縱向限制競爭行為的反壟斷法規(guī)制研究

縱向限制競爭行為的反壟斷法規(guī)制研究（碩士論文摘要）縱向限制競爭行為與橫向限制競爭行為相對，是聯(lián)合限制競爭行為的一種，它是指具有縱向非競爭交易關(guān)系的相互獨立的行為人之間，對交易自由設(shè)定價格或非價格限制的限制競爭行為。縱向限制競爭行為從形式上可劃分為縱向價格限制競爭行為和縱向非價格限制競爭行為。其中，縱向價格限制具體可表現(xiàn)為固定轉(zhuǎn)售價格、限制最低轉(zhuǎn)售價格、限制最高轉(zhuǎn)售價格和價格推薦；縱向非價格限制具體可表現(xiàn)為排他性交易、選擇性交易、特許專營和搭售。與橫向限制競爭行為不同，人們關(guān)于縱向限制競爭行為至今還沒有一個普遍接受的經(jīng)濟(jì)理論。芝加哥學(xué)派對縱向限制給予普遍的肯定，而微觀經(jīng)濟(jì)分析理論認(rèn)為應(yīng)該進(jìn)行具體的分析?？v向限制競爭行為對經(jīng)濟(jì)生活的影響是雙方面的，一方面，它有利于推動企業(yè)進(jìn)入市場，減少搭便車問題，穩(wěn)定價格、遏制價格飛漲，改善售前售后服務(wù)等；另一方面，它推動了價格卡特爾，封鎖市場，限制競爭，破壞良好的競爭秩序。由此可見，在對其進(jìn)行反壟斷法規(guī)制時就有一個價值選擇問題。限制競爭帶來的是短期的利益，從長遠(yuǎn)來看，社會經(jīng)濟(jì)的繁榮和消費者利益的保障需要依靠正常的市場競爭來實現(xiàn)。因此，反壟斷法應(yīng)當(dāng)對縱向限制競爭行為進(jìn)行必要的規(guī)制。歐美國家在規(guī)制縱向限制競爭行為方面有著悠久的歷史和豐富的經(jīng)驗。美國除了成文法有明文規(guī)定之外，在司法實踐中確立了著名的“本身違法原則”和“合理原則”，歐盟則采取了“原則禁止，例外豁免”的規(guī)制模式。這兩種模式利弊互見，是在適應(yīng)其本國國情的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，但是它們在認(rèn)定縱向限制競爭行為的合法與非法上有著值得關(guān)注的共同點?？v向限制競爭行為在我國市場上已然大量存在，并嚴(yán)重影響了正常的競爭秩序，我國對于縱向限制競爭行為的立法概況，在《反壟斷法》頒布之前不但不成體系而且效力參差不齊，可操作性比較差；隨著《反壟斷法》的頒布，縱向限制競爭行為被正式列入了法律規(guī)制的范疇，這是對限制競爭行為立法的一大進(jìn)步，然而，該法律在一些方面也存在著不足，在關(guān)于縱向限制競爭行為方面表現(xiàn)為，規(guī)定不全面、可操作性差、豁免制度不健全等。筆者認(rèn)為，在未來可能出臺的關(guān)于反壟斷法的司法解釋或?qū)嵤┘?xì)則中，應(yīng)該借鑒歐美國家的經(jīng)驗，對縱向限制競爭行為進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，并且對豁免制度加以完善。[關(guān)鍵詞]縱向限制競爭行為競爭秩序社會福利本身違法原則合理原則原則禁止、例外豁免《反壟斷法》ResearchonAnti-MonopolyLawRegulationofVerticalRestraintsofCompetition(Master’sThesisAbstract)VerticalRestraintsofCompetition,asthecounterpartofHorizontalRestraintsofCompetition,isonetypeofJointRestraintsofCompetition.Itreferstorestraintsoverpricingornon-pricingforfreedealingconductedbetweenindependentdoerswithverticalnon-competitiverelations.VerticalRestraintsofCompetitioncanbeformallydividedintoPriceVerticalRestraintsofCompetitionandNon-priceVerticalRestraintsofCompetition.Amongthis,PriceVerticalRestraintsofCompetitioncanbefoundinpricemaintenance,lowestpricerestraint,highestpricerestraintandpricerecommendation;Non-priceVerticalRestraintsofCompetitioncanbefoundinExclusivetrade,Selectivetrade,FranchiseandTying.NotwithstandingtheHorizontalRestraintsofCompetition,peoplehavenogenerallyacceptedeconomictheoryregardingVerticalRestraintsofCompetition.ChicagoschoolholdcommonpositiveattitudetoVerticalRestraintsofCompetition,whereasMicroeconomicsconsideritshallbeanalyzedspecifically.TheeconomiceffectsoftheVerticalRestraintsofCompetitionisoftwosides:ontheoneside,itisfavorableforenterprisestoentermarkets,lessens“freeriding”problems,stabilizesprices,repressespricesoaringandimprovespre-saleandafter-saleservices;ontheotherside,itpromotespricecartel,blocksmarkets,restrictcompetitionsanddamagegoodorderofcompetition.Herewecansee,thereexistsavalueselectionproblembeforetheregulationofVerticalRestraintsofCompetition.Restrictionofcompetitionbringsoutshorttermbenefits,whileseeingfromlongterm,thesocialprosperityandwarrantyofconsumers’interestsshallberealizedthoughregularmarketcompetition.Therefore,theanti-trustlawshalllayproperregulationtoVerticalRestraintsofCompetition.EuropeanUnionandUnitedStatesofAmericahavelonghistoryandgreatexperiencesinregulatingVerticalRestraintsofCompetition.Apartformthestipulationofstatutelaws,thefamous“PerSeRule”and“RuleofReason”arealsoestablishedinthelegalpracticesofUnitedStatesofAmerica.EuropeanUniondevelopsaregulationmodeof“Prohibitioninprincipleandexemptioninexceptions”.Thetwomodeshavebothbenefitsandshortcomings.Theyaredevelopedfromtheirspecificsituationsofcountries.However,theysharesomepointincommonindecidingthevalidityorinvalidityofVerticalRestraintsofCompetitionthatneedtobeconcerned.VerticalRestraintsofCompetitionhaveexistedinalargeamountandseverelyinfluencedthenormalorderofcompetitioninthemarketofChina.ConsideringthelegislationstatusforVerticalRestraintsofCompetitionofourcountry,beforetheenactmentoftheAnti-MonopolyLawofP.R.C.,itisnotonlyimmethodicalbutalsolackofenforceandmaneuverability;alongwiththepromulgationoftheAnti-MonopolyLawofP.R.C.,VerticalRestraintsofCompetitionhavebeenenactedintothelaw,whichisagreatprogressinlegislation.However,thislawhasalsoleftsomedefectsregardingthestipulationofVerticalRestraintsofCompetition,suchasthestipulationisincomplete,lackofmaneuverabilityandtheexemptionclauseisincomplete.TheauthorhopethatinthefuturewhenthejudicialinterpretationorimplementationrulesoftheAnti-trustLawisissued,itshalllearnfromtheexperiencesofEuropeanUnionandUnitedStatesofAmerica,providedetailedstipulationtoVerticalRestraintsofCompetitionandcompletetheexemptionclause.