聚焦中國企業(yè)新興市場“出海”：走進(jìn)非洲之南非篇 pdf

南非地處非洲大陸最南端，有超過6200萬的居民，其官方語言有11種，通用語言為英語和阿非利卡語。從地理位置上看，南非東瀕印度洋，西臨大西洋，位于兩大洋的交通要沖，擁有超長的海岸線，地理位置十分重要。從商業(yè)環(huán)境上看，得益于南非穩(wěn)定的政治環(huán)境以及南非政府近些年來為改善治理環(huán)境、打擊腐敗、解決阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的堵點(diǎn)方面（例如能源、電力短缺）所做的努力，總體上保持著對外國投資者的持續(xù)吸引力，甚至被譽(yù)為非洲最先進(jìn)、最多樣化和最具生產(chǎn)力的經(jīng)濟(jì)體。近年來，中國與南非關(guān)系進(jìn)入“黃金時代”，中國成為南非主要投資來源地之一。截至2023年底，中國企業(yè)對南各類投資存量為101億美元，涉及礦業(yè)、家電、汽車、建材、金融、傳媒等領(lǐng)域。[1]本文將主要對中國投資者向南非投資通常最先關(guān)注的關(guān)鍵問題予以提綱挈領(lǐng)式地介紹，從而幫助有意在南非進(jìn)行投資的中國投資者可以做到提前規(guī)劃、有的放矢。一、外商投資的一般準(zhǔn)入要求南非負(fù)責(zé)外商投資的政府機(jī)構(gòu)主要為南非貿(mào)易、工業(yè)與競爭部（DepartmentofTrade,IndustryandCompetitionofSouthAfrica），主要負(fù)責(zé)促進(jìn)和監(jiān)管外商投資、監(jiān)管貿(mào)易政策和經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略。南非沒有專門針對外商投資的單獨(dú)立法，與外商投資有關(guān)的立法主要包括《投資保護(hù)法》（ProtectionofInvestmentsAct）和《競爭法》（CompetitionAct），均適用于所有投資者。其中，《投資保護(hù)法》的主要內(nèi)容是對投資者及其投資的保護(hù)，以實現(xiàn)投資者權(quán)利和義務(wù)的平衡；《競爭法》的總體目標(biāo)是促進(jìn)更廣泛的所有權(quán)，特別是注重增加歷史上處于不利地位人士的所有權(quán)。在外商投資準(zhǔn)入方面，南非沒有一般性的外商投資限制。不過，根據(jù)2019《競爭法》修訂案的最新要求，南非開始引入了國家安全審查制度，南非總統(tǒng)需要設(shè)立國家安全委員會來負(fù)責(zé)審查外國公司的并購行為是否會對國家安全利益產(chǎn)生負(fù)面影響。但這一制度較新，具體落地的影響還有待實踐觀察，但從過往經(jīng)驗上看，這一制度尚未對外國投資產(chǎn)生實質(zhì)性阻礙。二、南非反壟斷審批（1）觸發(fā)門檻和申報要求根據(jù)南非《競爭法》相關(guān)規(guī)定，達(dá)到一定財務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的合并交易（“合并交易”是指一家公司直接或間接取得對另一家公司全部或部分業(yè)務(wù)的控制權(quán)）需要自愿或強(qiáng)制向競爭委員會提交反壟斷申報并獲得審批。根據(jù)不同的財務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，合并交易被分為大型合并、中型合并和小型合并三種，其中除小型合并為投資者自愿申報外，中型合并和大型合并均為強(qiáng)制申報。具體如下：對此，中國投資者需提前評估其交易是否可能滿足需強(qiáng)制申報的標(biāo)準(zhǔn)或是否有可能引發(fā)競爭方面的問題。如是，則需在交易完成前事先或者自愿進(jìn)行南非反壟斷申報并獲得審批。小型合并申報無政府收費(fèi)。中型或大型合并申報的政府收費(fèi)大概在1萬美元或3萬美元左右。三、典型的公司形式和設(shè)立流程南非公司類型分為營利公司和非營利公司，其中非營利公司為公益目的而設(shè)立，其不能向其股東分配股息，而營利公司則相反，其成立就是為了給股東帶來收益，其可以向股東派息。