醫(yī)療事故罪探討

醫(yī)療事故罪探討（碩士論文摘要）醫(yī)療事故罪作為一種典型的業(yè)務(wù)過失犯罪，與交通事故等相關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)中的事故一樣，已成為人們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)常發(fā)生的事。由于醫(yī)務(wù)人員違反醫(yī)療規(guī)章制度、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，造成嚴(yán)重?fù)p害就診人的人身、健康權(quán)利，并妨害國(guó)家對(duì)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的管理秩序。在97年刑法中首次將此行為納入到刑法的評(píng)價(jià)范疇中來，這對(duì)于規(guī)范醫(yī)療過失刑事責(zé)任的追究以及預(yù)防醫(yī)療事故的發(fā)生具有重要意義。但是，作為刑法中的一個(gè)比較新的罪名，目前在刑法學(xué)界對(duì)其的研究還處于薄弱階段，在理論上存在許多空白，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)醫(yī)療事故罪的定罪量刑存在很大的爭(zhēng)議。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中于本罪的構(gòu)成要件，并且對(duì)本罪的法定刑配置也有不同的觀點(diǎn)。以刑法為后盾，有效地規(guī)范醫(yī)療活動(dòng)，有效地保障人們的合法權(quán)益，維護(hù)醫(yī)療管理秩序的正常進(jìn)行，確保我國(guó)的醫(yī)療法制事業(yè)的健康發(fā)展。我將《醫(yī)療事故罪探討》作為碩士學(xué)位論文選題進(jìn)行研究，以期對(duì)理論研究有所幫助，對(duì)指導(dǎo)司法實(shí)踐有所裨益。全文共分為四部分。第一部分為醫(yī)療事故罪的概述。首先對(duì)醫(yī)療事故罪的歷史發(fā)展進(jìn)行粗略回顧。其次，討論了現(xiàn)代醫(yī)療事故罪的刑事立法價(jià)值取向，進(jìn)而對(duì)中外醫(yī)療事故犯罪進(jìn)行了分析比較。第二部分為醫(yī)療事故罪若干要件探討。就本罪侵犯的客體來講，其不僅侵犯了就診人的生命、健康權(quán)利，還侵犯了醫(yī)療單位正常的管理活動(dòng)秩序。本罪的客觀方面表現(xiàn)為犯罪主體違反有關(guān)的醫(yī)療衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、診療護(hù)理常規(guī)以及其的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的作為和不作為，并由此而導(dǎo)致的嚴(yán)重?fù)p害就診人健康的結(jié)果。本罪的犯罪主體是特殊主體，除了應(yīng)具備相應(yīng)的刑事責(zé)任以外，還要求具有特定的身份或資格才能成為本罪的犯罪主體。本罪的主觀方面，對(duì)于違反醫(yī)療規(guī)章制度和護(hù)理常規(guī)而言是故意的，但對(duì)于造成就診人死亡或身體嚴(yán)重受損的后果而言是過失的。第三部分為醫(yī)療事故罪的認(rèn)定與處罰。在該部分，主要闡述了信賴原則在醫(yī)療事故罪中的運(yùn)用、醫(yī)療事故罪中的罪與非罪、此罪與彼罪及其刑罰適用。第四部分為醫(yī)療事故罪的立法完善。首先對(duì)現(xiàn)行醫(yī)療事故罪法定刑配置存在的問題進(jìn)行了初步探討，進(jìn)而為完善法定刑配置提出了建議。比如增設(shè)罰金刑、配置資格刑及提高法定刑幅度。關(guān)鍵詞：醫(yī)療事故罪犯罪構(gòu)成認(rèn)定與處罰立法完善DiscussiononCrimeofMedicalAccident（Abstract）Asakindoftypicalprofessionalunpremeditatedcrime,liketrafficaccidentandotherprofessionalaccidents,crimeofmedicalaccidentoccursfrequentlyinourdailylives.Duetomedicalstaff’sviolationofmedicalrulesandregulationstogetherwithseriousnegligence,medicalserviceseeker’spersonalrightsandhealthrightswillbeimpairedtoalargeextent.Whatismore,ourcountry’sadministrationorderinmedicalindustrywillbedestroyedaswell.Inournew1997CriminalLawinP.R.C.,itisthefirsttimethatcrimeofmedicalaccidentisincludedintheevaluationcategory,possessinggreatmeaningtotheliabilityaccountabilityandpreventionofmedicalaccident.However,asacomparativelynewaccusation,thestudyoncrimeofmedicalaccidentisstillweakwithmanyblankpointsintheory,leadingtodisputesconcerningconvictionandpunishmentinpractice.Theboneofcontentionfocusesonobjectofcrime,objectiverespectofcrime,subjectofcrime,subjectiverespectofcrimefromtheaspectsofconstitutiveelementsofcrimeandtheequipmentofstatutorypunishment.WithCriminalLawasbackupforce,toeffectivelyregulatemedicalactivities,protectpeople’slegalbenefits,keepthemedicaladministrationinorderandensurethehealthydevelopmentofourmedicallegalsystem,Ichoose‘DiscussiononCrimeofMedicalAccident’asthetitleofmyMaster’sthesisandhopeitishelpfulforthetheoreticalstudyandlegalpractice.Therearefourpartsinthispaper.Inthefirstpart,anoutlineofcrimeofmedicalaccidentwillbegiven.Firstly,takeaglancingoverviewofthedevelopinghistoryofcrimeofmedicalaccident.Then,talkaboutthevalueorientationofcriminallegislationaboutcrimeofmedicalaccident.Lastly,comparebetweenthecrimeofmedicalaccidentinP.R.C.andforeigncountries.Inthesecondpart,elementsofmedicalaccidentcrimewillbediscussed.Asfortheinfringingobjectofmedicalaccidentcrime,itcomprisesnotonlymedicalseeker’srightsoflifeandhealthbutalsotheregularorderinmedicalinstitutions.Whenitcomestoobjectiverespectofmedicalaccidentcrime,itincludescriminalsubject’spositiveandnegativeactofseriousirresponsibilityandthecorrespondingseveredamagetomedicalseeker’shealth.Thesubjectofcrimehereisspecialsubject,besidescriminalresponsibility,italsorequiresintentionconcerningviolationofmedicalregulationandrules,togetherwithnegligenceasfortheconsequenceofdeathorseriousdamagetomedicalseeker’sbody.Thethirdpartisaboutverdictandpunishmentofmedicalaccidentcrime.Theapplicationofrelianceprincipleinmedicalaccidentcrime,crimeandnon-crime,thiscrimefromthatcrimeandpenaltyadaptabilitywillbeexpatiated.Thefourthpartisabouttheimprovementoflegislationonmedicalaccidentcrime.Atfirst,initialdiscussionontheexistingproblemsabouttheequipmentofstatutorypunishment.Then,suggestionswillbegiventoimprovetheequipmentofstatutorypunishment,forexample,thesettingoffinepenalty,configurationofqualificationpenaltyandincreasingthepunishmentamplitude.KeyWords:crimeofmedicalaccident,constitutionofcrime,verdictandpunishment,legislativeperfection目錄TOC\o"1-3"\u導(dǎo)言 1第一章醫(yī)療事故罪的概述 2第一節(jié)我國(guó)醫(yī)療事故罪的歷史發(fā)展 2一、我國(guó)古代有關(guān)醫(yī)療事故犯罪立法實(shí)踐 2二、我國(guó)近、現(xiàn)代有關(guān)醫(yī)療事故犯罪立法實(shí)踐 3第二節(jié)國(guó)外醫(yī)療事故犯罪立法實(shí)踐 4一、國(guó)外古代醫(yī)療事故犯罪立法實(shí)踐 4二、國(guó)外當(dāng)代醫(yī)療事故犯罪立法實(shí)踐 4第三節(jié)現(xiàn)代醫(yī)療事故罪的刑事立法價(jià)值取向 5第四節(jié)國(guó)內(nèi)外關(guān)于醫(yī)療事故犯罪的比較研究 6第二章醫(yī)療事故罪的要件探討 8第一節(jié)醫(yī)療事故罪的犯罪客體 8一、犯罪客體的認(rèn)定 8二、醫(yī)療事故罪犯罪客體的認(rèn)定 8第二節(jié)醫(yī)療事故罪的客觀方面 10一、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任行為的認(rèn)定 10二、醫(yī)療事故罪危害結(jié)果的認(rèn)定 11三、醫(yī)療事故罪危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系 13第三節(jié)醫(yī)療事故罪的犯罪主體 15一、醫(yī)務(wù)人員主體的認(rèn)定 15二、醫(yī)療機(jī)構(gòu)中其他人員主體的認(rèn)定 15第四節(jié)醫(yī)療事故罪的主觀方面 17一、醫(yī)療事故罪過失的認(rèn)定 17二、間接故意、疏忽大意的過失與過于自信的過失的區(qū)別 18第三章醫(yī)療事故罪的認(rèn)定與處罰 19第一節(jié)信賴原則在醫(yī)療事故罪中的運(yùn)用 19第二節(jié)醫(yī)療事故罪的罪與非罪 20一、醫(yī)療事故罪與醫(yī)療差錯(cuò)的界限 21二、醫(yī)療事故罪與意外醫(yī)療事故的界限 21三、醫(yī)療事故罪與搶救行為的界限 22第三節(jié)醫(yī)療事故罪的此罪與彼罪 23一、醫(yī)療事故罪與非法行醫(yī)罪的界限 23二、醫(yī)療事故罪與重大責(zé)任事故罪的區(qū)別 24三、醫(yī)療事故罪與故意殺人、故意傷害罪的區(qū)別 24四、醫(yī)療事故罪與玩忽職守罪的區(qū)別 25第四節(jié)醫(yī)療事故罪的刑罰適用 25第四章醫(yī)療事故罪的立法完善 27第一節(jié)醫(yī)療事故罪法定刑配置存在的問題 27第二節(jié)醫(yī)療事故罪法定刑配置的完善 28一、增設(shè)罰金刑 28二、配置資格刑 30三、提高法定刑幅度 31參考文獻(xiàn) 33在讀期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文與研究成果 36后記 37醫(yī)療事故罪探討導(dǎo)言隨著人本位思想的確立，人們?cè)絹碓疥P(guān)注自身的價(jià)值，并且也越來越珍惜自己的健康、生命。