[Keywords]VerticalRestraintsofCompetition,OrderofCompetition,Socialwelfare,PerSeRule,RuleofReason,ProhibitioninprincipleandExemptionforexceptions,Anti-MonopolyLaw目錄9260導(dǎo)言 11689第一章縱向限制競爭行為界定 329990第一節(jié)縱向限制競爭行為的概念及法律特征 317710一、縱向限制競爭行為概念分析 310872二、縱向限制競爭行為的法律特征 516678第二節(jié)縱向限制競爭行為的分類及主要表現(xiàn)形式 65484一、縱向限制競爭行為的分類 619414二、縱向價格限制競爭行為的主要表現(xiàn)形式 723124三、縱向非價格限制競爭行為的主要表現(xiàn)形式 830552小結(jié) 1028101第二章縱向限制競爭行為的經(jīng)濟(jì)分析 1127971第一節(jié)縱向限制競爭行為對經(jīng)濟(jì)影響的概況 119449第二節(jié)縱向限制競爭行為對競爭秩序和社會福利的損害 1266一、競爭秩序 1214660二、社會福利 1330536第三節(jié)縱向限制競爭行為對經(jīng)濟(jì)生活的積極效果 1425489小結(jié) 1618283第三章歐美國家規(guī)制縱向限制競爭行為的經(jīng)驗 173753第一節(jié)美國的立法和司法實踐 1722971一、美國關(guān)于縱向限制競爭行為的立法 1727287二、本身違法原則與合理原則評析 189344三、“合理原則為主，本身違法原則為輔”的規(guī)制模式 2010557第二節(jié)歐盟的立法和司法實踐 2623499一、歐盟關(guān)于縱向限制競爭行為的立法 2614654二、原則禁止、例外豁免原則評析 3023365三、“原則禁止，例外豁免”的規(guī)制模式 3114590第三節(jié)美國模式與歐盟模式的比較 3415251小結(jié) 3527396第四章我國反壟斷法的立法狀況及修改建議 3722481第一節(jié)一個案例引發(fā)的思考及我國關(guān)于縱向限制競爭行為的立法狀況 3732252一、北京瑞澤網(wǎng)絡(luò)銷售有限責(zé)任公司與科瑪?shù)倏耍ㄉ虾＃┛萍假Q(mào)易有限公司經(jīng)銷協(xié)議賠償糾紛上訴案 3827632二、我國關(guān)于縱向限制競爭行為的立法 4020007第二節(jié)我國反壟斷法關(guān)于縱向限制競爭行為立法的不足及修改建議 4231483一、立法不足 4213059二、修改建議 4425744小結(jié) 4617257結(jié)論 472832參考文獻(xiàn) 492938在讀期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文與研究成果 51縱向限制競爭行為的反壟斷法規(guī)制研究導(dǎo)言“競爭是當(dāng)今最基本的社會現(xiàn)象，甚至可以說競爭體現(xiàn)了市場上大多數(shù)相互作用的特征，或者說可以用競爭來解釋它們?！盵比]保羅?紐爾著：《競爭與法律——權(quán)力機(jī)構(gòu)、企業(yè)和消費者所處的地位》，劉利譯，法律出版社2004年版，前言第1頁。然而，市場上的競爭者之間除了相互敵意地競爭之外，還會采取聯(lián)合的形式來限制競爭，從而達(dá)到其所謂的“雙贏”效果。這種行為在學(xué)界被稱為“聯(lián)合限制競爭行為”。對聯(lián)合限制競爭行為的規(guī)制已經(jīng)成為各國反壟斷法的支柱內(nèi)容之一。聯(lián)合限制競爭行為分為橫向限制競爭行為（horizontalrestraints）和縱向限制競爭行為（[比]保羅?紐爾著：《競爭與法律——權(quán)力機(jī)構(gòu)、企業(yè)和消費者所處的地位》，劉利譯，法律出版社2004年版，前言第1頁。某些橫向限制競爭行為具有明顯的反競爭效果，對競爭秩序和社會福利產(chǎn)生明顯的消極作用，因此，對這些橫向限制競爭行為，各國反壟斷法一般有明確的禁止性規(guī)定。然而，縱向限制競爭行為問題較為復(fù)雜，由于其經(jīng)濟(jì)效果的兩面性，對競爭秩序和社會福利既有消極作用又有積極影響，即反競爭性不太明顯或直接，使得各國反壟斷法對這種行為采取的態(tài)度不盡相同。本文將重點研究縱向限制競爭行為?？v向限制競爭行為是現(xiàn)代企業(yè)運作中經(jīng)常采用的一種行為。我國正處于建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)的階段，市場本身的競爭性比較弱，目前各類縱向限制競爭行為大量出現(xiàn)并且發(fā)展較快。其中，縱向價格限制競爭行為在我國市場交易中非常突出，許多生產(chǎn)商尤其是電器行業(yè)都規(guī)定零售商的銷售最低價格，甚至執(zhí)行所謂的統(tǒng)一零售價，否則就停止向銷售商供貨。在縱向非價格限制競爭行為方面，也存在各種表現(xiàn)形態(tài)，如搭售或附加其他不合理交易條件的行為、公用企業(yè)及行政機(jī)關(guān)限定交易行為、特許專營、獨家銷售、獨家代理、專賣店、地區(qū)銷售限制、買斷經(jīng)營等等，不一而足。這些縱向限制競爭行為已經(jīng)非常普遍地存在并對市場競爭產(chǎn)生了影響。因此，我國反壟斷和競爭法對縱向限制競爭行為的規(guī)制已顯得十分必要和迫切。然而，如何界定和評價縱向限制，并對其消極作用加以規(guī)制，對其積極作用加以利用，這是當(dāng)前需要解決的問題。我國《反壟斷法》對于縱向限制競爭行為的規(guī)定是不完整和抽象的，這不利于實踐中對縱向限制競爭行為的約束。關(guān)于縱向限制問題，歐美發(fā)達(dá)國家的法律理論和實踐，經(jīng)歷了從禁止縱向限制到適度保護(hù)縱向限制的日漸成熟的過程，并建立了一套系統(tǒng)的規(guī)制縱向限制的法律體系。我國學(xué)者對反壟斷方面的探討大都集中在行政壟斷、企業(yè)合并和橫向限制方面，對于縱向限制的研究還不是很充分?！斗磯艛喾ā返某雠_標(biāo)志著中國反壟斷立法和實踐將進(jìn)入一個嶄新的階段。但是，對于《反壟斷法》中有關(guān)縱向限制的條款如何理解和操作，其又存在何種缺陷及如何完善，是應(yīng)該引起學(xué)界關(guān)注的問題之一。鑒于此，本文將從界定縱向限制的概念、法律特征、分類入手，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析縱向限制的反競爭性，通過分析案例來分析發(fā)達(dá)國家關(guān)于縱向限制的法律規(guī)制方法，并結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)和市場的狀況和《反壟斷法》的立法現(xiàn)狀，借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗，對《反壟斷法》相關(guān)條款的操作及缺陷的改善提出解決之道。

第一章縱向限制競爭行為界定第一節(jié)縱向限制競爭行為的概念及法律特征一、縱向限制競爭行為概念分析著名的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)代表人物亞當(dāng)·斯密曾說：“進(jìn)行同一種貿(mào)易活動的人們甚至為了娛樂或消遣也很少聚集在一起，但他們聚會的結(jié)果，往往不是陰謀對付公眾便是籌劃抬高價格?！眮啴?dāng)?斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》(上卷)，商務(wù)印書館1981年版，第212-213頁。“進(jìn)行同一種貿(mào)易活動的人們”，可以是同業(yè)競爭者，也可以是處于不同經(jīng)濟(jì)階段的經(jīng)營者，而發(fā)生在后者之間的“陰謀”就是本文要討論的縱向限制競爭行為。亞當(dāng)?斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》(上卷)，商務(wù)印書館1981年版，第212-213頁。學(xué)者對于縱向限制競爭行為的理解大同小異。歐洲學(xué)者M(jìn)ATHUGHES認(rèn)為，“縱向限制可被廣義地定義為處于生產(chǎn)鏈條不同階段的行為人之間訂立的一種關(guān)于供應(yīng)商品或服務(wù)的協(xié)定，該協(xié)定除約定依固定單價購銷一定量商品或服務(wù)之外，對至少一方附加了限制其商業(yè)自由的義務(wù)?！盡ATHUGHES,“THEECONOMICASSESSMENTOFVERTICALRESTRAINTSUNDERUKANDECCOMPETITIONLAW”,EUROPEANCOMPETITIONLAWREVIEW,2001,22(10),pp424-425.孔祥俊認(rèn)為，“垂直限制協(xié)議，又稱為垂直協(xié)議、垂直限制等，是上游企業(yè)與下游企業(yè)之間限制其經(jīng)營活動的協(xié)議。OECD將其界定為‘制造商或供應(yīng)商有關(guān)其商品的轉(zhuǎn)售的特定類型的行為?！笨紫榭≈骸斗磯艛喾ㄔ怼?，中國法制出版社2001年版，第466頁。黃勇、董靈認(rèn)為，“MATHUGHES,“THEECONOMICASSESSMENTOFVERTICALRESTRAINTSUNDERUKANDECCOMPETITIONLAW”,EUROPEANCOMPETITIONLAWREVIEW,2001,22(10),pp424-425.