標(biāo)人，并要求其吸取各家之

長以優(yōu)化中標(biāo)解決方案，這一行為侵犯了未中標(biāo)人的商業(yè)秘密權(quán)

或?qū)＠麢?quán)。

2.合同簽訂階段

風(fēng)險(xiǎn)提示：發(fā)包人往往利用其有利的競(jìng)爭(zhēng)地位在合同起草、

擬訂時(shí)設(shè)計(jì)好一些合同陷阱或隱略一些重要條款將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給承

包人。主要有：合同存在單方面的約束性，不平衡的責(zé)權(quán)利條款，

不合理的工期條款、工程預(yù)付款的比例太低、工程決算條款不完

善，工程款的支付期限及條件不明確，該合同內(nèi)缺少發(fā)包人付款

遲延及發(fā)包人引起的工程延誤等違約責(zé)任的條款，缺少和有不完

善的轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保、索賠、保險(xiǎn)等條款，缺少因第三方造成工

期延誤或經(jīng)濟(jì)損失的賠償條款，缺少對(duì)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理

工程師工作效率低或發(fā)出錯(cuò)誤指令的制約條款等。這樣的合同一

旦簽訂存在大量的隱含風(fēng)險(xiǎn)，最終將導(dǎo)致公司的巨大損失。

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