然而，醫(yī)療過程中，由于醫(yī)務(wù)人員的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，而導(dǎo)致的就診人死亡或嚴(yán)重傷殘的醫(yī)療糾紛卻經(jīng)常發(fā)生。如不能及時(shí)得到妥善解決，將嚴(yán)重影響到醫(yī)患關(guān)系的正常建立與發(fā)展。無論是醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益，還是患者的人身利益均不能有效地得到保障。因此，我國(guó)1997年修訂后的《中華人民共和國(guó)刑法》在第335條規(guī)定了醫(yī)療事故罪：“醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！痹撟锩拇_立，將對(duì)預(yù)防和減少醫(yī)療事故乃至這種犯罪的發(fā)生，具有一定的積極作用。醫(yī)療事故罪作為刑法中的一種新罪名，司法實(shí)踐中對(duì)這一罪名如何掌握經(jīng)驗(yàn)不足，對(duì)其的認(rèn)定與處罰也存在著一定程度的混亂。另外，醫(yī)療事故罪作為專業(yè)性比較強(qiáng)的一種犯罪，需要法學(xué)知識(shí)與一定的醫(yī)學(xué)知識(shí)相結(jié)合，而法官又難以掌握深?yuàn)W的醫(yī)學(xué)理論知識(shí)，這在某種程度上就增加了實(shí)務(wù)操作的難度。到目前為止，雖然有些學(xué)者對(duì)此有一定的研究，公開發(fā)表了一些這方面的學(xué)術(shù)論文，但系統(tǒng)性研究比較少，多是從表面上或只是針對(duì)某個(gè)具體問題進(jìn)行解釋性研究，且理論上尚存在很多爭(zhēng)議。如醫(yī)療事故罪侵犯的客體、嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的認(rèn)定、醫(yī)療事故罪的犯罪主體、醫(yī)療事故罪的主觀方面、醫(yī)療事故罪的認(rèn)定與處罰等均有不同的看法。醫(yī)療事故罪在刑法中的正式確立，使就診人的合法權(quán)益得到更有力的保障，使醫(yī)療事故糾紛能夠得到公開、公正、公平、及時(shí)的處理，有力于緩和醫(yī)患雙方的矛盾，最終有力于社會(huì)的穩(wěn)定和健康發(fā)展。筆者擬從法學(xué)與相關(guān)醫(yī)學(xué)理論相結(jié)合的角度，著重從醫(yī)療事故罪的構(gòu)成，醫(yī)療事故罪的認(rèn)定與處罰等方面進(jìn)行深入的探討，冀希望對(duì)我國(guó)刑事立法中關(guān)于醫(yī)療事故罪的規(guī)定和司法實(shí)踐中醫(yī)療事故罪的處理有所助益。

第一章醫(yī)療事故罪的概述第一節(jié)我國(guó)醫(yī)療事故罪的歷史發(fā)展一、我國(guó)古代有關(guān)醫(yī)療事故犯罪立法實(shí)踐我國(guó)最早關(guān)于醫(yī)療事故方面的規(guī)定可以追溯到奴隸制社會(huì)時(shí)期的西周。其大體上規(guī)定了醫(yī)師的職責(zé)權(quán)限和醫(yī)師工作業(yè)績(jī)的考核標(biāo)準(zhǔn)，但沒有規(guī)定醫(yī)師的刑事責(zé)任。我國(guó)歷史上真正規(guī)定醫(yī)療事故刑事責(zé)任的是唐朝，《唐律》是封建法律的集大成者，可以說是醫(yī)療事故刑事責(zé)任規(guī)定的最初藍(lán)本。其對(duì)御用醫(yī)師的醫(yī)療過失犯罪與一般醫(yī)師的醫(yī)療過失犯罪的處罰是不同的?！短坡伞ぢ氈坡伞芬?guī)定：“諸合和御藥，誤不如本方及封題誤者，醫(yī)絞?！虾陀?，須先處方，依方合和，不得差誤。若有錯(cuò)誤，不如本方，謂分兩多少不如本方法之類。合成仍題封其上，注藥遲駛冷熱之類，并寫本方俱進(jìn)。若有誤不如本方及封題有誤等，但一事有誤，醫(yī)即合絞。”程樹德著：《九朝律考》，商務(wù)印書館1934年版，第177頁(yè)?！胺忸}誤者，謂依方合訖，封題有誤，若以丸為散，應(yīng)冷言熱之類。”[唐]長(zhǎng)孫無忌等著：《唐律疏議》，中華書局1983年版，第190-191頁(yè)。然對(duì)一般醫(yī)師的醫(yī)療過失犯罪的規(guī)定是：“諸醫(yī)為人合藥及題疏、針刺，誤不如本方，殺人者，徒二年半。其故不如本方，殺傷人者，以故殺傷論；雖不傷人，杖六十。即賣藥不如本方，殺傷人者，亦如之?！盵唐]長(zhǎng)孫無忌等著：《唐律疏議》，中華書局1983年版，第191頁(yè)?！短坡墒枳h》則規(guī)定：“醫(yī)師為人合和湯藥，其藥有君臣、分兩，題疏藥名，或注冷熱遲駛，并針刺等，錯(cuò)誤不如本方者，謂不如今古藥方及本草，以故殺人者，醫(yī)合徒二年半?！涔什蝗绫痉健?，謂故增減本方，不依舊法，殺傷人者，以故殺傷論，……‘雖不傷人’，謂故不如本方，于人無損，猶杖六十；……‘即賣藥不如本方’，為人療患，尋常賣藥，故不如本方，雖未損人，杖六十；已有殺傷者，亦依故殺傷法，故云‘亦如之’程樹德著：《九朝律考》，商務(wù)印書館1934年版，第177頁(yè)。[唐]長(zhǎng)孫無忌等著：《唐律疏議》，中華書局1983年版，第190-191頁(yè)。[唐]長(zhǎng)孫無忌等著：《唐律疏議》，中華書局1983年版，第191頁(yè)。[唐]長(zhǎng)孫無忌等著：《唐律疏議》，中華書局1983年版，第483-484頁(yè)。宋朝由于有著與唐朝相似的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、階級(jí)結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系以及階級(jí)矛盾。因此，“維護(hù)其‘道’的法律也無需大變，天不變道亦不變?！毖γ非渲骸端涡探y(tǒng)研究》，法律出版社1997年版，第19頁(yè)。唐宋以后的元、明、清對(duì)醫(yī)療事故罪的規(guī)定基本上是建立在《唐律》基礎(chǔ)上的，只是相對(duì)的降低了刑事責(zé)任。薛梅卿著：《宋刑統(tǒng)研究》，法律出版社1997年版，第19頁(yè)。二、我國(guó)近、現(xiàn)代有關(guān)醫(yī)療事故犯罪立法實(shí)踐辛亥革命后，在北洋政府公布實(shí)行的《中華民國(guó)暫行新刑律》中，相關(guān)的醫(yī)療事故刑事責(zé)任的規(guī)定主要見于第二編分則第26章殺傷罪、第27章墮胎罪中。此后的國(guó)民政府的1928年、1935年刑法都未對(duì)醫(yī)療事故罪單獨(dú)作出規(guī)定，醫(yī)療事故刑事責(zé)任的規(guī)定主要見于過失致人死亡、過失致人傷害罪以及墮胎罪中。新中國(guó)刑法典的創(chuàng)制史歷經(jīng)30年，期間共易稿38次。盡管現(xiàn)行刑法之前的部分刑法草案亦有醫(yī)療事故犯罪的規(guī)定，但正式的規(guī)定應(yīng)見于1997年新刑法。1979年刑法沒有對(duì)醫(yī)療事故罪作出明文規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)醫(yī)療事故犯罪定罪量刑也存在很大分歧。據(jù)筆者掌握的現(xiàn)有資料看，“對(duì)醫(yī)療事故罪罪名的認(rèn)定多達(dá)九種不同稱謂：過失殺人罪、玩忽職守罪、重大醫(yī)療責(zé)任事故罪、重大責(zé)任事故罪、瀆職罪、過失致人死亡罪等。在量刑上，有的被判處無期徒刑、有的被判處刑期不等的有期徒刑、有的被判處拘役或緩刑、有的被免于起訴、有的被宣告無罪?！睆堎潓帲骸夺t(yī)療事故刑事案例64例法理剖析》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》1994年第2期。即便是在1997年刑法修訂時(shí)對(duì)此也是爭(zhēng)論不休的。“有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)定為醫(yī)療責(zé)任事故罪，有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為醫(yī)療事故罪。最后，由于患者權(quán)利意識(shí)的復(fù)蘇，立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的逐漸成熟，法學(xué)理論研究的推動(dòng)，刑法完善的需要?！痹x著：《危害公共衛(wèi)生犯罪疑難司法對(duì)策》，吉林人民出版社2001年版，第167-169頁(yè)。最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于罪名的司法解釋將其認(rèn)定為醫(yī)療事故罪，并對(duì)量刑進(jìn)行了統(tǒng)一：“張贊寧：《醫(yī)療事故刑事案例64例法理剖析》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》1994年第2期。曾朝輝著：《危害公共衛(wèi)生犯罪疑難司法對(duì)策》，吉林人民出版社2001年版，第167-169頁(yè)。第二節(jié)國(guó)外醫(yī)療事故犯罪立法實(shí)踐一、國(guó)外古代醫(yī)療事故犯罪立法實(shí)踐公元前5-4世紀(jì)古希臘著名醫(yī)師希波克拉底將在醫(yī)務(wù)人員中以口頭相傳的行為規(guī)范用文字記錄形成“希波克拉底誓言?！保℉ippocraticOath）它要求醫(yī)務(wù)人員“盡所能與判斷力所及，遵守為病家謀利益之信條，并檢束一切墮胎及害人行為，不得將危險(xiǎn)品給予他人，并不作該項(xiàng)指導(dǎo)，雖有人請(qǐng)求亦不與之，尤不為婦人施墮胎手術(shù)?！敝袊?guó)大百科全書編委會(huì)編：《中國(guó)大百科全書》，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第1376頁(yè)。此規(guī)則沿用了兩千多年，直到1948年世界醫(yī)學(xué)會(huì)(WMA)在此基礎(chǔ)上制定了《日內(nèi)瓦宣言》。同時(shí)，在古埃及、古羅馬、古印度均有相關(guān)規(guī)制醫(yī)療行為的規(guī)定。中國(guó)大百科全書編委會(huì)編：《中國(guó)大百科全書》，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第1376頁(yè)。二、國(guó)外當(dāng)代醫(yī)療事故犯罪立法實(shí)踐由于各國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化基礎(chǔ)不同，各國(guó)對(duì)醫(yī)療事故的定性也存在諸多差異。從大多數(shù)國(guó)家的立法來看，追究醫(yī)療事故責(zé)任人的刑事責(zé)任的處理方式不占主導(dǎo)地位，而主要是依靠民事賠償和行政制裁。并且，很少有對(duì)醫(yī)療過失行為單獨(dú)作出規(guī)定的。在這里筆者將對(duì)英美法系的代表美國(guó)和大陸法系的代表日本的醫(yī)療事故犯罪立法實(shí)踐進(jìn)行闡述。（一）美國(guó)在美國(guó)，絕大多數(shù)醫(yī)療事故依據(jù)民法的侵權(quán)法（TortLaw）和消費(fèi)者保護(hù)法（TheConsumerProtectionAct）通過非刑事訴訟程序解決，極少數(shù)醫(yī)療事故可按過失犯罪處理。凡是具有賠償可能的醫(yī)療事故簡(jiǎn)稱為醫(yī)療事故，其賠償是由患者或家屬提出要求，法院依據(jù)侵權(quán)法和消費(fèi)者保護(hù)法，根據(jù)醫(yī)務(wù)人員失誤的大小比例，以及給患者造成的損害后果決定賠償金額。美國(guó)有健全的醫(yī)生執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)制度，發(fā)生醫(yī)療事故后一般都由保險(xiǎn)公司賠償。