孔祥俊著：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第466頁。黃勇、董靈著：《反壟斷法經(jīng)典判例解析》，人民法院出版社2002年版，第327頁。王曉曄：“縱向限制競爭協(xié)定的經(jīng)濟(jì)分析”，載《反壟斷法的立法與實踐經(jīng)驗》，清華大學(xué)出版社2004年版。在立法角度，許多國家或地區(qū)的法律都從成立的條件和形式方面對縱向限制競爭行為做出了界定，但是規(guī)定的詳略有所不同。一種情形是將縱向限制競爭行為與其他近似的限制競爭行為統(tǒng)一定義，并且不列舉具體的縱向限制形式，如美國的《謝爾曼法》（theShermanAct）第1條規(guī)定：“任何契約，以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的，任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪。”《各國反壟斷法匯編》編選組編：《各國反壟斷法律匯編》，人民法院出版社2001年版，第76頁。也有在統(tǒng)一定義的前提下又列舉出縱向限制具體形式的立法，如《歐共體條約》第81條第1款規(guī)定：“下列事項因與共同市場不相容而被禁止：企業(yè)之間的一切協(xié)議、企業(yè)團(tuán)體所作的決定和協(xié)同一致的經(jīng)營行為，可能影響成員國之間貿(mào)易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市場內(nèi)的競爭的目的或者效果的；特別禁止下列事項：(a)直接或間接地固定購買或者銷售價格或者其他任何交易條件的；(b)限制或者控制生產(chǎn)、市場、技術(shù)開發(fā)或者投資；劃分市場或者供貨來源；(c)在同等交易中，對于其他交易方適用不同的條件，因此使這些貿(mào)易方在競爭中處于不利的地位；(d)以對方當(dāng)事人接受附加義務(wù)為條件，與其訂立合同，而這些附加義務(wù)在本質(zhì)上或者依照商業(yè)慣例，與該合同的標(biāo)的不存在關(guān)聯(lián)?！盩heTreatyestablishingtheEuropeanCommunity.而后，歐盟委員會又在1999年“關(guān)于縱向協(xié)議和縱向協(xié)調(diào)行為適用歐共體條約第81條第3款的第2790/1999號條例”中明確指出，縱向限制是“經(jīng)營于生產(chǎn)、銷售鏈條不同環(huán)節(jié)上的兩個或兩個以上的企業(yè)之間訂立的，關(guān)于當(dāng)事人購買、銷售或轉(zhuǎn)售特定貨物或服務(wù)的條件的協(xié)議、一致行動”。CommissionRegulation(EC)No2790/1999of22December1999ontheapplicationofArticle81(3)oftheTreatytocategoriesofverticalagreementsandconcertedpractices.《各國反壟斷法匯編》編選組編：《各國反壟斷法律匯編》，人民法院出版社2001年版，第76頁。TheTreatyestablishingtheEuropeanCommunity.CommissionRegulation(EC)No2790/1999of22December1999ontheapplicationofArticle81(3)oftheTreatytocategoriesofverticalagreementsandconcertedpractices.另一種情形是將縱向限制競爭行為設(shè)置專門條款予以規(guī)定，除上述歐委會“2790號條例”外，還如德國《反對限制競爭法》第14條規(guī)定：“企業(yè)之間就與本法適用范圍內(nèi)的市場相關(guān)的商品或服務(wù)所訂立的協(xié)議，如對一方當(dāng)事人在其與第三人就所供商品、其他商品或服務(wù)達(dá)成協(xié)議時的定價自由或形成交易條件的自由予以限制，則該協(xié)議是被禁止的。”《各國反壟斷法匯編》編選組編：《各國反壟斷法律匯編》，人民法院出版社2001年版，第169頁。法國《關(guān)于價格和競爭自由的法律》第8條規(guī)定：“（1）企業(yè)或者企業(yè)集團(tuán)具備下列地位而有濫用行為者，應(yīng)同受禁止：1、在國內(nèi)市場或者其重要部分居控制地位；2、在需求或者供給企業(yè)處于無其他可能替代解決途徑而對其有經(jīng)濟(jì)依賴狀態(tài)。（2）濫用行為特別可能包括拒賣、搭售或者出售條件的歧視，及只因交易相對人拒絕接收不當(dāng)?shù)慕灰讞l件而斷絕既存的商業(yè)關(guān)系?！薄陡鲊磯艛喾▍R編》編選組編：《各國反壟斷法律匯編》，人民法院出版社2001年版，第255頁。另外，我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》第19條規(guī)定：“有下列各款行為之一而有限制競爭或妨害公平競爭之虞者，事業(yè)不得為之：…六、以不正當(dāng)限制交易相對人之事業(yè)活動為條件，而與其交易之行為?！薄陡鲊磯艛喾▍R編》編選組編：《各國反壟斷法律匯編》，人民法院出版社2001年版，第54-55頁。在《公平交易法施行細(xì)則》第25條規(guī)定：“第19條第6款所稱限制，指搭售、獨家交易、地域、顧客或使用之限制及其他限制事業(yè)活動情形。前款限制是否不正常，應(yīng)綜合當(dāng)事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結(jié)構(gòu)、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷?！薄陡鲊磯艛喾▍R編》編選組編：《各國反壟斷法律匯編》，人民法院出版社2001年版，第71頁。我國2008年8月1日起施行的《中華人民共和國反壟斷法》屬于第二種情形，第十四條規(guī)定：《各國反壟斷法匯編》編選組編：《各國反壟斷法律匯編》，人民法院出版社2001年版，第169頁。《各國反壟斷法匯編》編選組編：《各國反壟斷法律匯編》，人民法院出版社2001年版，第255頁?！陡鲊磯艛喾▍R編》編選組編：《各國反壟斷法律匯編》，人民法院出版社2001年版，第54-55頁。《各國反壟斷法匯編》編選組編：《各國反壟斷法律匯編》，人民法院出版社2001年版，第71頁。盡管學(xué)者及各國法律對縱向限制競爭行為的概括不盡相同，但是其闡述的核心內(nèi)容是一致的，即：第一，行為的主體是具有縱向非競爭交易關(guān)系的相互獨立的行為人；第二，雙方約定對交易自由設(shè)定價格或非價格的限制。把握這兩個核心，本文對縱向限制競爭行為的定義是：縱向限制競爭行為是具有縱向非競爭交易關(guān)系的相互獨立的行為人之間，對交易自由設(shè)定價格或非價格限制的限制競爭行為。二、縱向限制競爭行為的法律特征總結(jié)各國法律及學(xué)理對縱向限制競爭行為的規(guī)定和研究，本文認(rèn)為，縱向限制競爭行為一般具有下列法律特征。第一，縱向限制競爭行為的主體是具有縱向非競爭交易關(guān)系的相互獨立的行為人，也可以表述為，是處于不同經(jīng)濟(jì)層次的市場主體?？v向限制競爭行為的最主要特征就是“縱向”性，即行為人是處于不同流通階段的經(jīng)營者。這種主體的特殊性決定了行為人之間不具有競爭關(guān)系，而是運營同一種商品或服務(wù)的產(chǎn)銷關(guān)系或處于銷售鏈條不同環(huán)節(jié)的企業(yè)之間的買賣關(guān)系，如制造商與批發(fā)商、批發(fā)商與零售商、分銷商與零售商、專利權(quán)人與被許可人之間，因此可以說，縱向限制競爭行為是上游企業(yè)與下游企業(yè)之間限制競爭的行為。一般而言，縱向的經(jīng)營者之間不可能訂立橫向限制競爭的壟斷協(xié)議，但是他們卻可能為了排除或限制競爭而達(dá)成限制競爭的協(xié)議，這些內(nèi)容客觀上也會產(chǎn)生限制競爭的后果，因此，各國反壟斷法也都要規(guī)制縱向限制競爭行為。第二，縱向限制競爭行為通常采取協(xié)議或合同的形式來約定限制競爭條款，例如固定價格轉(zhuǎn)售協(xié)議、排他性銷售協(xié)議、排他性購買協(xié)議、地區(qū)限制協(xié)議、客戶限制協(xié)議以及銷售商品中的搭售協(xié)議等。但是，為躲避限制競爭的嫌疑，有些企業(yè)也采取其他方法，如默示協(xié)調(diào)行動、拒絕供貨、停止交易等。第三，從經(jīng)濟(jì)效果來看，相對某些橫向限制競爭行為的弊明顯大于利的效果，縱向限制競爭行為對市場經(jīng)濟(jì)有效競爭秩序和社會福利的影響利弊互見，問題較為復(fù)雜。縱向限制競爭行為主體之間雖不存在競爭關(guān)系，但是其協(xié)議往往限制了第三方的競爭。如縱向價格限制會阻礙零售商之間的價格競爭，而縱向非價格限制則會不公正地限制其他企業(yè)進(jìn)入市場的可能性。一些縱向限制競爭行為通過對品牌內(nèi)競爭的限制，間接地破壞品牌間各企業(yè)之間的競爭；又或通過品牌間競爭的限制，直接破壞品牌間各企業(yè)的競爭，因而具有明顯的反競爭性。但同時，有些縱向限制行為，雖然部分程度上限制了競爭，卻也提高了效率，可以改善消費者福利，因此需要具體問題具體分析。第二節(jié)縱向限制競爭行為的分類及主要表現(xiàn)形式一、縱向限制競爭行為的分類縱向限制競爭行為是一種較為復(fù)雜的行為，根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將其進(jìn)行不同的分類，其中最基本也是最具有法律意義的分類是縱向價格限制競爭行為和縱向非價格限制競爭行為。按照限制競爭的形式是否與價格有關(guān)，可以將縱向限制競爭行為劃分為縱向價格限制競爭行為和縱向非價格限制競爭行為?？