營利公司的主要公司形式包括私人公司（privatecompanies）、公眾公司（publiccompanies）、個人責(zé)任公司（personalliabilitycompanies，通常用于律師、會計師等專業(yè)機(jī)構(gòu)）和國有公司（state-ownedcompanies）。其中私人公司是外商投資者最常用的公司形式。對于私人公司和公眾公司，它們的主要特點(diǎn)和區(qū)別如下：設(shè)立南非公司的主要流程如下：（1）選擇公司名稱并辦理公司核名；（4）向公司和知識產(chǎn)權(quán)委員會（CompaniesandIntellectualPropertyCommission，“CIPC”）提交公司章程、公司成立通知和董事任命通知。在向CIPC提供所有所需文件后，成立一家南非公司大約需要10-15個工作日。四、外資取得不動產(chǎn)權(quán)利的重點(diǎn)提示南非一般允許外籍個人和外國法人實體在南非持有不動產(chǎn)所有權(quán)或其他土地權(quán)利，且沒有特別限制。不過，值得注意的是南非政府曾在2011年9月發(fā)布過一份關(guān)于土地改革的藍(lán)皮書征求公眾意見，在這一藍(lán)皮書中提出過計劃對外資的土地所有權(quán)施加一定的限制與義務(wù)。因此，從上述藍(lán)皮書的態(tài)度上看，外資土地所有權(quán)存在一定的法律不穩(wěn)定性概率。但由于上述藍(lán)皮書幾乎沒有解釋具體的細(xì)節(jié)，所以改革方向還不明晰，尚有待進(jìn)一步觀從程序合規(guī)的角度，南非的土地登記制度較為完善，不動產(chǎn)登記冊記載的權(quán)利人默認(rèn)是不動產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利人，具有公示公信的效力。但與之相對應(yīng)的，南非的不動產(chǎn)登記具有專業(yè)性的顯著特征，不動產(chǎn)登記需要由有資質(zhì)的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓律師（conveyancer）來主導(dǎo)，其負(fù)責(zé)準(zhǔn)備不動產(chǎn)登記所需的相關(guān)文件并提交給土地登記處進(jìn)行登記。在這一登記過程中，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓律師將會核實稅款、物業(yè)費(fèi)等費(fèi)用是否均已繳清、核實原始地契、轉(zhuǎn)讓契據(jù)等必要文件，保證不動產(chǎn)權(quán)利登記的合規(guī)和順利進(jìn)行。五、外匯管理南非的外匯管理部門為南非儲備銀行（SouthAfricanReserveBank）及其金融監(jiān)管部（FinancialSurveillanceDepartment），但有部分日常外匯管理的權(quán)力下放給有外匯交易許可的銀行行使。一般來說，南非是一個存在外匯管制的國家，禁止未經(jīng)許可的外匯交易。但近些年來南非一直在放松外匯管制，逐漸轉(zhuǎn)向為一個對資本流動進(jìn)行監(jiān)測的制度，而非對資本流動進(jìn)行管制的制度。對于外國投資者而言，南非公司可以在經(jīng)授權(quán)銀行批準(zhǔn)（而無需經(jīng)金融監(jiān)管部批準(zhǔn)）后，向其非南非居民股東匯出利潤；同時也可以在事先取得授權(quán)銀行或金融監(jiān)管部（如果事項超出銀行授權(quán)范圍）的事先批準(zhǔn)后，接受外國貸款并支付相應(yīng)利息。六、黑人經(jīng)濟(jì)賦權(quán)法南非政府為了糾正過去因種族隔離政策給黑人帶來的不平等待遇以及提高黑人在經(jīng)濟(jì)活動中的參與程度，自1996年《南非共和國憲法》提供了黑人經(jīng)濟(jì)賦權(quán)（BlackEconomicEmpowerment，“BEE”）的憲法基礎(chǔ)后一直在逐步推進(jìn)黑人經(jīng)濟(jì)賦權(quán)政策。