另外，美國(guó)有許多專門的庭外私了機(jī)構(gòu)，其成員大都是具備醫(yī)學(xué)、法學(xué)及公共衛(wèi)生管理專業(yè)知識(shí)背景，這對(duì)于進(jìn)行醫(yī)患之間的溝通和調(diào)解工作非常有利，因而使大量的醫(yī)療事故與醫(yī)療糾紛以庭外私了的方式解決。另外，“有些州（如華盛頓州）專門設(shè)立了醫(yī)療懲治委員會(huì)，委員會(huì)可以調(diào)查、傳喚、懲罰那些有違反執(zhí)業(yè)規(guī)范的醫(yī)務(wù)人員，還可以吊銷那些精神或身體不合格的醫(yī)生的執(zhí)業(yè)執(zhí)照?！睆埱爻酢⑿律缰骶帲骸斗婪夺t(yī)療事故與糾紛—張秦初、劉新社主編：《防范醫(yī)療事故與糾紛—寫給醫(yī)生》，人民衛(wèi)生出版社2000年版，第74-76頁(yè)。（二）日本日本現(xiàn)行刑法典第221條規(guī)定：“懈怠業(yè)務(wù)上必要的注意，因而致人死傷的，處五年以下懲役、監(jiān)禁或者五十萬以下罰金；因重大過失致人死傷的，亦同。”這是日本對(duì)醫(yī)療事故犯罪刑事處罰的主要依據(jù)。總體而言，其對(duì)醫(yī)療事故采取的是以民事裁判和行政處分為主，以刑事追究為輔的原則。明治后期以來，醫(yī)療過失裁判的變化經(jīng)歷了以下三個(gè)階段:“第一階段是‘優(yōu)待醫(yī)師時(shí)期’，這一時(shí)期的醫(yī)療過錯(cuò)裁判大多裁決醫(yī)生無罪或無責(zé)任；第二階段為戰(zhàn)后時(shí)期，稱為‘優(yōu)待患者時(shí)期’，對(duì)醫(yī)生的責(zé)任追究變得嚴(yán)厲；第三階段即當(dāng)前過嚴(yán)的醫(yī)療過錯(cuò)裁判逐漸趨向緩和的時(shí)期，進(jìn)入‘理解醫(yī)療時(shí)期’。”[日]松蒼豐治著：《怎樣處理醫(yī)療糾紛》[日]松蒼豐治著：《怎樣處理醫(yī)療糾紛》，鄭軍譯，法律出版社1982年版，第7-12頁(yè)。第三節(jié)現(xiàn)代醫(yī)療事故罪的刑事立法價(jià)值取向醫(yī)療過失行為應(yīng)否納入刑法調(diào)整范圍，理論界對(duì)此有不同看法。醫(yī)學(xué)界人士主張否定說，認(rèn)為應(yīng)經(jīng)由立法程序免除或減輕醫(yī)生的刑事責(zé)任，其理由不外乎一是醫(yī)療工作不僅不具有社會(huì)危害性，相反是救治病人，對(duì)社會(huì)有益的行為。對(duì)此行為不應(yīng)納入到刑法評(píng)價(jià)的范疇。再說醫(yī)療行為本身具有風(fēng)險(xiǎn)性和不確定性，難免疏忽，民事賠償即可。二是醫(yī)學(xué)是個(gè)復(fù)雜、系統(tǒng)的工作，醫(yī)生養(yǎng)成不易。如因業(yè)務(wù)上的疏忽而予以刑事處罰，對(duì)個(gè)人而言，有失公平，對(duì)社會(huì)而言是資源的浪費(fèi)?？隙ㄕf則認(rèn)為刑法上有關(guān)業(yè)務(wù)過失的已有重大飛行事故罪、鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪、工程重大安全事故罪等的規(guī)定。相應(yīng)的醫(yī)療行為也應(yīng)納入到刑法的調(diào)整范圍中，而不能以民事責(zé)任替代刑事責(zé)任。生命權(quán)是公民得以生存于社會(huì)、維持正常生命活動(dòng)，生命安全不受非法侵害和剝奪的人格權(quán)。“健康權(quán)是公民的健康狀況得以正常維持、生命的完好性和生理機(jī)能得以正常發(fā)揮不受非法侵害的人格權(quán)。公民的生民健康權(quán)是公民所享有的保障自己的身體生物學(xué)意義上的安全性和完好性不受非法侵犯的一種人格權(quán)。生命和健康是一個(gè)法律意義上的自然人最基本的物質(zhì)條件?！碧频氯A主編：《<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>的理解與適用》唐德華主編：《<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>的理解與適用》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2002年版，第155頁(yè)。首先、民事責(zé)任與刑事責(zé)任是不同法律規(guī)范評(píng)價(jià)，不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。如果只是一般的業(yè)務(wù)過失則直接承擔(dān)民事責(zé)任即可，無需刑法的介入。但如果醫(yī)療過失行為造成嚴(yán)重后果的，就已經(jīng)超出了民法的調(diào)整范疇，應(yīng)直接進(jìn)入刑法的評(píng)價(jià)。其次，醫(yī)療過失行為屬于業(yè)務(wù)過失，如以醫(yī)療過失涉及高風(fēng)險(xiǎn)為由不加以刑法評(píng)價(jià)，則對(duì)其他高風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)過失行為刑法也不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。最后，將醫(yī)療過失行為納入到刑法的評(píng)價(jià)范籌中有利于保障就診人的生命健康，也有利于提高醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任心。當(dāng)然法律在介入醫(yī)療領(lǐng)域保護(hù)患者生命健康權(quán)的同時(shí)，必須在維護(hù)個(gè)人權(quán)益和挽救患者生命健康、保障醫(yī)學(xué)發(fā)展之間作出權(quán)衡，不宜對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員作出過于苛刻的法律要求。否則將制約醫(yī)學(xué)的發(fā)展，不利于對(duì)疾病的診斷和治療，最后食苦果的還將是患者自己。筆者認(rèn)為“允許的危險(xiǎn)”在醫(yī)療過程中應(yīng)予以適用。第四節(jié)國(guó)內(nèi)外關(guān)于醫(yī)療事故犯罪的比較研究對(duì)業(yè)務(wù)上過失構(gòu)成犯罪的，我國(guó)刑法基本上予以單獨(dú)定罪，如交通肇事罪和醫(yī)療事故罪是典型的業(yè)務(wù)過失犯罪。然縱觀國(guó)外的刑法，有些國(guó)家并無單獨(dú)的醫(yī)療事故罪，只是籠統(tǒng)的對(duì)業(yè)務(wù)過失犯罪進(jìn)行規(guī)定?！八^業(yè)務(wù)上過失致死傷，是指由于玩忽業(yè)務(wù)上必要的注意，因而致人死傷的情形?！倍砹_斯聯(lián)邦總檢察院編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》（上冊(cè)），黃道秀譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第334頁(yè)?！皹I(yè)務(wù)上的過失是指具備法定資格的人，在從事經(jīng)法律批準(zhǔn)的特種行業(yè)的活動(dòng)中，因違反職業(yè)上的義務(wù)而構(gòu)成的過失?！倍砹_斯聯(lián)邦總檢察院編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》（上冊(cè)），黃道秀譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第334頁(yè)。[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮、鄭樹周譯，上海翻譯出版公司1991年版，第631頁(yè)。陳忠林著：《意大利刑法綱要》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第131頁(yè)。我國(guó)刑法第335條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”我們可以看出，在我國(guó)的刑法中能構(gòu)成醫(yī)療事故罪的只能是特定主體，即醫(yī)務(wù)人員。如果是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的則可另外單獨(dú)構(gòu)成非法行醫(yī)罪。在一些國(guó)家的刑法中，非法行醫(yī)犯罪與醫(yī)療過失犯罪也是兩個(gè)截然不同的概念。例如意大利刑法典則規(guī)定非法從事未經(jīng)法律批準(zhǔn)的行為的，處以6個(gè)月以下有期徒刑或者20萬至100萬里拉的罰金。日本和臺(tái)灣刑法則認(rèn)為，因非法行醫(yī)而造成他人死亡或身體健康受到損害的危害結(jié)果時(shí)，對(duì)行為人不以非法行醫(yī)罪論處，而是以業(yè)務(wù)上過失致人傷、亡犯罪論處，只是加重其法定刑而已。臺(tái)灣的醫(yī)師法則規(guī)定對(duì)此行為，處一年以上三年以下有期徒刑，且并科二千元以上五千元以下之罰金。如果因而致人傷害或死亡者，加重其刑二分之一，并負(fù)損害賠償之責(zé)。對(duì)于因醫(yī)療事故構(gòu)成犯罪的，日本刑法典也沒有單獨(dú)定罪，而是將其作為業(yè)務(wù)上過失致死傷的一種情形，歸入業(yè)務(wù)過失罪中。日本現(xiàn)行刑法典規(guī)定：“懈怠業(yè)務(wù)上的必要注意，因而致人死傷的，張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第67頁(yè)。有的把因業(yè)務(wù)過失造成就診人死亡、重傷的定為過失殺人罪和過失傷害罪。如德國(guó)刑法典就沒有專門規(guī)定醫(yī)療事故方面的罪名，對(duì)一般的醫(yī)療事故醫(yī)生是不負(fù)刑事責(zé)任的，少數(shù)特殊的醫(yī)療行為造成他人重傷、死亡的，可以以過失殺人罪和過失傷害罪論處?！兜聡?guó)刑法典》第222條規(guī)定，“過失導(dǎo)致他人死亡的，處5年以下自由刑或罰金?！毙炀蒙?、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)法制出版社2000年版，第165頁(yè)。第229條規(guī)定，“過失傷害他人身體的，處3年以下自由刑或罰金?！毙炀蒙?、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)法制出版社2000年版，第165頁(yè)。徐久生、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)法制出版社2000年版，第167頁(yè)。

第二章醫(yī)療事故罪的要件探討第一節(jié)醫(yī)療事故罪的犯罪客體一、犯罪客體的認(rèn)定通說認(rèn)為，“犯罪客體是指我國(guó)刑法所保護(hù)的，而被犯罪行為所侵害或者威脅的社會(huì)關(guān)系”。馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第113頁(yè)。社會(huì)關(guān)系是“人們?cè)诠餐顒?dòng)的過程中彼此間結(jié)成的關(guān)系”馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第113頁(yè)。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館1978年版，第1002頁(yè)。對(duì)于犯罪客體的認(rèn)識(shí)，刑法學(xué)界歷來就有不同的觀點(diǎn)。“刑事古典學(xué)派認(rèn)為，犯罪客體只是那些規(guī)定抑制實(shí)行某種行為或者規(guī)定實(shí)行一定行為的法律規(guī)范。刑事社會(huì)學(xué)派則認(rèn)為，犯罪客體是某種法益，即由法律所保護(hù)的生活利益，從而認(rèn)為刑法無所謂‘階級(jí)性’可言，它將對(duì)社會(huì)中每個(gè)人的生存條件及每一個(gè)社會(huì)成員的利益予以必要的保障。其它的一些資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)者還提出了犯罪客體就是犯罪對(duì)象的主張，認(rèn)為犯罪對(duì)象有被害法益和被害人，被害法益是財(cái)產(chǎn)、物品等，這些都是犯罪客體?！备吒裰骸侗容^刑法學(xué)》，長(zhǎng)春出版社1991年版，第102-103頁(yè)。二、醫(yī)療事故罪犯罪客體的認(rèn)定同樣的對(duì)醫(yī)療事故罪侵犯的客體的認(rèn)識(shí)，也是眾說紛紜的?！坝械恼J(rèn)為，本罪的客體是就診人的生命權(quán)和健康權(quán)。