v向價格限制競爭行為是指具有縱向非競爭交易關(guān)系的相互獨立的行為人之間，對交易自由設(shè)定價格限制的限制競爭行為。它的主要表現(xiàn)形式是固定轉(zhuǎn)售價格、限制最低轉(zhuǎn)售價格、限制最高轉(zhuǎn)售價格、價格推薦?？v向非價格限制競爭行為是指具有縱向非競爭交易關(guān)系的相互獨立的行為人之間，對交易自由設(shè)定非價格限制的限制競爭行為。它的主要表現(xiàn)形式是排他性交易、選擇性交易、特許專營、搭售等，對地域及顧客的限制和分割，往往包含在排他性交易和選擇性交易行為當(dāng)中。二、縱向價格限制競爭行為的主要表現(xiàn)形式固定轉(zhuǎn)售價格是指生產(chǎn)商或供應(yīng)商確定銷售商必須按照固定價格向第三方轉(zhuǎn)售商品的行為。生產(chǎn)商或供應(yīng)商通過固定轉(zhuǎn)售價格行為，完全取消了銷售商與第三方交易中的定價自由，它與橫向限制競爭行為中的固定價格行為有較大的相似性，具有較為明顯的反競爭性，因此成為各國反壟斷法最早加以規(guī)制的縱向限制競爭行為之一。限制最低轉(zhuǎn)售價格是指生產(chǎn)商或供應(yīng)商限定銷售商向第三方轉(zhuǎn)售商品的最低價格的行為。例如，由于生產(chǎn)商的最低價格約束，批發(fā)商在對零售商的銷售中必須按照最低限價進(jìn)行銷售。這樣的價格約束自然會影響到最終消費者，導(dǎo)致他們不得不支付比在競爭性市場條件下高出很多的價格。由于限制最低轉(zhuǎn)售價格限制了銷售商與第三方交易中的定價自由，以及其可能對消費者利益產(chǎn)生損害，這種限制競爭的行為也是反壟斷法規(guī)制的對象之一。限制最高轉(zhuǎn)售價格是指生產(chǎn)商或供應(yīng)商限定銷售商向第三方轉(zhuǎn)售商品的最高價格的行為。限制最高轉(zhuǎn)售價格，一方面限制了銷售商的漲價幅度，對消費者有利，另一方面，“可以使銷售商在最高限價和批發(fā)價或出廠價之間競爭”王曉曄：王曉曄：“縱向限制競爭協(xié)定的經(jīng)濟(jì)分析”，載《反壟斷法的立法與實踐經(jīng)驗》，清華大學(xué)出版社2004年版。價格推薦價格推薦是指生產(chǎn)商對其銷售商就其所供商品的轉(zhuǎn)售價格做出的沒有約束力的推薦。這特別是指對名牌產(chǎn)品的價格推薦。價格推薦因為僅是推薦意見，銷售商沒有義務(wù)按照生產(chǎn)商的推薦價格銷售商品，從而不會排除銷售商之間的價格競爭。此外，生產(chǎn)商向銷售商推薦轉(zhuǎn)售價格，還有利于提高市場的透明度。特別在銷售網(wǎng)點不多的偏遠(yuǎn)地區(qū)，產(chǎn)品上的價格推薦可以保護(hù)消費者不受銷售商的高價剝削。因此，價格推薦在各國反壟斷法中一般被視為合法的行為。但是，如果生產(chǎn)商采取抵制交易等手段對銷售商施加壓力，迫使銷售商不得不遵守自己的推薦價格，這種推薦價格事實上就具有約束力，從而應(yīng)認(rèn)定為縱向價格限制競爭行為。綜上，縱向價格限制競爭行為中，固定轉(zhuǎn)售價格、限制最低轉(zhuǎn)售價格具有明顯的反競爭性，因此成為各國反壟斷法最早規(guī)制的對象，而對限制最高轉(zhuǎn)售價格和價格推薦各國的態(tài)度一般比較溫和。例如，歐盟委員會2000年5月24日發(fā)布的“關(guān)于縱向限制競爭行為的指南”第4條（a）明確指出，如果賣方固定買方的轉(zhuǎn)售價格，或者強(qiáng)加一個最低銷售價格，這種協(xié)議不能得到豁免。然而，這一規(guī)定不影響賣方可以規(guī)定一個最高銷售價格或者推薦一個銷售價格。三、縱向非價格限制競爭行為的主要表現(xiàn)形式排他性交易是指為轉(zhuǎn)售目的，在特定市場區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)商或供應(yīng)商承諾只向某一銷售商銷售其商品，或者在特定市場區(qū)域內(nèi)銷售商承諾只從某一生產(chǎn)商或供應(yīng)商處購買商品。前一種是排他性銷售，也稱作“獨家銷售”；后一種是排他性購買，也稱作“獨家購買”。排他性交易所確立的是排斥合同的當(dāng)事人一方與合同另一方的競爭對手進(jìn)行交易的關(guān)系，它的特征是，第一，排他性，無論銷售還是購買，在特定市場區(qū)域內(nèi)，行為主體相互間都是排他的、“獨家”的；第二，為轉(zhuǎn)售目的，這種交易行為都是為了轉(zhuǎn)售商品，而不是自用或消費。排他性交易往往伴隨著地域、顧客、品牌或數(shù)量的限制條件，例如，一般來說，一個生產(chǎn)商不會只與一個銷售商訂立排他性銷售協(xié)議。如果他同時分別與很多銷售商在不同地域訂立排他性銷售協(xié)議，則生產(chǎn)商往往以給予銷售商以區(qū)域內(nèi)獨家經(jīng)銷權(quán)為代價，禁止各銷售商跨區(qū)域進(jìn)行銷售，禁止銷售商代理其他任何競爭性產(chǎn)品，并承諾一定的銷售量。排他性交易有利于商品購銷渠道的穩(wěn)定，供應(yīng)商甚至?xí)o銷售商提供資金或技術(shù)的支持，而銷售商也會努力在區(qū)域內(nèi)推銷商品，不斷改進(jìn)銷售服務(wù)和售后服務(wù)質(zhì)量，提高銷售量，這對新產(chǎn)品的市場進(jìn)入尤其有利。然而，在市場競爭不足的情況下，占據(jù)很大市場份額的供應(yīng)商的排他性交易，會封鎖相當(dāng)大市場，嚴(yán)重影響同類產(chǎn)品生產(chǎn)商之間的競爭，將有可能導(dǎo)致高價和有限的消費者選擇。選擇性交易是指生產(chǎn)商出于生產(chǎn)技術(shù)或產(chǎn)品質(zhì)量的需要，按照特定資格標(biāo)準(zhǔn)選擇銷售商的交易行為。選擇性交易主要適用于高新技術(shù)行業(yè)和對產(chǎn)品質(zhì)量要求較高的行業(yè)，如汽車、娛樂性電子產(chǎn)品、計算機(jī)、高檔首飾、高檔手表、高檔化妝品等。在選擇性交易中，生產(chǎn)商除了對銷售商的專業(yè)知識有特定標(biāo)準(zhǔn)外，往往也限定地域、數(shù)量或價格，但根據(jù)歐盟委員會的觀點，選擇性銷售制度有很大的合理性，因為“采取這種制度的生產(chǎn)商規(guī)定銷售其產(chǎn)品的一般條件，目的是保證其特殊或者復(fù)雜的產(chǎn)品能夠得到妥善的銷售。出于這個目的，他們根據(jù)不同交易的要求，限定銷售商的數(shù)目和交易地區(qū)，并以此為條件在眾多銷售商中選擇符合條件的銷售商?！盢inthReportonCompetitionPolicy,No.5.NinthReportonCompetitionPolicy,No.5.，轉(zhuǎn)引自王曉曄：“縱向限制競爭協(xié)定的經(jīng)濟(jì)分析”，載《反壟斷法的立法與實踐經(jīng)驗》，清華大學(xué)出版社2004年版。特許專營是指特許權(quán)人向特許專營人授予對商品或服務(wù)的專營權(quán)，特許專營人向特許權(quán)人支付報酬的行為。這里的專營權(quán)往往是涉及專利、商標(biāo)、商號、外觀設(shè)計、實用新型等知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利以及技術(shù)秘密、商業(yè)秘密的綜合性權(quán)利，目的是使得特許專營人以與特許權(quán)人一致的商業(yè)名稱向客戶提供商品或服務(wù)。特許專營的本質(zhì)是特許專營人以一個統(tǒng)一組織的一部分的形式出現(xiàn)，這是通過使用共同的商標(biāo)、裝潢、場所風(fēng)格、產(chǎn)品范圍和服務(wù)水平而達(dá)到的。在這類交易行為中，特許權(quán)人一般會為特許專營人提供技術(shù)和業(yè)務(wù)方面的支持，而反過來特許專營人則要簽訂關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密方面的限制性條款。特許專營的流行來自提高品牌間競爭的成功作用。特許專營有利于生產(chǎn)商統(tǒng)一對商品或服務(wù)質(zhì)量較高的要求，從而對消費者帶來利益。因此一般認(rèn)為，特許專營里的限制性規(guī)定，如果是出于保護(hù)特許專營銷售網(wǎng)絡(luò)的統(tǒng)一性或者維護(hù)特許權(quán)人的商業(yè)信譽或者商品和服務(wù)的聲譽，或者是為了防止特許權(quán)人提供的技術(shù)秘密或者資助被其競爭者搭便車而使用，則它們在原則上是可以得到豁免的。搭售是指生產(chǎn)商或供應(yīng)商在銷售中要求購買方在購買其所需產(chǎn)品同時，必須購買一定數(shù)量的其他關(guān)聯(lián)或非關(guān)聯(lián)產(chǎn)品。購買方所需要的商品可以稱為“結(jié)賣品”，被搭售的商品可以稱為“搭賣品”。日常生活中搭售的情形十分常見，有些搭售是銷售商為了維護(hù)產(chǎn)品的完整性、安全性、使用性能等，是合理的相關(guān)產(chǎn)品，但有些搭售則是毫無關(guān)聯(lián)的不合理安排，為消費者所厭惡。判斷搭售的合理與否，往往要具體分析搭售的目的、市場地位、相關(guān)的市場結(jié)構(gòu)、商品的特性等許多因素。一個在市場占顯著地位的企業(yè)如果不合理搭售非相關(guān)產(chǎn)品，則對于搭售產(chǎn)品市場上的其他競爭者而言是不公平的。綜上所述，排他性交易、選擇性交易、特許專營和搭售等縱向非價格限制競爭行為，相對于縱向價格限制競爭行為來講，其性質(zhì)更為復(fù)雜。判別這幾種行為的反競爭性，必須從它們對競爭秩序和社會福利的影響上具體案件具體分析，只有對競爭和消費者利益產(chǎn)生惡劣影響和損害的行為，才受到反壟斷法的規(guī)制。小結(jié)綜上所述，縱向限制競爭行為可以被定義為：具有縱向非競爭交易關(guān)系的相互獨立的行為人之間，對交易自由設(shè)定價格或非價格限制的限制競爭行為。其主要的法律特征為：行為的主體是具有縱向非競爭交易關(guān)系的相互獨立的行為人；通常采取協(xié)議或合同的形式來約定限制競爭條款，但有時也采取其他方式如默示協(xié)調(diào)行動；從經(jīng)濟(jì)效果來看，縱向限制競爭行為對市場經(jīng)濟(jì)有效競爭秩序和社會福利的影響利弊互見，問題較為復(fù)雜。按照限制競爭的形式是否與價格有關(guān)，可以將縱向限制競爭行為劃分為縱向價格限制競爭行為和縱向非價格限制競爭行為?？v向價格限制競爭行為的主要表現(xiàn)形式是固定轉(zhuǎn)售價格、限制最低轉(zhuǎn)售價格、限制最高轉(zhuǎn)售價格、價格推薦?？v向非價格限制競爭行為的主要表現(xiàn)形式是排他性交易、選擇性交易、特許專營、搭售等。