其中，于2003年通過的《廣義黑人經(jīng)濟(jì)賦權(quán)法案》（BroadbasedBlackEconomicEmpowermentAct，“B-BBEE法案”）是重要的框架性法律，但是該法案并沒有設(shè)定具體的政策目標(biāo)，而是授權(quán)南非貿(mào)易、工業(yè)和競爭部發(fā)布具體的《良好行為守則》。之后在2007年南非貿(mào)易、工業(yè)和競爭部發(fā)布了《黑人經(jīng)濟(jì)賦權(quán)良好行為守則》（B-BBEECodesofGoodPractice），確立了適用于所有行業(yè)通用的廣義黑人經(jīng)濟(jì)賦權(quán)（“B-BBEE”）的行為準(zhǔn)則。B-BBEE法案要求所有國家機(jī)關(guān)和公共實體（例如Eskom等國有企業(yè)）在制定和實施優(yōu)惠采購政策時，考慮并在合理范圍內(nèi)遵守適用的B-BBEE法規(guī)。不過，B-BBEE法案并未要求私營企業(yè)遵守B-BBEE規(guī)定。但盡管如此，對于需要與南非政府及其國有企業(yè)開展業(yè)務(wù)以及需要從南非政府手中取得特定許可證的私營企業(yè)，其在面臨來自于政府和國有企業(yè)的壓力時，可能不得不選擇遵守B-BBEE的法規(guī)，否則其業(yè)務(wù)可能會遇阻。簡單來說，《黑人經(jīng)濟(jì)賦權(quán)良好行為守則》設(shè)立了一套企業(yè)黑人經(jīng)濟(jì)參與的評價標(biāo)準(zhǔn)，從所有權(quán)、公司管理權(quán)、技能發(fā)展、企業(yè)和供應(yīng)商發(fā)展、社會發(fā)展等五個要素方面制定了具體的評分方法，最終企業(yè)的B-BBEE得分將反映在認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的B-BBEE證書上。評分越高的企業(yè)，意味著其具有更高程度的“B-BBEE”采購認(rèn)可程度，其下游客戶也就能在其評分中轉(zhuǎn)化為更高的BEE采購支出，以此來鼓勵各企業(yè)提高B-BBEE得分。此外，某些特定行業(yè)還制定了行業(yè)專屬的B-BBEE行為守則，一旦這些行業(yè)守則被正式公報，在所在行業(yè)將優(yōu)先于《黑人經(jīng)濟(jì)賦權(quán)良好行為守則》進(jìn)行適用，當(dāng)前已有守則的行業(yè)包括國防、農(nóng)業(yè)、金融、綜合運(yùn)輸、建筑、旅游業(yè)、房地產(chǎn)、通信、會計業(yè)、礦業(yè)等。例如，就礦業(yè)來說，規(guī)范其行業(yè)的礦業(yè)憲章曾歷經(jīng)多次修訂，其中特別規(guī)定了黑人所有權(quán)的目標(biāo)，其先后將黑人所有權(quán)的占比由26%提升至30%。但是在2019年礦業(yè)憲章被南非礦業(yè)理事會發(fā)起訴訟挑戰(zhàn)，最終使得礦業(yè)憲章中包括其所有權(quán)比例規(guī)定在內(nèi)的部分條款因違憲而被南非高等法院判決不予執(zhí)行。但是該判決仍對此留有余地，如果在授予礦權(quán)時附有BEE的相關(guān)條件，則該等規(guī)定仍然可以執(zhí)行。因此，在具體項目中，對于礦業(yè)公司所獲礦權(quán)的條件以及公司的黑人持股比例將是盡調(diào)的關(guān)注重點(diǎn)，需要針對具體項目情況進(jìn)行深入分析。此外，在其他行業(yè)中也都不同程度的設(shè)置了黑人所有權(quán)目標(biāo)，例如在建筑行業(yè)中對建筑承包商及其建筑專業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)定了35%的黑人持股目標(biāo)，在旅游業(yè)設(shè)置了30%的黑人持股（且黑人女性至少15%）目標(biāo)。這些行業(yè)行為守則中的要求均需要結(jié)合具體項目情況給予有針對性的關(guān)注，評估其實施要求和程度，從而能夠在交易結(jié)構(gòu)設(shè)計階段即可提前考慮。因此，對于在南非投資的外國投資者而言，需要特別關(guān)注B-BBEE的相關(guān)要求，評估所投資行業(yè)的B-BBEE的實際執(zhí)行情況，避免因B-B