有的認(rèn)為，本罪的客體是就診人的生命、健康權(quán)利和醫(yī)療單位的正?；顒?dòng)。有的認(rèn)為，本罪的客體是醫(yī)療管理秩序和病人生命、健康權(quán)。有的認(rèn)為，本罪的客體是國(guó)家正常的醫(yī)療秩序及就診人的生命、健康權(quán)利。有的認(rèn)為，本罪的客體是診療護(hù)理的規(guī)章制度與就診人的生命和健康權(quán)利。有的認(rèn)為，本罪的客體是就診人的生命與健康權(quán)利?！毙阎骶帲骸缎谭ǜ髯锏姆ɡ砼c實(shí)用》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第324頁(yè)。上述幾種觀點(diǎn)，看似紛繁復(fù)雜，歸納起來可分為兩大類：一類認(rèn)為侵犯的是簡(jiǎn)單客體；一類認(rèn)為侵犯的是復(fù)雜客體。復(fù)雜客體又可分為兩類：一類認(rèn)為在醫(yī)療事故罪的客體當(dāng)中，人的生命、健康權(quán)利是主要的，一類認(rèn)為對(duì)醫(yī)療工作的管理秩序的侵犯是主要的。第一類觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)療事故罪的客體是簡(jiǎn)單客體，即侵犯的是就診人的生命權(quán)和健康權(quán)。本罪侵犯的客體表面上雖表現(xiàn)為對(duì)就診人生命或者身體健康造成損害，但透過現(xiàn)象看本質(zhì)，我們可以發(fā)現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任行為還直接破壞了醫(yī)療單位的正常工作秩序。第二類觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)療事故罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，但人的生命、健康權(quán)利和醫(yī)療工作的管理秩序哪個(gè)是主要客體，哪個(gè)是次要客體則存在分歧。筆者認(rèn)為，本罪首先侵犯了就診人的生命、健康權(quán)利。生命和健康權(quán)是人作為社會(huì)關(guān)系中的一成員所必須享有的基本權(quán)利，對(duì)任何一個(gè)公民來說都是圣神不可侵犯的。然而，在醫(yī)療單位的診療活動(dòng)中，由于個(gè)別醫(yī)務(wù)人員的不負(fù)責(zé)任，直接造成就診人嚴(yán)重的傷害和死亡，嚴(yán)重的損害和威脅著就診人的生命、健康權(quán)利。因此，我國(guó)刑法將其作為一類重要的客體加以保護(hù)。其次，還侵犯了醫(yī)療單位的正常的管理活動(dòng)。醫(yī)療單位（醫(yī)務(wù)人員）肩負(fù)著救死扶傷，治病救人，維護(hù)和保障就診人的生命和健康安全的任務(wù)，而正常有序的醫(yī)療工作秩序是保障醫(yī)療工作順利進(jìn)行、保障就診人生命、健康的前提和基礎(chǔ)。保障就診人生命、健康這一任務(wù)，離不開醫(yī)療單位的正常運(yùn)作和正常管理活動(dòng)。這種管理活動(dòng)一方面是外部的，即國(guó)家對(duì)醫(yī)療單位的管理活動(dòng)。國(guó)家為此制定了一系列法律、法規(guī)和規(guī)章制度，如由衛(wèi)生部發(fā)布的《全國(guó)醫(yī)療工作條例》、《醫(yī)院工作人員職責(zé)》等等。另一方面則是醫(yī)療單位的內(nèi)部管理活動(dòng)。為了維護(hù)正常的工作秩序，醫(yī)療單位內(nèi)部也制定了大量的規(guī)章制度，并加強(qiáng)對(duì)醫(yī)務(wù)工作人員進(jìn)行思想政治教育，加強(qiáng)醫(yī)德、醫(yī)風(fēng)教育。這些相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章制度是診療護(hù)理等各項(xiàng)工作規(guī)律性的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，是正常開展醫(yī)療護(hù)理工作和保障就診人健康和生命安全必須遵守的醫(yī)療規(guī)章制度。醫(yī)務(wù)人員違反這些法律、法規(guī)和內(nèi)部規(guī)章制度，就擾亂了正常的醫(yī)療工作秩序。因此，國(guó)家對(duì)醫(yī)療工作的管理秩序就必然成為刑法所保護(hù)的對(duì)象，成為醫(yī)療事故罪的客體。第二節(jié)醫(yī)療事故罪的客觀方面一般認(rèn)為，本罪在客觀方面表現(xiàn)為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的行為。有學(xué)者認(rèn)為，該行為分為作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)給就診人直接造成的損害程度，醫(yī)療事故分為三級(jí)：一級(jí)醫(yī)療事故：造成就診人死亡；二級(jí)醫(yī)療事故：造成就診人嚴(yán)重殘疾或者嚴(yán)重功能障礙；三級(jí)醫(yī)療事故：造成就診人殘廢或者功能性障礙。只有造成一級(jí)或二級(jí)醫(yī)療事故的，才構(gòu)成本罪。有的認(rèn)為，本罪在客觀方面由以下兩個(gè)因素構(gòu)成：首先，行為人必須具有嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為；其次，必須有重大醫(yī)療事故發(fā)生。筆者認(rèn)為，醫(yī)療事故罪的客觀方面主要包括以下幾個(gè)方面：一、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任行為的認(rèn)定“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”是構(gòu)成本罪的必要條件之一，也因此才將本罪限定于責(zé)任事故的范疇。所謂“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，是指在診療護(hù)理工作中違反規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)，不履行或者不正確履行其職責(zé)的行為。根據(jù)我國(guó)刑法第335條的規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的才構(gòu)成犯罪。因此，行為人在客觀上是否嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任就成為判斷行為人的行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故罪的前提。同時(shí)，根據(jù)國(guó)務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，醫(yī)療事故按事故發(fā)生的原因可分為責(zé)任事故和技術(shù)事故。在診療護(hù)理工作中發(fā)生的醫(yī)療事故，不構(gòu)成犯罪。即雖然造成了就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的結(jié)果，但結(jié)果并非出于行為人的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任造成的，而是由于技術(shù)上不能克服的原因造成的，是不能追究行為人的刑事責(zé)任的。行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，既可以表現(xiàn)為積極的作為形式，也可以表現(xiàn)為消極的不作為形。“作為”，在醫(yī)療事故罪中表現(xiàn)為醫(yī)務(wù)人員積極實(shí)施規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)所禁止的行為，如開錯(cuò)刀、打錯(cuò)針，發(fā)錯(cuò)藥等。“不作為”，在本罪中則表現(xiàn)為醫(yī)務(wù)人員本應(yīng)履行某項(xiàng)職責(zé)而無正當(dāng)理由沒有履行，如救護(hù)車司機(jī)接到求診通知后，無正當(dāng)理由延誤出車時(shí)間，造成嚴(yán)重后果；值班醫(yī)師接到病人的通知后，無故不去診治，延誤搶救的最佳時(shí)機(jī)，造成嚴(yán)重后果的等。“根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)施設(shè)置的特點(diǎn)，可以將醫(yī)療責(zé)任事故分為臨床科室責(zé)任事故、醫(yī)技科室責(zé)任事故、護(hù)理責(zé)任事故等。”王鐳主編：《中國(guó)衛(wèi)生法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第317-321頁(yè)。首先，臨床科室責(zé)任事故。臨床科室主要包括內(nèi)科、外科、婦產(chǎn)科、兒科、中醫(yī)科、眼科、口腔科等。臨床科室責(zé)任事故中的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任主要有以下幾種表現(xiàn)形式：（1）屬臨床各科室診治范圍的急、危、重病人，已確診或可以確診，借故推諉，拒絕收治；或雖因條件所限，接診醫(yī)師未查病人，又未進(jìn)行處理，不負(fù)責(zé)任的轉(zhuǎn)院、轉(zhuǎn)科，延誤搶救的最佳時(shí)機(jī)而造成嚴(yán)重后果的。對(duì)于雖屬本科室的診治范圍的急、危、重病人，由于本院的條件所限制，無法收治入院。但接診醫(yī)師已采取了一定的處理措施，并且病情已好轉(zhuǎn)，而是在轉(zhuǎn)院或轉(zhuǎn)科室的過程中，出現(xiàn)的嚴(yán)重后果，則不屬于醫(yī)療責(zé)任事故。（2）屬于急、危、重病人，雖非本科室急診，但現(xiàn)有條件及醫(yī)師的技術(shù)水平，可以進(jìn)行搶救，或及時(shí)請(qǐng)其他科室會(huì)診。卻因醫(yī)師不負(fù)責(zé)任，延誤治療的時(shí)機(jī)，造成嚴(yán)重的后果的。（3）醫(yī)療過程中，遇有疑難重癥，主治醫(yī)師既無經(jīng)驗(yàn)又不請(qǐng)示上級(jí)醫(yī)師，造成嚴(yán)重后果的。其次，醫(yī)技科室責(zé)任事故。醫(yī)技科室是指檢驗(yàn)、放射、藥劑、同位素、心電、超聲等。醫(yī)技科室責(zé)任事故中的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任主要包括以下幾種形式：（1）檢驗(yàn)人員定錯(cuò)血型、配錯(cuò)血造成嚴(yán)重后果的。（2）工作中不執(zhí)行規(guī)章制度，試驗(yàn)時(shí)又不按操作規(guī)程執(zhí)行，檢查結(jié)果誤差較大，影響了病人的診斷治療，造成了嚴(yán)重后果。（3）超過中毒劑量或憑估計(jì)取藥，造成嚴(yán)重后果的。最后，“護(hù)理責(zé)任事故中嚴(yán)重后果主要有：（1）擅離職守，工作失職，直接影響病人的治療及護(hù)理，造成嚴(yán)重后果的。（2）不認(rèn)真執(zhí)行查對(duì)制度，打錯(cuò)針、發(fā)錯(cuò)藥、輸錯(cuò)血，或者未對(duì)特殊病人采取安全措施致病人墜床等。（3）不認(rèn)真執(zhí)行醫(yī)囑，不按操作規(guī)范進(jìn)行操作，造成嚴(yán)重后果的。”王鐳主編：《中國(guó)衛(wèi)生法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第317-321頁(yè)。趙秉志主編：《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究》，法律出版社2004年版，第184-191頁(yè)。二、醫(yī)療事故罪危害結(jié)果的認(rèn)定醫(yī)療事故罪危害結(jié)果是指，由于行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的結(jié)果。“死亡”，是指生命的結(jié)束。生命結(jié)束的標(biāo)志，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為是心臟停止跳動(dòng)或是停止呼吸。近年來，隨著醫(yī)學(xué)的不斷發(fā)展，一些學(xué)者提出了腦死亡才是真正死亡的概念。所謂“腦死亡，是指人腦受不可逆轉(zhuǎn)的損壞，先于心跳呼吸停止而引起的死亡?！