第二章縱向限制競爭行為的經(jīng)濟(jì)分析根據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析理論，國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)立法時，除了考慮法學(xué)原理，還應(yīng)考慮各種經(jīng)濟(jì)理論和現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)因素，如交易成本、信息問題、風(fēng)險問題以及公平與效率的關(guān)系等等。法的經(jīng)濟(jì)分析被廣泛運用于競爭法。特別在反壟斷法中，經(jīng)濟(jì)分析起著核心的作用。究其原因，一方面是因為反壟斷法中的“競爭”、“壟斷”、“寡頭壟斷”、“有效競爭”、“進(jìn)入障礙”等許多關(guān)鍵概念本來就是經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，另一方面是在適用法律的時候，如果執(zhí)法者對案件不進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，不考慮競爭行為所處的相關(guān)市場和經(jīng)濟(jì)環(huán)境，就不可能正確地適用法律。參閱王曉曄：“縱向限制競爭協(xié)定的經(jīng)濟(jì)分析”，載《反壟斷法的立法與實踐經(jīng)驗》，清華大學(xué)出版社2004年版。除了法的經(jīng)濟(jì)分析理論的支持，鑒于縱向限制問題本身具有跨學(xué)科性，對縱向限制這一問題的研究是跨學(xué)科的研究，主要涉及產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)、營銷和法學(xué)領(lǐng)域，這使得我們在討論反壟斷法對縱向限制的規(guī)制之前，也避免不了要從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析縱向限制與競爭秩序及社會福利之間的關(guān)系，從而得出對縱向限制進(jìn)行反壟斷法規(guī)制的必要性。第一節(jié)縱向限制競爭行為對經(jīng)濟(jì)影響的概況在各國和地區(qū)反壟斷法、競爭法的實踐中，最有爭議的就是關(guān)于縱向限制競爭行為的判決或裁決。與橫向限制競爭行為不同，人們關(guān)于縱向限制競爭行為至今還沒有一個普遍接受的經(jīng)濟(jì)理論。例如，人們普遍認(rèn)為橫向的價格協(xié)議、數(shù)量協(xié)議以及分割市場的協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用本身違法的原則，因為這些一些對市場競爭和消費者利益有著明顯的不利影響。但是在縱向限制競爭行為方面，即便是固定價格的協(xié)議，人們也有著不同的評價。目前，關(guān)于縱向限制競爭行為對經(jīng)濟(jì)生活的影響，經(jīng)濟(jì)學(xué)主要有兩種觀點。一種觀點是以美國芝加哥學(xué)派為代表，對縱向限制給予普遍的肯定。根據(jù)這種觀點，縱向限制競爭協(xié)議由于是買方和賣方之間的協(xié)議，不是競爭者之間的協(xié)議，其目的不是為了共同限制生產(chǎn)數(shù)量或者抬高商品的價格，相反，協(xié)議當(dāng)事人的共同利益在于提高產(chǎn)出而不是限制產(chǎn)出，這種協(xié)議普遍能夠起到擴(kuò)大社會財富的作用。另一種是以微觀經(jīng)濟(jì)分析理論為代表，這種理論不像芝加哥學(xué)派那樣對縱向限制給予普遍的肯定，而是要求對這種限制競爭進(jìn)行具體分析。他們不僅分析賣方以及買方所處得市場結(jié)構(gòu)，而且還分析這種限制的動機(jī)。實踐中，整體上占主導(dǎo)地位的觀點是微觀經(jīng)濟(jì)分析理論，即不對其持一概肯定或否定的態(tài)度，而根據(jù)當(dāng)時的市場結(jié)構(gòu)、當(dāng)事人市場地位及限制競爭的動機(jī)等進(jìn)行具體經(jīng)濟(jì)分析并采取不同措施。歐盟委員會對此問題的看法具有代表性，其認(rèn)為對縱向限制競爭行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行謹(jǐn)慎的評價，既不能說它們一概具有推動競爭的作用，也不能一概說它們是反競爭的，重要的問題是評價縱向限制對市場結(jié)構(gòu)的影響。如果參與縱向競爭行為的買方當(dāng)事人和賣方當(dāng)事人所處的市場都存在有效競爭，而且對雙方當(dāng)事人的這種限制不會嚴(yán)重影響市場競爭，這個縱向限制對市場競爭一般就可以起到積極的影響。相反，如果市場上的競爭本來就很弱，縱向限制就會起到嚴(yán)重阻礙進(jìn)入市場的后果。下面兩節(jié)將分別展開說明，縱向限制對經(jīng)濟(jì)生活特別是市場競爭秩序、社會福利的積極作用和消極作用。第二節(jié)縱向限制競爭行為對競爭秩序和社會福利的損害一、競爭秩序競爭是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征，市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制之所以能發(fā)揮調(diào)節(jié)功能，就在于市場的競爭機(jī)制，因此，競爭機(jī)制是市場經(jīng)濟(jì)最基本的運行機(jī)制。在市場經(jīng)濟(jì)中，市場主體通過競爭機(jī)制來追求經(jīng)營利潤的最大化，有效競爭將帶來最佳的經(jīng)濟(jì)資源分配、最低的價格、最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進(jìn)步。為了保障自由、公正、有效的競爭，幾乎所有的市場經(jīng)濟(jì)國家都把制定和實施市場競爭法律制度作為重中之重。在西方市場經(jīng)濟(jì)國家，競爭法或反壟斷法被奉為“經(jīng)濟(jì)憲章”，足見其地位之重要。競爭是反壟斷法所特有的法律價值，是反壟斷法各基本價值的集中體現(xiàn)，也是反壟斷法用來判斷規(guī)范對象的永恒尺度。曹士兵著：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第24頁。在縱向限制情形下，市場上的上游主體和下游主體聯(lián)合起來，對市場交易自由設(shè)定限制，使品牌內(nèi)銷售商之間的競爭削減或消失。例如，在縱向價格限制競爭行為中，固定價格轉(zhuǎn)售、限制最低價格轉(zhuǎn)售等使得價格的形成被人為固定，而不能在市場競爭中由市場主體自由自主地決策，它推動了價格卡特爾，排除了銷售商之間的價格競爭，使社會公眾享受不到競爭所能夠帶來的好處。價格是調(diào)節(jié)社會生產(chǎn)和需求的最重要機(jī)制，是市場經(jīng)濟(jì)中最活躍的因素、最靈敏的信號。價格的人為固定，使得價格失去了通過傳遞供求信息來調(diào)節(jié)生產(chǎn)和需求的功能，社會資源不能得到有效配置，市場失去活力，無法實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰。又如，在縱向非價格限制競爭行為中，排他性交易、選擇性交易、特許專營為銷售商圈定了市場區(qū)域，同時銷售商也不能經(jīng)營其他競爭性產(chǎn)品，導(dǎo)致了人為封鎖市場的后果，為新的銷售商和生產(chǎn)商進(jìn)入市場設(shè)置了壁壘，剝奪了潛在競爭者參與市場競爭的權(quán)利和機(jī)會，從而阻礙和限制了市場競爭。另外，在搭售中，企業(yè)的市場優(yōu)勢從結(jié)賣品市場延伸到搭賣品市場上，逃避了價格管制，限制了搭賣品市場上的競爭，破壞了搭賣品市場的競爭秩序。二、社會福利經(jīng)濟(jì)學(xué)以“福利”概念表述社會整體效用，以社會福利多寡評判一項行為的得失對錯。從理論上來看，一個充分競爭的市場可以提高經(jīng)濟(jì)效率，從而可以改善整個社會的福利。經(jīng)濟(jì)效率因其在提高社會福利中的地位而成為競爭政策的目標(biāo)之一。效率的提高可以促進(jìn)社會福利的增加。一般情況下，“促進(jìn)有效的競爭和維護(hù)競爭秩序通常是與經(jīng)濟(jì)效率最大化相一致的?！笨紫榭≈骸斗磯艛喾ㄔ怼罚袊ㄖ瞥霭嫔?001年版，第173頁。競爭可以鼓勵廠商有效率地生產(chǎn)人們所需要的商品，以優(yōu)化資源配置，提高經(jīng)濟(jì)效率?！暗?，在有些情況下，完全自由的競爭與經(jīng)濟(jì)效率是不一致的。”孔祥俊著：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第173頁。同上。如前所述，縱向限制競爭行為可能會帶來阻礙和限制自由競爭、破壞了市場競爭秩序的后果。