崩钗难嘀骶帲骸段：残l(wèi)生犯罪證據(jù)調(diào)查與適用》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第261頁(yè)。按這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量死亡，即使心跳呼吸還能維持，而大腦功能已經(jīng)發(fā)生不可逆的損壞，也可以認(rèn)定為死亡。目前，以死亡為標(biāo)準(zhǔn)的李文燕主編：《危害公共衛(wèi)生犯罪證據(jù)調(diào)查與適用》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第261頁(yè)。對(duì)于“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的”理解，學(xué)界有不同看法。“有的認(rèn)為，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的情形，一般是指造成病人殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙，或者某些病情未被及時(shí)發(fā)現(xiàn)而導(dǎo)致無法治愈的。”樊鳳林、周其華、陳興良主編：《中國(guó)新刑法理論研究》，人民法院出版社1997年版，第779頁(yè)?！坝械恼J(rèn)為，所謂嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康，是指造成就診人殘疾、組織器官損傷、喪失勞動(dòng)能力等后果?！壁w秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第701頁(yè)。“有的認(rèn)為，應(yīng)理解為《醫(yī)療事故處理辦法》第5條中的二、三級(jí)醫(yī)療事故?！辈茏拥?、侯國(guó)云主編：《中華人民共和國(guó)刑法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第305-306頁(yè)?！坝械恼J(rèn)為，作這樣的理解過于寬泛，將三級(jí)醫(yī)療事故也包括在內(nèi)，擴(kuò)大了刑法的打擊面，不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，同時(shí)也有悖于立法精神，應(yīng)由最高司法機(jī)關(guān)作出司法解釋?！绷喝A仁：《論醫(yī)療事故罪》，載《法學(xué)前沿》第1輯，法律出版社1997年版。通過對(duì)以上幾種觀點(diǎn)的分析，我們可以看出，主要分歧在于對(duì)醫(yī)療事故罪的處理應(yīng)完全適用樊鳳林、周其華、陳興良主編：《中國(guó)新刑法理論研究》，人民法院出版社1997年版，第779頁(yè)。趙秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第701頁(yè)。曹子丹、侯國(guó)云主編：《中華人民共和國(guó)刑法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第305-306頁(yè)。梁華仁：《論醫(yī)療事故罪》，載《法學(xué)前沿》第1輯，法律出版社1997年版。筆者認(rèn)為，如何界定醫(yī)療事故罪中嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康，關(guān)鍵在于把握醫(yī)療事故罪制定的立法原意是什么和對(duì)醫(yī)療事故罪采取的是什么樣的刑事政策？現(xiàn)行刑法的醫(yī)療事故罪是來源于國(guó)務(wù)院的《醫(yī)療事故處理辦法》，而《醫(yī)療事故處理辦法》在事故的等級(jí)認(rèn)定上采用的是衛(wèi)生部門制定的標(biāo)準(zhǔn)，而根本未考慮刑法上的重傷。當(dāng)時(shí)醫(yī)療事故是以民事賠償為主，刑事處罰為例外的，所以立法者最終放棄了刑法上的重傷標(biāo)準(zhǔn)，而采用了醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。如何界定嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的范圍，反映了我國(guó)對(duì)醫(yī)療事故罪采取的是什么樣的刑事政策，是擴(kuò)大刑法的打擊面亦或是縮小打擊面。將醫(yī)療事故罪的打擊面規(guī)定的過于寬，不利于醫(yī)療機(jī)構(gòu)自身的發(fā)展，而且會(huì)使絕大多數(shù)醫(yī)務(wù)人員產(chǎn)生恐懼。一方面可能增長(zhǎng)工作上的消極性，另一方面在選擇治療措施時(shí)，寧可放棄最佳效果但危險(xiǎn)的措施，而選用保險(xiǎn)系數(shù)大但效果差的措施，造成延誤搶救時(shí)機(jī)。同時(shí)，更不利于新技術(shù)、新療法的推廣應(yīng)用。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，不僅對(duì)病人不利，而且也會(huì)阻礙醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展。界定嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的范圍不宜過寬，也不宜過窄，否則不利于保護(hù)就診人的合法權(quán)利，不足以對(duì)嚴(yán)重?fù)p害就診人健康的行為起警示作用。鑒于刑法的謙抑性及醫(yī)療活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)性，應(yīng)從嚴(yán)把握嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的范圍。三、醫(yī)療事故罪危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，與就診人死亡或身體健康嚴(yán)重受損的結(jié)果之間，具有刑法上的因果關(guān)系。如何認(rèn)定刑法上的因果關(guān)系是個(gè)復(fù)雜的問題，也是學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問題。有學(xué)者主張必然因果關(guān)系說。即當(dāng)危害行為中包含著危害結(jié)果產(chǎn)生的根據(jù)，并符合規(guī)律地產(chǎn)生了危害結(jié)果時(shí)，危害行為與危害結(jié)果之間就具有必然因果關(guān)系；只有這種必然因果關(guān)系，才是刑法上的因果關(guān)系。另有學(xué)者則主張偶然因果關(guān)系說。當(dāng)危害行為本身并不包含產(chǎn)生危害結(jié)果的根據(jù)，但在其發(fā)展過程中，偶然介入其他因素，并由介入因素合乎規(guī)律地引起了危害結(jié)果時(shí)，危害行為與危害結(jié)果之間是必然因果關(guān)系。必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系都是刑法上的因果關(guān)系，但有因果關(guān)系不是就一定要承擔(dān)刑事責(zé)任。危害行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，只是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。行為人最終是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任，還要取決于行為人主觀上有無罪過和有無刑事責(zé)任能力等相關(guān)因素。醫(yī)療過失與就診人傷亡之間的因果關(guān)系，指的是醫(yī)務(wù)人員違反醫(yī)療規(guī)章的行為與患者死亡或健康嚴(yán)重受損之間具有刑法意義上的引起與被引起，決定與被決定的醫(yī)療事故罪中的因果關(guān)系，也具備刑法上一般的因果關(guān)系之特征，即客觀性、相對(duì)性、時(shí)間順序性、條件性。但是醫(yī)療行為往往是受多種因素制約的群體活動(dòng)和技術(shù)活動(dòng)，這就使得醫(yī)療事故中的因果關(guān)系在認(rèn)定上更為復(fù)雜。醫(yī)療事故罪中的因果關(guān)系往往并非簡(jiǎn)單地表現(xiàn)為一因一果型，實(shí)踐中還存在一因多果型、多因一果型和多因多果型等復(fù)雜類型。在我們認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)分清直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系、主要原因和次要原因，從而準(zhǔn)確地定罪量刑。國(guó)際上的通行做法是借助“醫(yī)療事故參與度理論”來辨析醫(yī)患雙方的責(zé)任。事故參與度這一概念最早是由日本的法醫(yī)學(xué)家渡邊富雄教授提出的“事故寄與度”概念轉(zhuǎn)變而來?！笆鹿蕝⑴c度，又稱為損傷參與度，是指在醫(yī)療責(zé)任與病人自身的疾病等諸多因素共同造成病人的死亡或殘疾等后果時(shí)，評(píng)定醫(yī)療因素對(duì)病員的死亡或殘疾所起作用的相對(duì)比例?！睆?jiān)獎(jiǎng)?、戴曉明：《醫(yī)療事故致殘程度與事故參與度》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2000年第7期。事故參與度理論就其實(shí)質(zhì)而言，是因果關(guān)系判斷中過失行為與不良后果之間關(guān)系的一種概率表示法。依據(jù)這一理論，當(dāng)概率達(dá)到50%以上時(shí)，就認(rèn)定有因果關(guān)系存在，概率越高，因果關(guān)系越肯定；當(dāng)概率在50%以下（包括50%）時(shí)，就認(rèn)為因果關(guān)系不確定，概率越低，因果關(guān)系越不可靠。1986年“事故參與度”的概念引入我國(guó)法醫(yī)學(xué)界，最高人民法院曾擬定了《損傷參與度評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)》草案。衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》第36條也規(guī)定：“專家鑒定組應(yīng)當(dāng)綜合分析醫(yī)療過失行為在導(dǎo)致醫(yī)療事故損害后果中的作用、患者原有疾病狀況等因素，判定醫(yī)療過失行為的責(zé)任程度。”一般的，在醫(yī)療事故罪的因果關(guān)系認(rèn)定中，適用事故參與度理論應(yīng)遵循以下原則：“首先、醫(yī)療過失的事故參與度超過75%（包括75%）時(shí)，說明過失行為與不良后果之間的因果關(guān)系明顯，而且醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任因素對(duì)事故的發(fā)生起了主導(dǎo)作用，事故性質(zhì)屬于責(zé)任性醫(yī)療事故，可追究行為人的刑事責(zé)任。其次、張?jiān)獎(jiǎng)?、戴曉明：《醫(yī)療事故致殘程度與事故參與度》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2000年第7期。馮衛(wèi)國(guó)著：《醫(yī)療事故罪的認(rèn)定與處理》，人民法院出版社2003年版，第130頁(yè)。度。第三節(jié)醫(yī)療事故罪的犯罪主體一、醫(yī)務(wù)人員主體的認(rèn)定犯罪主體是指實(shí)施危害社會(huì)的行為并且具有承擔(dān)刑事責(zé)任能力的人。犯罪主體是構(gòu)成犯罪的要件之一。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，犯罪主體可以有多種形式的劃分。從主體的法律性質(zhì)上分，犯罪主體可以劃分為自然人犯罪主體和單位犯罪主體。自然人犯罪主體又可以劃分為一般主體和特殊主體。具體的一般犯罪，只要求達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具備刑事責(zé)任能力的自然人，或具有刑事責(zé)任能力的單位，即可符合犯罪主體要件，為一般主體，如故意殺人罪、搶劫罪、盜竊罪等犯罪的成立并不要求行為者具有特定的身份。除了具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力以外，還要求具有特定的身份或資格才符合某犯罪主體要件的人為特殊主體，如本罪就是一個(gè)典型的特殊主體的犯罪。醫(yī)療事故罪的主體只能是醫(yī)務(wù)人員。醫(yī)務(wù)人員，是指經(jīng)過考核和衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或承認(rèn)取得相應(yīng)資格的各級(jí)各類衛(wèi)生技術(shù)人員。我國(guó)的醫(yī)務(wù)人員按其業(yè)務(wù)性質(zhì)可分為四類：（1）醫(yī)療防疫人員，包括從事中醫(yī)、西醫(yī)、衛(wèi)生防疫、寄生蟲、地方病防治、工業(yè)衛(wèi)生等醫(yī)療防疫工作的人員。（2）藥劑人員，包括從事中藥、西藥、配劑、發(fā)放等工作的各級(jí)工作人員。（3）護(hù)理人員，包括主任護(hù)士、副主任護(hù)士、主管護(hù)士、護(hù)士等。（4）其他技術(shù)人員。包括從事檢驗(yàn)、理療、病理、營(yíng)養(yǎng)、生物制品生產(chǎn)等各項(xiàng)醫(yī)療技術(shù)工作的人員。筆者認(rèn)為，要正確理解與認(rèn)定“醫(yī)務(wù)人員”的概念，必須從診療護(hù)理工作的特點(diǎn)出發(fā)。醫(yī)療衛(wèi)生工作是一種專業(yè)性、技術(shù)性很強(qiáng)的工作，并且具有可能導(dǎo)致人身傷亡的特殊危險(xiǎn)性，為確保人民群眾的生命健康安全，國(guó)家對(duì)醫(yī)務(wù)人員的執(zhí)業(yè)資格作了嚴(yán)格要求。《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，在我國(guó)從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)工作，必須具備兩個(gè)基本條件：取得醫(yī)師資格；注冊(cè)、領(lǐng)取醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。未經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書的，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)。二、醫(yī)療機(jī)構(gòu)中其他人員主體的認(rèn)定當(dāng)前，無論是醫(yī)學(xué)界還是法學(xué)界，對(duì)以上各類衛(wèi)生技術(shù)人員構(gòu)成醫(yī)療事故罪的主體，均予以贊同。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的其他工作人員，如黨政干部、后勤服務(wù)人員，是否可以成為本罪的主體。醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界各持不同的觀點(diǎn)。醫(yī)學(xué)界認(rèn)為因診療護(hù)理工作是群體性的活動(dòng)，構(gòu)成醫(yī)療事故的行為人，還應(yīng)包括從事醫(yī)療管理、后勤服務(wù)等人員。法學(xué)界普遍觀點(diǎn)則認(rèn)為，醫(yī)務(wù)人員的范圍僅限于前述的衛(wèi)生技術(shù)人員，其他黨政、財(cái)會(huì)、后勤人員等，均不能成為醫(yī)療事故罪的主體。從普通人的理解上看，“醫(yī)務(wù)人員”應(yīng)具備一定的醫(yī)學(xué)知識(shí)，并直接從事醫(yī)療活動(dòng)。比如醫(yī)院的清潔工，雖然他在醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作，但習(xí)慣上人們不可能稱其為醫(yī)生或“醫(yī)務(wù)人員”。因?yàn)樗麄儾⒉徽莆蔗t(yī)學(xué)知識(shí)，只是為配合醫(yī)療護(hù)理而做的與醫(yī)療護(hù)理無關(guān)的工作，但這并不屬于醫(yī)療行為。同樣，其他工勤人員和工程技術(shù)人員的工作職責(zé)同醫(yī)務(wù)人員也沒有直接聯(lián)系，不可能稱為“醫(yī)務(wù)人員”，也不可能成為醫(yī)療事故罪的主體。從本質(zhì)上講，是因?yàn)樗麄儾⒉痪邆湫l(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員的條件，不具有相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格。對(duì)于后勤人員擅自脫離工作崗位，無故拖延時(shí)間延誤對(duì)病人的治療造成嚴(yán)重后果的，而要根據(jù)行為人的工作性質(zhì)和內(nèi)容來確定其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。至于行政管理人員（黨政干部）能否構(gòu)成醫(yī)療事故罪的主體則需要區(qū)別對(duì)待。如果他們具備相應(yīng)的醫(yī)師或護(hù)理人員的執(zhí)業(yè)資格，直接從事診療護(hù)理工作，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，應(yīng)以醫(yī)療事故罪論處。反之，如不具備相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格，或不直接從事醫(yī)療活動(dòng)，則不能成為醫(yī)療事故罪的主體。如行政管理人員中的財(cái)務(wù)人員、圖書管理人員、行政副院長(zhǎng)等，所從事的工作與診療護(hù)理工作無直接關(guān)系，即便是具有醫(yī)師及護(hù)理人員的資格也不可能成為醫(yī)療事故罪的主體。而業(yè)務(wù)副院長(zhǎng)，一般都具有醫(yī)師資格，其職責(zé)范圍包括與診療護(hù)理工作無直接關(guān)系的內(nèi)容，如組織醫(yī)務(wù)人員的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)及日常管理工作。這類人員能否成為醫(yī)療事故罪的主體，關(guān)鍵在于就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果發(fā)生在行為人行使哪種職責(zé)時(shí)，如發(fā)生在履行與診療護(hù)理工作有直接關(guān)系的職責(zé)中，參加會(huì)診、搶救等醫(yī)療工作則可以成為醫(yī)療事故罪的主體。如發(fā)生在與診療護(hù)理工作無直接關(guān)系的日常管理工作中，就不能成為醫(yī)療事故罪的主體。綜上所述，因?yàn)樾谭▽?duì)醫(yī)療事故罪的懲治力度是充分考慮到這種犯罪的特殊性。黨政干部、后勤人員、工程技術(shù)人員等，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成病人死亡或嚴(yán)重?fù)p害病人身體健康的，行為人如系國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，則可以構(gòu)成玩忽職守罪，如系一般主體則構(gòu)成過失犯罪的主體。比如，2006年11月10日晚11點(diǎn)，某醫(yī)院醫(yī)師接到就診人家屬打來的電話，稱一產(chǎn)婦，產(chǎn)后胎盤滯留，接生員無法處理，請(qǐng)求出診搶救。該醫(yī)師簡(jiǎn)單了解病情后，準(zhǔn)備出診，并電話之車庫(kù)備車。此時(shí)，值班司機(jī)借口風(fēng)沙過大，能見度低，出車怕出危險(xiǎn)。事實(shí)上，當(dāng)晚雖有風(fēng)沙，但不會(huì)對(duì)出車造成影響。時(shí)間拖至第二天早上八點(diǎn)，該司機(jī)才出車。最終，產(chǎn)婦因?yàn)楫a(chǎn)后大出血，搶救無效死亡。對(duì)該案，“有的學(xué)者認(rèn)為其拒不履行救助職責(zé)，造成病人死亡的嚴(yán)重后果，已構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。有的則認(rèn)為值班救護(hù)車司機(jī)負(fù)有及時(shí)出車搶救病人的特定義務(wù)，及時(shí)出車，保障病人的生命與身體健康是其本職工作，該司機(jī)為履行其應(yīng)付的特定職責(zé)，造成病人死亡，應(yīng)以醫(yī)療事故罪追究其刑事責(zé)任?！崩羁酥骶帲骸斗梁ι鐣?huì)管理秩序犯罪疑難案例精析》，浙江大學(xué)出版社2007李克主編：《妨害社會(huì)管理秩序犯罪疑難案例精析》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第155-156頁(yè)。第四節(jié)醫(yī)療事故罪的主觀方面一、醫(yī)療事故罪過失的認(rèn)定醫(yī)療事故罪的主觀方面是過失，不是故意。刑法上犯罪的“過失”，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的一種心理態(tài)度。醫(yī)療事故罪主觀方面的過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。疏忽大意的過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。在醫(yī)療事故罪中，疏忽大意的過失表現(xiàn)為根據(jù)行為人的醫(yī)學(xué)知識(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能造成對(duì)病人的危害后果，因?yàn)槭韬龃笠舛搭A(yù)見到，以致造成就診人的死亡或者身體健康嚴(yán)重受損的危害結(jié)果。過于自信的過失，是指行為人預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。醫(yī)療事故罪中的過于自信的過失，表現(xiàn)為行為人雖然預(yù)見到自己的行為可能給就診人造成嚴(yán)重后果，但是輕信借助自己的主觀經(jīng)驗(yàn)和客觀條件，即憑借自己的技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)或有利的客觀條件能夠避免，因而導(dǎo)致判斷上和行為上的失誤，致使嚴(yán)重后果的出現(xiàn)。有學(xué)者主張間接故意也可以構(gòu)成醫(yī)療事故罪的主觀方面。認(rèn)為間接故意與過于自信的過失區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于，間接故意中行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持容忍的態(tài)度；在過于自信的過失中，對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持不希望的態(tài)度，而且行為人是憑借一定的主客觀條件，并借助了這些主客觀條件采取了一些措施，盡管是對(duì)這些主客觀條件作了不適當(dāng)?shù)墓烙?jì)才導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。如果行為人毫無實(shí)際根據(jù)而只是僥幸地認(rèn)為危害結(jié)果不會(huì)發(fā)生，這種放任的主觀心態(tài)，屬于間接故意。“在醫(yī)療事故罪中就存在著醫(yī)療行為人既不希望危害結(jié)果發(fā)生，但又毫無根據(jù)僥幸地認(rèn)為不會(huì)發(fā)生的情形，這種情形原本就應(yīng)歸于間接故意的表現(xiàn)?！标岸笾骸夺t(yī)療事故罪比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第302頁(yè)。但筆者認(rèn)為臧冬斌著：《醫(yī)療事故罪比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第302頁(yè)。二、間接故意、疏忽大意的過失與過于自信的過失的區(qū)別在理論上，間接故意與疏忽大意的過失、過于自信的過失之間是有區(qū)別的。疏忽大意的過失與間接故意的區(qū)別主要在認(rèn)識(shí)因素方面，疏忽大意的過失中行為人沒有預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，行為人之所以沒有預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，不是因?yàn)樗荒茴A(yù)見而是在應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提下，由于疏忽大意而沒預(yù)見。間接故意的認(rèn)識(shí)因素，是明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。