從行業(yè)來看，競爭的弱化導(dǎo)致技術(shù)創(chuàng)新速度放慢，從而降低企業(yè)經(jīng)濟(jì)效率；從產(chǎn)業(yè)來看，競爭的弱化會減緩產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整過程，造成產(chǎn)業(yè)鏈脫節(jié)。因此，縱向限制阻礙了社會經(jīng)濟(jì)效率最大化目標(biāo)的實現(xiàn)。李小明、粟歡：“反壟斷法中聯(lián)合限制競爭行為的比較研究”，載《法學(xué)論壇》2007年9月刊，第62-68頁。歐盟委員會在“關(guān)于縱向限制競爭行為的指南”CommissionNotice:GuidelinesonVerticalRestraints(2000/C291/01).CommissionNotice:GuidelinesonVerticalRestraints(2000/C291/01).第三節(jié)縱向限制競爭行為對經(jīng)濟(jì)生活的積極效果從各國理論研究及經(jīng)濟(jì)生活實踐中來看，由于縱向限制競爭行為是發(fā)生在非競爭者之間的行為，它對于市場競爭秩序和社會福利也產(chǎn)生積極影響。第一，縱向限制有利于推進(jìn)中小企業(yè)和外國企業(yè)進(jìn)入市場。例如，生產(chǎn)商通過簽訂排他性銷售協(xié)議，將某個國家或者某個地區(qū)的市場銷售交給了一個固定的企業(yè)，這不僅使生產(chǎn)商不再需要同眾多的銷售商就形形色色的交易條件進(jìn)行談判，從而可以克服在跨國銷售中因語言、法律或者其它差異而引起的困難，而且還可以降低交易費用，從而有利于推動商品流通和國際貿(mào)易。特別是對中小生產(chǎn)企業(yè)來說，訂立獨家銷售協(xié)議常常是它們進(jìn)入某個市場或者參與市場競爭的有效方式，有時甚至是唯一的方式。王曉曄：“縱向限制競爭協(xié)定的經(jīng)濟(jì)分析”，載《反壟斷法的立法與實踐經(jīng)驗》，清華大學(xué)出版社2004年版。又如歐盟委員會在其1988年發(fā)布的關(guān)于特許專營協(xié)議集體豁免條例中指出的，這種協(xié)議王曉曄：“縱向限制競爭協(xié)定的經(jīng)濟(jì)分析”，載《反壟斷法的立法與實踐經(jīng)驗》，清華大學(xué)出版社2004年版。歐盟委員會1988年第4087號條例序言中第7個鑒于條款。第二，縱向限制可以減少搭便車問題。在完全競爭的市場條件下，同一品牌的不同銷售商會出現(xiàn)“搭便車”現(xiàn)象，即一個銷售商加大資本和勞力投入進(jìn)行售前、售后服務(wù)，如產(chǎn)品介紹、咨詢服務(wù)、送貨上門等，其他銷售商完全可以在沒有任何資本和勞力投入的條件下搭“勤勞的”銷售商的“便車”，擴(kuò)大產(chǎn)品銷售，賺取額外利潤。這樣，則沒有銷售商愿意主動加大服務(wù)投入?？v向限制使生產(chǎn)商可以主動與銷售商合作，對銷售區(qū)域等進(jìn)行限制，防止了“搭便車”問題。例如，在排他性交易和選擇性交易中，生產(chǎn)商在一定區(qū)域內(nèi)給特定銷售商獨家銷售產(chǎn)品的權(quán)利，避免了銷售商的競爭對手“搭便車”的問題，有利于推動該企業(yè)努力推銷這個商品，盡量減少商品的運輸成本和交易成本，對生產(chǎn)商、銷售商和消費者都有利益。第三，縱向限制有利于穩(wěn)定價格，遏制價格飛漲。首先，降低商品價格是增加社會福利的一個重要方面，而價格降低的原因是多種多樣的，可能是通過提高生產(chǎn)效率，降低生產(chǎn)成本，也可能是通過犧牲一些非經(jīng)濟(jì)價值。固定價格轉(zhuǎn)售等縱向限制，使價格得到穩(wěn)定，銷售商將注意力從價格競爭轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平等非經(jīng)濟(jì)價值標(biāo)準(zhǔn)上，在這一過程中，人們生活質(zhì)量得到顯著提高，社會整體福利也增加了。其次，在不存在價格約束的情況下，不管是生產(chǎn)商還是銷售商，只要他們在市場上有著一定勢力，他們在索取正常的生產(chǎn)或銷售成本外，還會索取一個額外的費用，即一個加價。并且，在市場勢力存在的情況下，生產(chǎn)商在對商品定價時一般不考慮加價對銷售商的影響，銷售商訂價時也不考慮加價對消費者的影響，其結(jié)果就是生產(chǎn)商和銷售商對商品的雙重加價。限制最高轉(zhuǎn)售價格通過控制銷售價與出廠價或批發(fā)價之間的差價幅度，將有力的約束銷售商指定壟斷高價，減少雙重加價對消費者利益的負(fù)面影響，防止消費者的社會收入不合理的轉(zhuǎn)移到壟斷者手中。第四，縱向限制有助于銷售商加大投入，改善售前、售后服務(wù)。例如，在選擇性交易中，生產(chǎn)商和銷售商之間往往能建立長期穩(wěn)定的合作關(guān)系，這為他們一起改善商品的質(zhì)量，改善銷售服務(wù)或者售后服務(wù)提供可靠保障，從而有利于擴(kuò)大商品的生產(chǎn)和增加社會福利。美國最高法院1977年關(guān)于大陸電視公司訴GTE希爾瓦尼亞一案的判決指出，“新的生產(chǎn)商為進(jìn)入市場可以使用這種限制競爭的方式，因為只有這樣才能吸引有能力和有進(jìn)取心的銷售商為銷售產(chǎn)品而投入資金和勞動?，F(xiàn)有的生產(chǎn)商也可以使用這種方式來鼓勵銷售商的推銷活動，鼓勵他們提供服務(wù)或者修理業(yè)務(wù)，這些對于他們產(chǎn)品的推銷是非常必要的?！盋ontinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,433U.S.36(1977).綜合上述四點，縱向限制競爭行為中，由于生產(chǎn)商對銷售商分銷其產(chǎn)品要求必須達(dá)到一定效能，因而推動了產(chǎn)品的品牌間競爭，從而擴(kuò)大消費者的選擇，給消費者帶來了更大的社會福利。小結(jié)如前所述，縱向限制競爭行為的經(jīng)濟(jì)效果是雙方面的，一方面，它確實有利于推動企業(yè)進(jìn)入市場，減少搭便車問題，穩(wěn)定價格、遏制價格飛漲，改善售前售后服務(wù)等；另一方面，它使價格失去了通過傳遞供求信息來調(diào)節(jié)生產(chǎn)和需求的功能，推動了價格卡特爾，封鎖市場，限制競爭，破壞良好的競爭秩序。由此可見，在對其進(jìn)行反壟斷法規(guī)制時就有一個價值選擇問題。反壟斷法關(guān)注的最主要問題是社會福利的提高，特別是作為社會多數(shù)主體的消費者利益。然而，從縱向限制競爭行為的積極效果可見，該行為的直接受益者是實施縱向限制的企業(yè)，而消費者只是該行為的間接受益者，只能在服務(wù)中受益，并且此種利益又是伴隨著要承擔(dān)價格損失的不利益而存在的，“即使是限制最高轉(zhuǎn)售價格這種表面上有利于消費者的聯(lián)合行為，也伴隨著長期利益受到侵害的不確定因素”馮春華：《縱向價格限制的經(jīng)濟(jì)分析與反壟斷法規(guī)制研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年，第18頁。馮春華：《縱向價格限制的經(jīng)濟(jì)分析與反壟斷法規(guī)制研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年，第18頁。從長遠(yuǎn)來看，消費者的利益應(yīng)通過市場主體的競爭來實現(xiàn)，使消費者能夠享受到“物美價廉”的商品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，而不是通過限制競爭的行為，因為它給消費者帶來的只能是短暫的利益，而消費者的長遠(yuǎn)利益并不能得到保障。反壟斷法作為“經(jīng)濟(jì)憲法”，以維護(hù)競爭秩序和提高社會福利為己任，必然要對縱向限制競爭行為加以規(guī)制，當(dāng)然，在對該行為進(jìn)行規(guī)制時應(yīng)運用恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，對其經(jīng)濟(jì)效果進(jìn)行合理分析。

第三章歐美國家規(guī)制縱向限制競爭行為的經(jīng)驗鑒于縱向限制競爭行為的特殊性，反壟斷法在對其規(guī)制時，要考慮到其對競爭秩序和社會福利的雙重影響，則選擇一種合理的規(guī)制模式就顯得尤為重要?？v觀各國對縱向限制競爭行為的法律規(guī)定，對縱向限制的規(guī)制模式主要有兩種，一種是以美國為代表的“合理原則為主，本身違法原則為輔”的規(guī)制模式，另一種是以歐盟及其成員國為代表的“原則禁止，例外豁免”的規(guī)制模式。第一節(jié)美國的立法和司法實踐一、美國關(guān)于縱向限制競爭行為的立法美國的反托拉斯法是“世界上歷史最悠久、適用范圍最廣泛、法學(xué)研究和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究最為發(fā)達(dá)的法律”[美[美]庫爾特?馬爾克特：“美國反托拉斯的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢”，載《美國和德國的經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法》，法律出版社1991年版。成文法美國國會于1890年通過的《謝爾曼法》第1條規(guī)定：“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際貿(mào)易或?qū)ν赓Q(mào)易，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪?！?914年生效的《克萊頓法》第2條、第3條分別就價格歧視行為、排他性交易以及搭售行為做出禁止性規(guī)定。1914年生效的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條規(guī)定：“商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平競爭方法是非法的；商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平或欺騙性行為及慣例是非法的?！绷硗?，它還賦予了聯(lián)邦貿(mào)易委員會反壟斷執(zhí)法權(quán)。此外，美國還頒行了一些單行競爭法法規(guī)，如1936年的《羅賓遜-帕特曼凡價格歧視法》、1993年《全國合作研究和合作生產(chǎn)法》等。（二）司法判例在英美法系國家，判例法是法律的重要淵源，對成文法中不明確的內(nèi)容作出解釋和說明。由于《謝爾曼法》等反壟斷成文法的概括性和原則性，美國法院在關(guān)于反壟斷法的司法實踐中，發(fā)展出了大量的典型判例，這其中不得不提的是著名的“本身違法原則”和“合理原則”。起初它們僅適用于規(guī)制少數(shù)限制貿(mào)易性的協(xié)議中，后來被廣泛運用于對整個橫向和縱向限制競爭行為的規(guī)制中，成為美國反托拉斯法上確定是否構(gòu)成限制競爭協(xié)議的重要規(guī)則，并在美國反托拉斯司法中得到了典型的分析和運用。這兩項原則在美國形成之后，被其他許多國家的反壟斷法所借鑒，在實踐中產(chǎn)生了廣泛的影響。反壟斷政策美國司法部1985年頒布的《縱向限制指南》是根據(jù)美國最高法院的一些判決而制定的，它分析了排他性交易、搭售等行為的經(jīng)濟(jì)效益以及對市場競爭的影響，指出所有的縱向限制包括具有推動競爭作用的行為，都會對價格產(chǎn)生直接或間接的影響，但并不一定都適用本身違法原則；指出實施縱向限制的企業(yè)市場份額不足10%的，限制競爭行為不受政府的干預(yù)。其他反壟斷政策還有《知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓反壟斷指南》、《國際經(jīng)營中反壟斷執(zhí)行指南》《關(guān)于競爭者之間聯(lián)合行為的反托拉斯指南》等。這些反壟斷法政策雖然不具有法律約束力，不能作為法院援引的法律依據(jù)，但是卻表明了政府對縱向限制的反壟斷立場，對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有重要的指導(dǎo)意義。二、本身違法原則與合理原則評析“本身違法原則”的基本含義是：某些行為對競爭的損害明確、穩(wěn)定，一般不因其他因素的影響而有實質(zhì)性的變化，對其違法性的判斷、認(rèn)定無須加以證明，只要這種特定行為一經(jīng)發(fā)生，其本身就構(gòu)成違法行為。“合理原則”的基本含義是：某些行為對競爭的損害具有模糊性和不確定性，其危害的有無與大小往往受到多種因素的影響，在對其違法性進(jìn)行判斷、認(rèn)定時，不僅要確定行為本身的客觀存在，而且還要考慮行為的意圖、行為的方式及行為的后果等多方面因素，只有通過綜合分析，確實證明該行為對競爭造成實質(zhì)性損害時，才能認(rèn)定其構(gòu)成違法，否則，其便是合理的行為。呂明瑜著：《競爭法教程》，中國人民法學(xué)出版社2008年版，第102-103頁。美國作為本身違法原則與合理原則的創(chuàng)立者，在其立法及判例中均曾就該兩個原則的基本含義作過許多重要的解釋和說明。如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部頒布的《關(guān)于競爭者之間聯(lián)合行為的反托拉斯指南》曾就此兩項原則作出如下闡述：“最高法院運用兩種分析模式?jīng)Q定競爭者之間的協(xié)議的合法性，即自身違法規(guī)則和合理分析規(guī)則。有些類型的協(xié)議嚴(yán)重?fù)p害競爭并且沒有明顯的促進(jìn)競爭的好處，以至于沒有必要花費時間和精力對其后果進(jìn)行專門的調(diào)查，一旦予以認(rèn)定，此類協(xié)議就按照自身違法予以指控；所有其他的協(xié)議根據(jù)合理規(guī)則予以評估，即涉及對協(xié)議的總體競爭后果進(jìn)行事實調(diào)查。正如最高法院所解釋的，運用合理分析原則必須進(jìn)行靈活的調(diào)查，并且，其重點和細(xì)節(jié)因協(xié)議的性質(zhì)和市場條件的不同而變化?！秉S勇、董靈著：《反壟斷法經(jīng)典判例解析》，人民法院出版社2002年版，第358頁。在NorthPac.R.Co.v.UnitedStatesNorthernPacificR.Co.v.UnitedStates黃勇、董靈著：《反壟斷法經(jīng)典判例解析》，人民法院出版社2002年版，第358頁。NorthernPacificR.Co.v.UnitedStates,356U.S.1(1958).從本身違法原則的含義我們可以看出，這一原則具有很強(qiáng)的可操作性，特定行為一旦發(fā)生，就認(rèn)定為違法，對行為主體發(fā)起該行為的動機(jī)、目的、行為對競爭和社會利益的實質(zhì)影響、該主體所處的市場環(huán)境等因素一概不予考慮。本身違法原則主要有兩大優(yōu)點，其一是節(jié)省審判成本。法院或反壟斷機(jī)構(gòu)對某一限制競爭行為目的、后果、市場環(huán)境的調(diào)查往往曠日持久，要求他們對每個案件的影響進(jìn)行效果分析是不現(xiàn)實的，所以，對那些需花費較多成本進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)查，而又明顯不會給社會或經(jīng)濟(jì)帶來好處的行為，法院或反壟斷機(jī)構(gòu)將直接宣布其本身違法。其二，具有法律與商業(yè)上的可預(yù)期性。對被禁止行為的構(gòu)成有明確定義，可以增加法律的確定性，這樣，司法判決會更趨于一致，具有更強(qiáng)的可預(yù)期性，企業(yè)也會對自身行為的法律后果有更明確地認(rèn)識和理解，使企業(yè)在計劃和實施商業(yè)行為時不必?fù)?dān)心可能遭受突如其來的反托拉斯法的打擊。然而，該原則也有明顯的缺陷：其一，它的適用范圍有限，僅限于橫向固定價格、分割市場和顧客等幾種特定限制競爭行為。其二，本身違法原則的適用受到社會經(jīng)濟(jì)條件變化的影響，并非一成不變，因此具有一定程度的不穩(wěn)定性。例如，美國曾通過1911年的Dr.Miles案對縱向價格限制確立了適用本身違法原則，而在近100年后2007年的Leegin案中，美國最高法院卻推翻了這一先例，把縱向最低轉(zhuǎn)售價格限制排除在本身違法原則的適用范圍之外，轉(zhuǎn)而適用合理原則。可見，本身違法原則有時會使一些具有合理性的行為蒙受不白之冤。與本身違法原則不同，合理原則不把企業(yè)的聯(lián)合或共謀等限制競爭行為認(rèn)定為本身必然違法，而是綜合考慮多方面因素，調(diào)查行為的動機(jī)、目的、后果等，如果該行為在特定的市場環(huán)境下產(chǎn)生了推動競爭的作用，或能顯著改善企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益，或能更好的滿足消費者需求，則即使它以限制競爭的形式出現(xiàn)，也不認(rèn)為它是違法的；反之，當(dāng)該行為導(dǎo)致不合理的限制競爭事實出現(xiàn)時，則其被認(rèn)為是不合法的。合理原則的優(yōu)點在于，它具有很強(qiáng)的靈活性，能夠考慮個案的具體情況和實質(zhì)后果，使反壟斷法的適用能更好地適應(yīng)復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)情況，從而保障了判決的真正公正，避免機(jī)械執(zhí)法可能對正常的經(jīng)濟(jì)生活造成消極影響，體現(xiàn)了反壟斷法的本質(zhì)目標(biāo)。但它不可避免的使?fàn)幾h解決變得復(fù)雜化，消耗了更多的司法資源，減少了法律的確定性，增加了法律后果的不可預(yù)測性，并且，由于增加了法官和執(zhí)法官員的自由裁量權(quán)，此種原則可能增加公共決策者發(fā)生錯誤和濫用行為的危險。本身違法原則和合理原則在美國形成后，被其他許多國家反壟斷法所采用，在實踐中產(chǎn)生了廣泛的影響。其他一些國家即使在立法和司法中并不具體區(qū)分本身違法原則和合理分析原則，但其在反壟斷法理論上也可能采取這種分析方法。因此，“本身違法原則和合理原則已經(jīng)成為重要的或者基本的競爭政策分析工具?！眳蚊麒ぶ骸陡偁幏ń坛獭?，中國人民法學(xué)出版社2008年版，第103頁。呂明瑜著：《競爭法教程》，中國人民法學(xué)出版社2008年版，第103頁。三、“合理原則為主，本身違法原則為輔”的規(guī)制模式“本身違法原則與合理原則的確立是美國反托拉斯法院對反壟斷執(zhí)法效益的不確定性進(jìn)行協(xié)調(diào)的結(jié)果，本身違法原則的合理基礎(chǔ)在于被禁止的行為在絕大多數(shù)情況下確實有害。但是如果不仔細(xì)進(jìn)行劃分，就會損害效率和正義。合理原則的確立是反托拉斯法院希望將不當(dāng)干預(yù)可能產(chǎn)生的損害降到最低所作的努力。”馮春華：《縱向價格限制的經(jīng)濟(jì)分析與反壟斷法規(guī)制研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年，第21頁。從美國的司法實踐中可以觀察到，美國反壟斷法關(guān)于縱向限制的規(guī)制經(jīng)歷了從“本身違法原則為主，合理原則為輔”到“合理原則為主，本身違法原則為輔”、從嚴(yán)到寬的轉(zhuǎn)變。馮春華：《縱向價格限制的經(jīng)濟(jì)分析與反壟斷法規(guī)制研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年，第21頁。