從意志因素角度看，疏忽大意的過失中，行為人是希望危害結(jié)果不發(fā)生的，至少可以說是既不希望也不放任危害結(jié)果的發(fā)生，而間接故意行為人既不是希望危害結(jié)果發(fā)生，也不是希望危害結(jié)果不發(fā)生，但又不阻止危害結(jié)果的發(fā)生，而是聽任危害結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果發(fā)生也可以，不發(fā)生也可以，兩種結(jié)局都不違背行為人的意志。過于自信的過失與間接故意的區(qū)別在于：在認(rèn)識(shí)因素方面，過于自信的過失中，行為人對(duì)其行為可能發(fā)生的危害結(jié)果雖然有一定的認(rèn)識(shí)，但這種認(rèn)識(shí)較模糊。尤其是對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)性，行為人的認(rèn)識(shí)不一定到位。間接故意中，行為人是明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，即行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是有比較清楚的認(rèn)識(shí)的。在意志因素方面，過于自信的過失中的輕信可以避免表明過于自信的行為人反對(duì)、否定危害結(jié)果的發(fā)生。危害結(jié)果的發(fā)生可以說是其反對(duì)的。間接故意中放任危害結(jié)果的發(fā)生并不完全違背行為人的本意，表現(xiàn)為行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，既不采取任何措施去阻止危害結(jié)果的發(fā)生，也沒有可以憑借的主客觀條件認(rèn)為危害結(jié)果不會(huì)發(fā)生。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)可能會(huì)把間接故意也包括在醫(yī)療事故罪中。如果堅(jiān)持醫(yī)療事故罪的立法原意在犯罪主觀方面僅限于過失，就無法解決此類犯罪司法實(shí)踐中合情不合法的矛盾。筆者認(rèn)為，“在合情的角度上，并參照世界上的其他國(guó)家立法模式，醫(yī)療事故罪的主觀方面可以包容間接故意的部分內(nèi)容，而不能包容間接故意的全部?jī)?nèi)容?！痹x主編：《危害公共衛(wèi)生犯罪疑難問題司法對(duì)策》，吉林人民出版社2001年版，第199頁(yè)。同時(shí)，我們必須注意的一個(gè)問題是，“在醫(yī)療事故罪中，無論是疏忽大意曾朝輝主編：《危害公共衛(wèi)生犯罪疑難問題司法對(duì)策》，吉林人民出版社2001年版，第199頁(yè)。趙秉志主編：《危害公共衛(wèi)生罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第217頁(yè)。第三章醫(yī)療事故罪的認(rèn)定與處罰第一節(jié)信賴原則在醫(yī)療事故罪中的運(yùn)用信賴原則最初來源于對(duì)交通事故的認(rèn)定，并在此領(lǐng)域中得到不斷發(fā)展。因此，信賴原則在交通領(lǐng)域中的適用，理論上基本沒有爭(zhēng)議。但是，它能否適用于醫(yī)療事故領(lǐng)域的過失犯罪，則存在不同見解。在臺(tái)灣地區(qū)，有支持者也有反對(duì)者，但理論界大多數(shù)學(xué)者持肯定態(tài)度?？隙ㄕ哒J(rèn)為醫(yī)療行為與交通行為同屬于為改善民眾生活、提高生活質(zhì)量所必需之行為，既然在交通事故中可以發(fā)展并適用信賴原則，那么醫(yī)療事故中也應(yīng)予以適用。否定者認(rèn)為在交通事故中適用信賴原則是經(jīng)過長(zhǎng)期理論與判例的發(fā)展逐漸形成的，這個(gè)原則是針對(duì)交通事故的特點(diǎn)而設(shè)的。醫(yī)療事故與交通事故在性質(zhì)上不完全相同，考查的側(cè)重點(diǎn)也不一致。因此，就沒有信賴原則的適用余地。在這方面，日本學(xué)者研究的比較深入透徹，其通說認(rèn)為只有在具備一定條件下才能將信賴原則適用于醫(yī)療過失領(lǐng)域。對(duì)于醫(yī)療過失問題，常因個(gè)案之不同而有不同的適用條件。因此，相關(guān)的組織型過失犯罪適用信賴原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意下列事項(xiàng)：“第一，組織型或共同醫(yī)療行為，如未能明確劃分權(quán)責(zé)，不能適用信賴原則；第二，業(yè)務(wù)分擔(dān)者之專業(yè)能力亦應(yīng)予以注意，如對(duì)醫(yī)療行為參與者的能力有所懷疑時(shí)，應(yīng)自客觀的預(yù)見可能性之觀點(diǎn)，以確定其在能力或資格上是否適合執(zhí)行該醫(yī)療行為；第三，在醫(yī)療過失中適用信賴原則必須符合一定的條件?！标岸螅骸缎刨囋瓌t在醫(yī)療過失中的運(yùn)用》，載《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。大陸學(xué)者臧冬斌：《信賴原則在醫(yī)療過失中的運(yùn)用》，載《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。林亞剛著：《犯罪過失研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第200頁(yè)。綜上所述，筆者認(rèn)為，醫(yī)療事故罪的處理同樣也可以適用信賴原則。信賴原則雖然是在交通事故領(lǐng)域最先確立，但并不表明其只能適用于交通事故領(lǐng)域。事實(shí)上，只要是多數(shù)人為實(shí)現(xiàn)一定的目的，有組織地分擔(dān)協(xié)助，共同實(shí)行有危險(xiǎn)性作業(yè)的領(lǐng)域，均可適用信賴原則。一方面，醫(yī)療行業(yè)是人類社會(huì)生活所必需，對(duì)社會(huì)發(fā)展不可或缺的行業(yè)。同時(shí)，醫(yī)療行為又具有較大危險(xiǎn)性，并且這種危險(xiǎn)性是無法完全避免和無法完全預(yù)見的，發(fā)生與否并不完全取決于行為人的主觀意志因素的。另一方面，醫(yī)療行為具有多人協(xié)力配合完成的特點(diǎn)，具有一定的組織分工性。醫(yī)療行為的成功，通常需要醫(yī)生、護(hù)理人員、技術(shù)人員等人的共同參與，以及患者的配合治療。同樣的，醫(yī)療事故的發(fā)生也不是醫(yī)務(wù)人員所能完全掌控的。反對(duì)在醫(yī)療過失的認(rèn)定中適用信賴原則的出發(fā)點(diǎn)在于強(qiáng)化對(duì)患者的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)刑法的保護(hù)機(jī)能。但醫(yī)療行業(yè)的危險(xiǎn)性決定了醫(yī)患雙方應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如果一味追究醫(yī)務(wù)人員的過失責(zé)任，勢(shì)必會(huì)造成醫(yī)療事業(yè)的停滯不前，最終的受害者也必將是患者自身。適用信賴原則處理醫(yī)療事故能夠更好地保障醫(yī)療行為的順利實(shí)施，強(qiáng)化醫(yī)患雙方的責(zé)任心和信賴感，從而緩和醫(yī)患關(guān)系。第二節(jié)醫(yī)療事故罪的罪與非罪在認(rèn)定醫(yī)療事故罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分罪與非罪的界限。根據(jù)國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定，在診療護(hù)理工作中，有下列情形之一的，不構(gòu)成醫(yī)療事故罪：（1）雖有診療護(hù)理錯(cuò)誤，但未造成就診人死亡，殘疾，功能障礙的；（2）由于病情或就診人體質(zhì)特殊而發(fā)生難以預(yù)料和防范的不良后果的；（3）發(fā)生難以避免的并發(fā)癥的；（4）因就診人及其家屬不配合診治為主要原因造成不良后果的。但醫(yī)務(wù)人員因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任直接造成就診人死亡、嚴(yán)重殘疾或者嚴(yán)重功能障礙的等等，均應(yīng)作為犯罪處罰。在認(rèn)定是否構(gòu)成醫(yī)療事故罪時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分以下幾組關(guān)系：一、醫(yī)療事故罪與醫(yī)療差錯(cuò)的界限醫(yī)療過程中發(fā)生的差錯(cuò)，是指在診療護(hù)理工作中，醫(yī)務(wù)人員主觀上有過失，客觀上也有違反醫(yī)療規(guī)章制度、診療護(hù)理常規(guī)的失職行為或技術(shù)過失，雖發(fā)生了一定的損害結(jié)果，但這種結(jié)果較為輕微，并未達(dá)到給就診人造成死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙等不良后果的行為。醫(yī)療差錯(cuò)，從產(chǎn)生的原因區(qū)分，可以分為醫(yī)療責(zé)任差錯(cuò)和醫(yī)療技術(shù)差錯(cuò)。醫(yī)療差錯(cuò)與醫(yī)療事故罪比較容易混淆。二者在客觀上都表現(xiàn)為醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理工作中違反醫(yī)療規(guī)章制度或診療護(hù)理常規(guī)的行為。二者的區(qū)別在于所造成的后果不同，前者未造成就診人死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙等不良后果；后者屬于刑法理論上的結(jié)果犯，在構(gòu)成要件上要求造成就診人死亡或身體健康嚴(yán)重?fù)p害的后果?！皩?duì)于醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成醫(yī)療差錯(cuò)的，不能以醫(yī)療事故罪論處?！瘪T衛(wèi)國(guó)著：《醫(yī)療事故罪的認(rèn)定與處理》，人民法院出版社2003年版，第119頁(yè)。例如，某值班醫(yī)師在上班時(shí)間與他人閑聊，誤把病人甲當(dāng)成病人乙，開錯(cuò)藥方。事后病人發(fā)現(xiàn)，并沒有按該藥方服藥，因此沒出現(xiàn)不良后果。本案中醫(yī)師不負(fù)責(zé)任的行為可謂“馮衛(wèi)國(guó)著：《醫(yī)療事故罪的認(rèn)定與處理》，人民法院出版社2003年版，第119頁(yè)。二、醫(yī)療事故罪與意外醫(yī)療事故的界限“意外醫(yī)療事故是指在醫(yī)療護(hù)理工作中，由于不可抗力因素或者不能預(yù)見的原因在客觀上造成了病人傷亡等難以預(yù)料和防范的不良后果，但并非出于醫(yī)務(wù)人員的故意或過失，而是意外事件，不認(rèn)為是犯罪?！庇鄤χ骶帲骸斗梁ι鐣?huì)管理秩序罪》，法律出版社2000年版，第465頁(yè)。根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第33條的規(guī)定，在醫(yī)療活動(dòng)中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生難以預(yù)料和防范的不良后果的，也只能構(gòu)成意外醫(yī)療事故?！搬t(yī)療意外事故具有兩個(gè)典型特征：第一，病人死亡、殘廢或功能障礙的不良后果發(fā)生在診療護(hù)理工作中；第二，不良后果的發(fā)生是醫(yī)務(wù)人員難以預(yù)料和防范的。”余劍主編：《妨害社會(huì)管理秩序罪》，法律出版社2000年版，第465頁(yè)。定慶云、趙學(xué)良著：《醫(yī)療事故損害賠償》，人民法院出版社2000年版，第72頁(yè)。醫(yī)療意外與醫(yī)療事故罪都可能發(fā)生就診人死亡或身體健康嚴(yán)重?fù)p害的后果，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于主觀上有無過失。如果嚴(yán)重后果是由于醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理工作中違反醫(yī)療規(guī)章制度或診療護(hù)理常規(guī)造成的，則構(gòu)成醫(yī)療事故罪；如果嚴(yán)重后果并不是因醫(yī)務(wù)人員的過失所引起，則屬于醫(yī)療意外，不能以犯罪論處。