在美國，縱向限制競爭行為的合法性問題在不斷變化。早期，在傳統(tǒng)理論的支持下，縱向價格限制和幾乎所有的縱向非價格限制，如排他性交易、特許專營、搭售等都被認(rèn)為不能產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟(jì)性，其反競爭性大于對經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，因此是不合法的。在實踐中，反壟斷法規(guī)制機(jī)構(gòu)對縱向限制進(jìn)行了較嚴(yán)格的規(guī)制，一般適用本身違法原則。對于縱向價格限制競爭行為，早在1911年的Dr.Miles案Dr.MilesCo.v.JohnD.Park&SonsCo.,220U.S.Dr.MilesCo.v.JohnD.Park&SonsCo.,220U.S.373(1911).而對于縱向非價格限制競爭行為，通過1967年的Schwinn案UnitedStatesv.Arnold,Schwinn&Co.,388U.S.365(1967).，法院確立了對縱向非價格限制也適用本身違法原則。Schwinn是一家自行車生產(chǎn)商，當(dāng)它發(fā)現(xiàn)自己的產(chǎn)品受到其他自行車生產(chǎn)者的激烈競爭，導(dǎo)致銷量下降一半時，采取了一種新的銷售策略。該公司通過兩種途徑銷售其自行車，一是通過銷售給批發(fā)商再由批發(fā)商轉(zhuǎn)售給其特許零售商；二是通過UnitedStatesv.Arnold,Schwinn&Co.,388U.S.365(1967).直到1977年的Sylviania案ContinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,433U.S.ContinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,433U.S.36(1977).在訴訟中，大陸電視公司聲稱，Sylviania與特許經(jīng)銷商達(dá)成并執(zhí)行的特許權(quán)協(xié)議，禁止Sylviania的產(chǎn)品在特定的地區(qū)以外銷售，違反了《謝爾曼法》第一條。該案經(jīng)歷了地區(qū)法院、上訴法院和最高法院三次審理。在地區(qū)法院一級，陪審團(tuán)審理過程中，Sylviania請求地區(qū)法院向陪審團(tuán)做出指示：其地域限制只有在不合理的限制或抑制了競爭時才構(gòu)成違法。然而地區(qū)法院拒絕了該請求，依據(jù)前述Schwinn案做出了指示：如果被上訴人（Sylviania）與一個或多個零售商達(dá)成協(xié)議，或與他們聯(lián)合或共謀，企圖對零售商出售其從被上訴人處購買的商品的銷售區(qū)域加以限制，那么該行為本身即違反了《謝爾曼法》第一條。結(jié)果陪審團(tuán)判決Sylviania地域限制違反了《謝爾曼法》第一條，被上訴人被判支付三倍的賠償金。在上訴階段，第九巡回法院對比了Schwinn與Sylviania兩個案子中限制性做法的性質(zhì)、其對競爭的影響以及特許權(quán)所有者的市場份額后，法院認(rèn)為Sylviania的地域限制比起Schwinn案中的非法限制來，對競爭的損害具有較小的潛在影響，所以應(yīng)根據(jù)“合理原則”而不是Schwinn案中的本身違法原則裁決。法院認(rèn)為，縱向非價格限制協(xié)議一般可以使生產(chǎn)商在銷售產(chǎn)品中獲得更大的收益，這種限制從而有助于推動商標(biāo)之間的競爭。如果一個生產(chǎn)商沒有市場勢力，他與銷售商之間的非價格約束一般被視為合法。因為這種協(xié)議有利于生產(chǎn)商有效地展開經(jīng)營活動和最大限度地銷售商品，有利于推動統(tǒng)一市場上零售商之間的競爭或者相似產(chǎn)品不同商標(biāo)之間的競爭，其結(jié)果是降低商品或者服務(wù)的價格，改善質(zhì)量或者售后服務(wù)，從而可以使消費者得到一定的實惠。這即是說，這種協(xié)議對市場競爭的影響是積極的。最終，最高法院維持上訴法院的判決，支持了對本案適用“合理原則”。本案涉及的縱向限制行為與Schwinn案十分相似，但是判決的最終結(jié)果卻是截然相反。Sylviania案拒絕了Schwinn案對非價格縱向限制所適用的本身違法規(guī)則，轉(zhuǎn)而主張合理原則，考慮被沃倫（Warren）時代判例所漠視甚至敵視的經(jīng)濟(jì)效率因素。本案中法院認(rèn)為，將生產(chǎn)商與產(chǎn)品的所有權(quán)分離后實施的限制認(rèn)定為本身違法是不合理的，并強(qiáng)調(diào)運用經(jīng)濟(jì)分析而非形式主義的規(guī)則要更重要，因此斷定運用合理原則對縱向限制進(jìn)行分析是必要的。通過Sylviania案法院明確了，除了維持轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議外，縱向非價格限制得根據(jù)合理原則進(jìn)行分析。Sylviania案是二戰(zhàn)后美國最重要的判例之一，在美國現(xiàn)代反壟斷法具有里程碑的意義。然而，Sylviania案留下了很多問題。第一，法院適用“合理原則”僅針對縱向非價格限制，它并沒有動搖Dr.Miles一案的本身違法原則。第二，法院未能消除或者合理解釋先例中既存的兩種對縱向限制的區(qū)分：一個是生產(chǎn)商與銷售商之間通過明示協(xié)議的價格限制，同生產(chǎn)商對不遵守建議價格的銷售商“拒絕交易”的價格限制之間的區(qū)分；另一個是生產(chǎn)商與產(chǎn)品所有權(quán)分離后在協(xié)議中約定的轉(zhuǎn)售價格限制，同承銷協(xié)議中的縱向限制。第三，不僅如此，美國最高法院在Sylviania案中又提出了兩個新的兩分法理論，一個是把縱向限制劃分為縱向價格限制和縱向非價格限制，對縱向價格限制（固定轉(zhuǎn)售價格）適用本身違法原則，對縱向非價格限制適用合理原則，法院對固定轉(zhuǎn)售價格適用本身違法原則，昭示為了防止固定轉(zhuǎn)售價格為生產(chǎn)或零售階段的橫向共謀提供便利；另一個是,進(jìn)一步把非價格限制劃分為推動品牌間競爭的限制和限制品牌間競爭的限制。Sylviania案中提出的兩分法在理論和實踐中遇到了很多問題。第一，這種區(qū)分在邏輯上是站不住腳的?？v向價格限制是縱向限制手段的一種，固定轉(zhuǎn)售價格與非價格限制具有相似的經(jīng)濟(jì)作用，與其它限制手段并沒有本質(zhì)的不同。第二，固定轉(zhuǎn)售價格同樣有許多有利于競爭的因素，沒有證據(jù)證明價格限制產(chǎn)生的危害一定大于非價格限制所導(dǎo)致的對競爭的危害。第三，法院在鑒別縱向價格限制和非價格限制方面，并非輕而易舉，很多案件不能被簡單的判定為本身違法。這是因為在實踐中，企業(yè)為了規(guī)避本身違法原則的適用，很多時候并不直接規(guī)定轉(zhuǎn)售價格，而是通過別的方式達(dá)到相似的固定價格效果。這使得法院在使用本身違法原則之前必須先進(jìn)行分析，以確定該行為是否屬于固定轉(zhuǎn)售價格。徐軼：徐軼：“美國反壟斷法中規(guī)制縱向限制原則的沖突與演變”，載《經(jīng)營與管理》2006年第12期。在很多案例中，兩分法的缺陷淋漓盡致的體現(xiàn)了出來。例如，在Colgate案UnitedStatesv.Colgate&Co.,250U.S.UnitedStatesv.Colgate&Co.,250U.S.300(1919).MonsantoCo.v.Spray-RiteServiceCorp.,104S.Ct.1464(1984).由此可見，法院本身對固定轉(zhuǎn)售價格如何適用本身違法原則，甚至是否適用本身違法原則也產(chǎn)生了極大困惑。固定轉(zhuǎn)售價格的本身違法性質(zhì)以及兩分法受到越來越多的質(zhì)疑，很多學(xué)者包括美國司法部都主張取消這種劃分，把固定轉(zhuǎn)售價格也納入到合理原則調(diào)整的范圍中來。在隨后的案例中，美國法院通過對原告設(shè)置艱難的舉證責(zé)任和反壟斷損害證明障礙，大大縮小了本身違法原則的適用范圍，將本身違法原則的適用標(biāo)準(zhǔn)確定為，原告必須證明：協(xié)議的存在；協(xié)議維持了轉(zhuǎn)售價格或轉(zhuǎn)售價格水平；如果原告是私人企業(yè)，還必須證明該協(xié)議對其造成了反壟斷法意義上的損害。徐軼：“徐軼：“美國反壟斷法中規(guī)制縱向限制原則的沖突與演變”，載《經(jīng)營與管理》2006年第12期。到2007年的LeeginCreativeLeatherProducts案LeeginCreativeLeatherProducts,INC.v.PSKS,INC,551U.S.877,127S.Ct.2705.LeeginCreativeLeatherProducts,INC.v.PSKS,INC,551U.S.877,127S.Ct.2705.在一審中，Leegin試圖引入專家證人證明其定價政策對競爭的促進(jìn)效果，然而法院依據(jù)Dr.Miles確立的本身違法原則予以駁回，并最終根據(jù)陪審團(tuán)的認(rèn)定結(jié)果，判決Leegin敗訴，賠償3,975,000.80美元。在二審中，Leegin不再就締結(jié)縱向固定價格協(xié)議的事實進(jìn)行辯解，轉(zhuǎn)而把辯解理由放在此類協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用合理原則進(jìn)行分析上。然而，二審法院再次重申了Dr.Miles案確立的本身違法原則，維持了原判。案件來到美國最高院，最高院推翻了Dr.Miles案對縱向