在醫(yī)療實(shí)踐中，許多醫(yī)療意外又包含了醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任因素，此時(shí)應(yīng)注意分清造成該事故的主要原因。比如，“某患者因急性闌尾炎住院手術(shù)，在手術(shù)過程中發(fā)生了一塊紗布遺留在體內(nèi)的事故，在護(hù)士清點(diǎn)器械時(shí)發(fā)現(xiàn)，再次打開術(shù)口取出，麻醉清醒后患者雙下肢不能活動(dòng)，不能排尿。X線拍攝顯示為腰段椎體發(fā)育較小，腰椎一、二成角畸形，椎間孔小。經(jīng)上級(jí)醫(yī)院會(huì)診檢查，第二腰椎平面以下及肛門深淺感覺全部消失。最后確診為先天性脊柱成骨不全、先天性一、二腰椎半椎板畸形、骨盆畸形、脊髓血管病?！弊髨?jiān)衛(wèi)、史丹如著：《危害公共衛(wèi)生和環(huán)境資源犯罪司法適用》，法律出版社2006年版，第119頁(yè)。本案中，醫(yī)務(wù)人員的確存在左堅(jiān)衛(wèi)、史丹如著：《危害公共衛(wèi)生和環(huán)境資源犯罪司法適用》，法律出版社2006年版，第119頁(yè)。三、醫(yī)療事故罪與搶救行為的界限搶救行為，是指醫(yī)務(wù)人員為了挽救病員的生命、治愈疾病，在采取其他措施都不可能達(dá)到此目的時(shí)，不得不冒較小的風(fēng)險(xiǎn)，有時(shí)還不得不損害病員一個(gè)較小的利益的方法，以保護(hù)其生命健康免遭損害的行為。例如，“某醫(yī)師在處置一位被毒蛇咬傷左腿的病人時(shí)，不得不采取截肢的方法，以保全病人的生命?！壁w秉志主編：《危害公共衛(wèi)生罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第221頁(yè)。搶救行為雖然給病人造成一定的損害，但它最終的結(jié)果是為了保護(hù)病人的生命，是一種有利于社會(huì)的行為，這一行為是在萬不得已的情況下才采取的，醫(yī)務(wù)人員主觀上既沒有故意也沒有過失趙秉志主編：《危害公共衛(wèi)生罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第221頁(yè)。第三節(jié)醫(yī)療事故罪的此罪與彼罪一、醫(yī)療事故罪與非法行醫(yī)罪的界限根據(jù)我國(guó)刑法第336條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪有著很大程度上的相似性，“臺(tái)灣有的學(xué)者將非法行醫(yī)罪理解為最廣義的醫(yī)療犯罪與醫(yī)療事故犯罪共同作為醫(yī)療犯罪?！辈潭浙懖潭浙懼骸夺t(yī)事刑法要論》，景泰文化事業(yè)有限公司1995年版，第148頁(yè)。首先，犯罪客體不同。兩個(gè)犯罪均侵犯了行政法益和人身法益，但是這兩種法益在兩個(gè)犯罪中的側(cè)重點(diǎn)是不同的。從刑法的規(guī)定看，“醫(yī)療事故罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)醫(yī)療工作的管理秩序和就診人的生命健康權(quán)利；非法行醫(yī)罪侵犯的客體，一般認(rèn)為是國(guó)家對(duì)醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療工作的管理秩序和就診人的生命權(quán)、健康權(quán)?！备咩戧阎骶帲骸缎戮幹袊?guó)刑法學(xué)》（下冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第893頁(yè)。看上去似乎沒什么區(qū)別，但是仔細(xì)分析，我們可以發(fā)現(xiàn)兩罪所侵犯的客體主次是不同。醫(yī)療事故罪侵犯的主要客體是就診人的生命健康權(quán)利；次要客體是國(guó)家對(duì)醫(yī)療工作的管理秩序。醫(yī)療事故罪是實(shí)害犯，因而就診人的生命健康權(quán)利作為犯罪客體是必然要受到侵害的。而非法行醫(yī)罪只是情節(jié)犯，只要非法行醫(yī)的行為，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，即便就診人的生命健康權(quán)利沒有受到侵害，也已構(gòu)成非法行醫(yī)罪。同時(shí)，在行政法益與人身法益中，醫(yī)療事故罪主要侵犯的應(yīng)當(dāng)是人身法益，而非法行醫(yī)罪所主要侵犯的則是行政法益，“高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》（下冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第893頁(yè)。蔡墩銘著：《醫(yī)事刑法要論》，景泰文化事業(yè)有限公司1995年版，第148頁(yè)。其次，犯罪客觀方面不同。在兩個(gè)犯罪中均存在著醫(yī)療行為，只是在醫(yī)療事故罪中，其醫(yī)療行為應(yīng)當(dāng)具備合法性與執(zhí)業(yè)性。如果不具備合法性與執(zhí)業(yè)性的醫(yī)療行為則是非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為。在醫(yī)療事故罪中，醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療過失行為只有在違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)的情況下才有可能構(gòu)成醫(yī)療事故罪；而非法行醫(yī)行為本身即為違法行為，自然不存在其行為是否違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)的問題。再次，犯罪主體方面不同。犯罪主體方面的不同是兩者區(qū)分的關(guān)鍵，即在于有無醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。醫(yī)療事故罪的犯罪主體是特殊主體，即從事醫(yī)療護(hù)理工作中的醫(yī)務(wù)人員。而非法行醫(yī)罪的犯罪主體對(duì)此并不加以限制，即一般主體。最后，犯罪主觀方面不同。醫(yī)療事故罪是過失犯罪，而非法行醫(yī)罪是故意犯罪。日常生活中我們會(huì)出現(xiàn)具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人與不具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人共同行醫(yī)的情形，其中既有具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人為非法行醫(yī)者提供執(zhí)業(yè)證書、醫(yī)療機(jī)構(gòu)場(chǎng)所等幫助行為，但并不與之共同實(shí)施具體的醫(yī)療措施的情況；也有具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者與非法行醫(yī)者共同進(jìn)行具體的醫(yī)療措施的情況。臺(tái)灣刑法和大陸刑法均認(rèn)為以上情形可以成立非法行醫(yī)罪共犯。二、醫(yī)療事故罪與重大責(zé)任事故罪的區(qū)別我國(guó)刑法第134條規(guī)定了重大責(zé)任事故罪，它是指工廠、礦山、林場(chǎng)、建筑企業(yè)或者其他企事業(yè)單位的職工，由于不服管理，違反規(guī)章制度或者強(qiáng)令工人違章作業(yè)或者強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。顯而易見，二者均屬于過失犯罪。但二者的區(qū)別也是明顯的：（1）客體不同。前者侵犯的客體是病人的生命健康權(quán)和醫(yī)療管理秩序，危及的是特定公民的人身安全；后者侵犯的客體是工礦企業(yè)的生產(chǎn)安全和社會(huì)公共安全，危及的是不特定的多數(shù)人的人身安全和公私財(cái)產(chǎn)的安全。（2）客觀方面不同。前者的醫(yī)療責(zé)任事故必須發(fā)生在診療護(hù)理過程中，其是一種服務(wù)行為；后者的重大責(zé)任事故是發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)活動(dòng)過程中，其是一種生產(chǎn)行為。（3）主體不同。前者的犯罪主體是從事醫(yī)療護(hù)理工作的醫(yī)務(wù)人員；后者的犯罪主體是工廠、礦山、林場(chǎng)、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的直接從事生產(chǎn)、領(lǐng)導(dǎo)的人員和職工。三、醫(yī)療事故罪與故意殺人、故意傷害罪的區(qū)別故意殺人罪是指故意非法剝奪他人生命的行為。兩者的結(jié)果是均有可能造成人員傷亡。但其區(qū)別主要如下：（1）客體不同。本罪侵犯的客體是病人的生命健康權(quán)和醫(yī)療管理秩序，但其主要侵犯的還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理秩序。后兩罪侵犯的客體是他人的生命健康權(quán)利。（2）客觀方面不同。本罪發(fā)生在診療護(hù)理的過程中，表現(xiàn)為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，違反規(guī)章制度和診療操作常規(guī)，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康；后兩罪不以發(fā)生在診療護(hù)理過程中，表現(xiàn)為非法剝奪他人生命或者非法損害他人身體健康的行為。（3）主體不同。本罪的犯罪主體是特殊主體，即從事醫(yī)療護(hù)理工作中的醫(yī)務(wù)人員。后兩罪的犯罪主體為一般主體，可以是醫(yī)務(wù)人員也可以是非醫(yī)務(wù)人員。（4）主觀方面不同。本罪對(duì)于造成就診人身體健康受損的嚴(yán)重后果主觀上是過失的。后兩罪的主觀方面是故意的，造成他人重傷、死亡的后果是行為人所積極、主動(dòng)追求的。在司法實(shí)踐中，行為人為達(dá)到故意殺人或者傷害他人的目的，故意制造醫(yī)療事故，造成他人死亡或身體健康受到嚴(yán)重危害，對(duì)這種行為應(yīng)認(rèn)定為故意殺人或故意傷害罪。四、醫(yī)療事故罪與玩忽職守罪的區(qū)別玩忽職守罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不正確履行職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為，它與醫(yī)療事故罪都表現(xiàn)為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，都可能出現(xiàn)造成人員傷亡的嚴(yán)重后果。兩者的區(qū)別如下：（1）客體不同。前罪侵犯的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)。本罪侵犯的主要客體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理秩序。（2）客觀表現(xiàn)不同。前罪表現(xiàn)為在行政管理工作中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不正確履行自己的職責(zé)。本罪表現(xiàn)為在診療護(hù)理工作中違反規(guī)章制度或診療護(hù)理常規(guī)。（3）主體不同。前罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。本罪的主體是從事醫(yī)療護(hù)理工作中的醫(yī)務(wù)人員。（4）過失的內(nèi)容不同。前罪是在行政管理過程中出現(xiàn)的過失。本罪是在診療護(hù)理工作中出現(xiàn)的過失。（5）危害后果不同。本罪的危害后果僅限于就診人死亡或身體健康嚴(yán)重?fù)p害。前罪的后果既可以是人員傷亡，也可以是財(cái)產(chǎn)損失，還可以是不良的政治影響。第四節(jié)醫(yī)療事故罪的刑罰適用醫(yī)療事故案件的具體情況錯(cuò)綜復(fù)雜，既有醫(yī)務(wù)人員自身的原因，也有就診人病情發(fā)展無法控制的原因，還有不同醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療水平不均、醫(yī)療設(shè)備不同的原因；有的屬于故意違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)；有的是發(fā)生嚴(yán)重后果能敢于承擔(dān)責(zé)任，盡量彌補(bǔ)所造成